一、二罪名的法律规定及全国“性保健品”类伪劣商品犯罪案例检索情况概述
（一）罪名比较（法律规定比较见附表）
生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪同属于《中华人民共和国刑法》第三章第一节生产、销售伪劣商品罪之属，二者之间存在诸多共同点（亦为区分难点）。首先，从犯罪特征上来讲，二者都属于抽象的危险犯、结果加重犯以及情节加重犯；其次，从犯罪构成上讲，二者的犯罪对象分别为假药和有毒有害食品，但对于药品与食品、假药与有毒有害食品等概念，理论和实践中经常发生冲突性解释，这几个概念相互之间存在诸多交叉重合之处，比如既是食品又是药品的商品、对外宣称具有治疗功能的保健食品、以有毒有害食品冒充的假冒伪劣药品等；再次，量刑情节方面，二罪名之间也有诸多相似之处，等等。这些都是审判实践中，区分二罪名的难点所在。
此次，本文主要从二罪名的犯罪对象角度出发，通过分析统计全国2018年至今就同一类伪劣商品——“性保健品”的刑事审判情况，分析实践中各地法院对该问题的看法，总结区分二罪的关键之处。
（二）全国2018-2019“性保健品”伪劣商品审判案例检索
检索目的：统计“同一犯罪对象”下（“性保健品”类伪劣商品）全国各地法院的裁判情况对比分析（构成生产、销售假药罪OR生产、销售有毒、有害食品罪？）。
检索工具：把手案例
检索关键词：刑事；性保健品；2018-2019；破坏社会主义市场经济秩序罪。（注：此处的“性保健品”是指宣传具有性保健功能的药品、保健食品等含有“西地那非”等处方药成分的伪劣商品，非特指保健食品）
检索结果：228篇裁判文书。
搜索结果：228条检索结果中，定生产、销售有毒、有害食品罪占151条，生产、销售假药罪占75条，其他罪名占2条。
二、各地法院审判观点统计及典型案例列举（列举案例的裁判理由存在明显冲突之处，相应审判观点不无错漏之处，黑体加粗部分仅为“一家之言”）
案例1：市食品药品监督管理部门作出的是否属于假药的认定直接作为法院认定是否构成销售假药罪的依据；经检测含有“西地那非”成分的性保健品属于假药。
(2018)苏0412刑初1345号案：2014年1月到2017年11月间,被告人詹富文在无药品销售资质的情况下,明知其销售的内服性药系假药,仍向常州市武进区XX镇XXX街XXX号“四玲卫生用品店”店主王某销售“延时王”110粒；向王某销售“MACA”10粒、“老中医”10粒、“美国植物伟哥”40粒、“英国皇家伟哥”50粒、“美国王牌伟哥”60粒、“玛卡片”10粒,“蚁力神”10粒,上述7种产品共计190粒。经常州市食品药品监督检验中心检验,上述产品均检出“西地那非”成分,经常州市食品药品监督管理局认定属假药。法院认为,被告人詹富文明知是假药而销售牟利,其行为已构成销售假药罪。
案例2：部分伪劣商品法院依据市食品药品监督管理局的认定，判定属于假药；部分伪劣商品法院依据检测结果—含有西地那非，直接认定属于有毒、有害食品。
法院认为,被告人宋某甲作为长期从事药品、保健食品销售的人员,未履行药品、食品安全保障义务,明知是假药而进行销售,销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品;被告人赵某明知是假药而进行销售。被告人宋某甲行为构成销售有毒、有害食品罪、被告人赵某构成销售假药罪。
案例3：经鉴定，涉案三种伪劣商品属于药品，三种商品均含西地那非成分系假药。
案例4：依据检验机构检验以及区市场监督管理局认定，判定涉案性保健品因含有西地那非成分按假药处理。
(2019)沪7101刑初41号案:2018年6月起,被告人石静松为谋取非法利益,在本市奉贤区川南奉公路XXX号的成人用品店内销售各类性保健品。同年9月12日15时许,公安机关接报至上述店内及本市奉贤区四团镇天鹏街XXX弄XXX号XXX室被告人石静松的住所进行搜查,当场查获“虫草强肾王”、“天然活肾素”等各类待售性保健品5种740粒/支,并将石静松抓获。经上海市食品药品检验所检验,上述涉案的“虫草强肾王”、“天然活肾素”检出西地那非成分。经上海市奉贤区市场监督管理局认定,上述“虫草强肾王”、“天然活肾素”共计440粒,应按假药论处。上海市食品药品检验所出具的《检验结果单》,证实涉案的“虫草强肾王”、“天然活肾素”中检出西地那非成分。上海市奉贤区市场监督管理局出具的《关于﹤关于认定案中药品是否为假药的函>的复函》,证实涉案的性保健品中,有440粒应按假药论处。
