基层市场监管部门在食品安全执法中，经常会在一些个体工商户的小食杂店、小超市经营场所发现过期的食品，而且价值数额非常小，数元数十元不等。对此，应如何适用法律、追究责任？
实践中，市场监管部门几乎都是适用《食品安全法》（2021）第三十四条第十项“经营过期食品”定性，依据第一百二十四条第一款第五项“经营超过保质期的食品”之规定，最低五万元给予罚款。在此类案件行政诉讼中，法院也几乎都是认为：经营场所发现过期食品，该行为即是向社会公示销售，构成经营行为。
◆表面上看，如此处罚似乎有根有据，没有问题的。但细究一下，却发现市场监管部门如此执法是非常错误的！
一、存在过期食品的原因有情可原，不是什么大过错
一来，特别是农村地区，小超市、小卖部从业人员少（夫妻店）、年龄大、文化水平偏低、食品安全意识不强等。
三来，确实难以避免。农村地区小超市、小卖部，食品再少也有数百品种，数量更是成千上万（见下图）。即使是每天都去查看每一个食品，也难做到完全杜绝，工作量之大，明显是不符实际！
二、市场监管部门为何会认定为“经营过期食品”
这是因为2015年修订的《食品安全法》，对“未及时清理过期食品”的法律责任规定得不明确，变得“模糊不清”！
实际上，2009版《食品安全法》对“未及时清理过期食品”的法律责任规定得还是清晰的。2009版《食品安全法》第四十条食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。第八十七条第四项条规定，违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，责令改正，给予警告；拒不改正的，处二千元以上二万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（四）未按规定要求贮存、销售食品或者清理库存食品。
由于2015版将2009版《食品安全法》第八十七条第四项“未按规定要求贮存、销售食品或者清理库存食品”，修订为《食品安全法》第一百二十六条第一款第七项“食品经营者未按规定要求销售食品”。可见，反而变得不清晰了！
三、对在食品经营场所发现过期食品，应当认定是“未依法清理过期食品”
2019年12月1日施行的《食品安全法实施条例》对“未及时清理过期食品”的法律责任作出了明确规定。《食品安全法实施条例》（2019年修订）第二十九条第一款食品生产经营者应当对变质、超过保质期或者回收的食品进行显著标示或者单独存放在有明确标志的场所，及时采取无害化处理、销毁等措施并如实记录。第六十九条第三项有下列情形之一的，依照食品安全法第一百二十六条第一款、本条例第七十五条的规定给予处罚：（三）食品生产经营者未按照规定对变质、超过保质期或者回收的食品进行标示或者存放，或者未及时对上述食品采取无害化处理、销毁等措施并如实记录。
《食品安全法实施条例释义》（主编：王振江、许新建，2020年4月第1版，P121-123页，见附件）第六十九条第三项释义：《食品安全法》第五十四条规定，食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。实践中，对在食品生产经营场所发现过期食品应如何适用法律、追究责任存在较大争议。针对此问题，《实施条例》第二十九条明确食品生产经营者对变质、超过保质期或回收食品的标示和存放义务，规定食品生产经营者应当对变质、超过保质期或者回收的食品进行显著标示或者单独存放在有明确标志的场所，及时采取无害化处理、销毁等措施并如实记录。鉴于违反此项规定的行为，与《食品安全法》第一百二十六条第七项规定的“食品经营者未按规定要求销售食品”的性质相近，本条要求按照《食品安全法》第一百二十六条第一款的规定进行处罚。
因此，在经营场所发现过期食品，应当以“未及时清理过期食品”定性，依据《食品安全法》第一百二十六条第一款第七项规定进行处罚。《食品安全法》第一百二十六条第一款第七项规定，违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（七）食品经营者未按规定要求销售食品。”
四、对小作坊、食品摊贩等违法行为处罚，不适用《食品安全法》。
《食品安全法》第三十六条规定，食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。第一百二十七条对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。
因此，应当注意省市的地方性规定。如：《四川省食品小作坊、小经营店及摊贩管理办法》第二十二条第二项规定食品小作坊、小经营店及摊贩有下列情形之一，尚不构成犯罪的，构成了违反《四川省食品小作坊、小经营店及摊贩管理条例》第八条第七项的规定，应当依据《四川省食品小作坊、小经营店及摊贩管理条例》第四十一条处罚：（二）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品，或者经营上述食品、食品添加剂的。《四川省食品小作坊、小经营店及摊贩管理条例》第四十一条食品小作坊、小经营店及摊贩违反本条例第八条规定的，由县级食品监督行政部门责令改正，予以警告，可处五百元以上五千元以下罚款，并可没收违法生产经营的食品；拒不改正的，处五千元以上三万元以下罚款，并没收违法生产经营的食品；情节严重的，由县级食品监督行政部门注销备案证或者由原发证部门注销登记卡，食品生产经营者、直接负责的主管人员和直接责任人员五年内不得从事食品生产经营工作。