本院认为,被告人石静松销售假药,其行为已经构成销售假药罪,犯罪事实清楚、证据确实、充分,本院予以确认。被告人石静松如实供述自己的罪行,依法可以从轻处罚。辩护人关于对被告人从轻处罚的意见,本院酌情予以采纳。
案例5：同一案件中，对于两个同类伪劣商品，两家机构分别进行检验及认定，一个认定属于应按假药处理，一个认定属于有毒、有害食品，法院直接采信了两家鉴定机构冲突的意见，对辩护人的异议未予认可。
本院认为,公诉机关指控被告人李文达、万川明犯销售有毒、有害食品罪,销售假药罪的罪名成立。……辩护人沈某辉关于被告人李文达如实供述、系初犯,建议从轻处罚的辩护意见,予以采纳,关于被告人李文达并非明知销售的“第五元素”系有毒、有害的食品的辩护意见,与事实不符,不予采纳。
案例6：与案列5中一样的伪劣商品，本案中食品药品监督管理部门认定属于假药，而案例5却是有毒、有害食品。
本院认为,被告人苏某、张某违反国家药品管理法规,明知是假药而进行销售,其行为构成销售假药罪。公诉机关指控的事实清楚,证据确实充分,罪名成立,对被告人苏某、张某依法应予惩处。
案例7：法院认为未经许可生产、销售“西地那非”的，构成非法经营罪。同样使用“西地那非”生产出的伪劣商品，以保健食品名义对外销售的构成生产、销售有毒、有害食品罪；以“伟哥”等壮阳药名目生产、销售的构成生产、销售假药罪。
(2018)鲁0305刑初20号案：2014年至2015年期间,被告人李芳、李涛非法经营“西地那非”数额为932750元,被告人XX非法经营“西地那非”的数额为327250元,被告人陈燕明非法经营“西地那非”的数额为473000元,被告人王瑞安非法经营“西地那非”的数额350000元，构成非法经营罪。
2015年8月4日,被告人游绍勇从刘某2(另案处理)处购买“西地那非”后,将“西地那非”与西力士等物品混合后灌装成胶囊,以“海参活根素”的名义作为保健品对外销售牟利,共计生产上述“海参活根素”2万余粒，构成生产、销售有毒、有害食品罪。
2015年,被告人刘喜英从刘某2(另案处理)处购买了16185元的“西地那非”,在湖南省邵阳市邵东县书市3-201处生产壮阳药,并对外销售。经食品药品监督管理部门认定,被告人刘喜英生产、销售的上述产品,依据《药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定,应以假药论处。
本院作如下综合评判:……关于是否构成非法经营罪的问题对于被告人李芳、李涛、XX的辩护人认为“被告人的行为不构成非法经营罪”的辩护意见,本院认为,保健品包括保健食品和保健用品,保健食品是一种功能性食品,属于食品的范畴。如果购买者用来生产保健食品,按照《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条的规定,下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”:(一)法律、法规禁止在食品经营活动中添加、使用的物质;(二)国务院有关部门公布的《食品中可能非法添加的非食用物质名单》、《保健食品中可能非法添加的物质名单》;(三)国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质;(四)其他危害人体健康的物质。国家食品药品监督局在2012年3月16日明确公布了《保健食品中可能非法添加的物质名单》,本案涉案物品“西地那非”列入其中,故“西地那非”属于有毒、有害的非食品原料。本解释第十一条还规定:以提供给他人生产、销售食品为目的,违反国家规定,生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
另本院还认为,如果购买者用来生产药品,从理论上讲,药品是由原料药和辅料构成,原料药指的是由化学合成、植物提取或者生物技术所制备的各种用来作为药用的粉末、结晶、浸膏等。辅料是指生产药品和调配处方时所用的赋形剂和附加剂。“西地那非”作为一种化学加工手段获得的原料,又是壮阳药的有效成分和活性成分,因此也就是所生产的壮阳药的化学原料药;根据《中华人民共和国药品管理法》第一百条的规定:本法下列用语的含义是:药品,是指用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质,包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。因此,作为化学原料药的“西地那非”属于药品范畴;《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第七条规定,违反国家药品管理法律法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证,非法经营药品,情节严重,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
案例8：法院未予采信食品药品监督管理涉案商品属于“假药”的认定，直接认定含有“西地那非”等成分的性保健品全部属于有毒、有害食品。
(2018)苏0612刑初547号案：2016年9月至2017年7月期间,被告人章某甲为牟取非法利益,通过非正规渠道购进“美国伟哥2号”等性保健品,并在淘宝网上注册淘宝店铺,通过上述淘宝店铺向俞某、胡某乙、杨某乙、董某等人销售上述性保健品。被告人姜某为牟取非法利益,于2017年2、3月起参与销售上述性保健品,负责通过快递公司发货,并向被告人邹某进货一次。经江苏出入境检验检疫局动植物与食品检测中心检测,上述物品均检出西地那非成分。经南通市食品药品监督管理局认定,上述物品中“黄秋葵牡蛎(压力糖果)”等按假药论处。
2017年3月至10月期间,被告人李某甲为牟取非法利益,通过非正规渠道购进“红蚁髓”、“日本腾素”性保健品,以其哥哥李某乙的身份信息在淘宝网注册“某情趣保健经销部”店铺,并通过该店铺向被告人章某甲及陈某、胡某甲、李某丙等人销售上述性保健品,共计销售金额1925元。经江苏出入境检验检疫局动植物与食品检测中心检测,上述物品均检出西地那非成分。经南通市食品药品监督管理局认定,上述物品中“享硬玛卡浓缩片”、“日本腾素”、“孟加拉虎王”、“顶点(CROWN3000)”属于有毒、有害食品;“伟哥肾白金”按假药论处。……
三、各地审判观点的冲突焦点及区分二罪的难点之一：犯罪客体的区分
（一）药品、食品、保健品以及保健食品的概念区分
前文案例中，各地法院作出冲突判决的焦点问题就在于本文讨论的二罪名所对应的犯罪对象如何定性的问题，即涉案假冒伪劣商品——“性保健品”到底属于假药还是有毒、有害食品？要解决这个问题就需要先对药品、食品、保健品以及保健食品这几个概念进行区分。
关于药品，根据《中华人民共和国药品管理法》第一百零一条第一款规定：“本法下列用语的含义是：药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。”
关于食品，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条第一款第一项规定：“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”
关于保健食品，根据《保健食品管理办法》第二条规定：“本办法所称保健食品系指表明具有特定保健功能的食品。即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的的食品。”《保健食品注册管理办法（试行）》第二条规定：“本办法所称保健食品，是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品。即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品。”此处，保健食品定义中所陈述的“特定保健功能”是明确限定范围的，根据《食品安全法》第第七十五条规定，保健食品声称的保健功能被限定在国务院食品安全监督管理部门会同国务院卫生行政部门、国家中医药管理部门制定的允许保健食品声称的保健功能目录中，目前，保健食品允许声称的保健功能主要有27类，其中并不包含性保健功能。
（二）本文所述“性保健品”属于假药OR有毒、有害食品
（2）如前文所述，保健食品允许声称的保健功能被限定在了国家有关部门制定保健功能目录中，主要有27类，其中并不包括性保健功能，所以，这类“性保健品”不属于保健食品，更不属于其他食品。这类产品因为添加了“西地那非”处方药成分，应当按照假药处理。
四、各地审判观点的冲突焦点及区分二罪的难点之二：主观故意的区分
关于这些材料的适用，从形式上讲，根据《刑事诉讼法》第五十四条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”最高院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第八十七条规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”前述移送材料中的物证、书证等证据材料可以作为刑事诉讼中的证据使用，检验报告可以作为定罪量刑的参考；