◆在此类案件行政诉讼中，虽然绝大部分法院都支持市场监督管理部门对“经营过期食品”进行高额罚款的行政处罚，但也存在例外。
一、北京市高级人民法院行政裁定书（2019）京行申303号
本案中，根据审理查明的事实，北京快乐三六五商店销售的涉案过期瓜子1袋，货值金额12.8元，未造成实际危害后果，且现场检查过程中未发现该店销售被投诉的同类过期食品，符合行政处罚法第二十七条第一款第四项规定的其他应当依法减轻行政处罚的情形。
北京市某区食品药品监督管理局（以下简称某区食药监局，本案审查期间，因机构改革，某区食药监局职能由某区市场监管局行使，不再保留某区食药监局）仅依据食品安全法第一百二十四条第一款第五项规定作出被诉处罚决定，对北京快乐三六五商店处以罚款50000元的处罚，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度不符，构成行政处罚明显不当。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第七十七条第一款规定，行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。据此，二审判决将被诉处罚决定中罚款数额变更为一万元，系依据行政诉讼法行使司法裁量权，并无不当。
本案系根据个案事实、性质、情节作出的判定，即经营超过保质期食品货值金额不足一万元，且明显偏低，未造成实际危害后果，现场检查过程中亦未发现销售同类过期食品及其他违法行为，应适用行政处罚法第二十七条第一款第四项规定，依法减轻行政处罚。需要指出的是，并非相似案件处理结果必然具有一致性，不同案件具有不同情形，行政机关在执法过程中，既要保证行政监管目标的实现,又要兼顾保护相对人的合法权益,以达到行政执法目的为限。执法标准的统一并不意味着不考虑个案因素，也不意味着可以排除在行政处罚明显不当时司法变更权的行使。故延庆区市场监管局认为二审判决客观上影响了本市食品安全监管执法标准的统一性，没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、河南省新乡市中级人民法院行政裁定书（2017）豫07行审51号
根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定，作出行政处罚可依法从轻或者减轻，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。被执行人销售超过保质期的豆干共七袋，违法所得17.5元，明显轻微；剩余过期食品被依法扣押，违法行为得到纠正且未造成危害后果。被执行人违法行为明显轻微并符合不予处罚的条件，对其罚款60500元明显畸重，且不符合行政处罚的目的。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十五条之规定，裁定如下：一、准予执行新食药监食罚[2016]3号行政处罚决定书第2项内容，即没收违法所得17.5元；二、对新食药监食罚[2016]3号行政处罚决定书第3项罚款60500元不予执行。
三、江西省兴国县人民法院行政裁定书（2018）赣0732行审2号
本院认为：《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”……
被执行人经营的超过保质期的食品货值金额10元，该违法行为社会危害性较小，未造成社会危害后果，被执行人能配合申请执行人查处违法行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款、第二十七条的规定，应当依法对被执行人减轻或者不予罚款行政处罚。申请执行人作出“处以罚款五万元整”的行政处罚决定，处罚畸重，属于明显不当。申请执行人作出的该项行政处罚明显违法并损害被执行人合法权益，本院不准予执行。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条，《中华人民共和国行政强制法》第五十七条、第五十八条第一款第三项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十五条第三项的规定，裁定如下：一、准予强制执行申请执行人兴国县市场和质量监督管理局2017年5月26日作出的（兴）市监（公）罚决〔2017〕20号《行政处罚决定书》第一项，即：没收上述超过保质期的食品；二、不准予强制执行申请执行人兴国县市场和质量监督管理局2017年5月26日作出的（兴）市监（公）罚决〔2017〕20号《行政处罚决定书》第二项，即：处以罚款五万元整。