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腾讯诉奇虎不正当竞争纠纷上诉案判决文书
民事判决书
（2013）民三终字第5号
上诉人（一审被告）：北京奇虎科技有限公司。住所地：北京市西城区新街口外大街28号D座112室（德胜园区）。
法定代表人：齐向东，该公司执行董事。
委托代理人：谢冠斌，北京市立方律师事务所律师。
委托代理人：蔡鹏，北京市立方律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：奇智软件（北京）有限公司。住所地：北京市朝阳区酒仙桥路14号兆维大厦4层东侧单元。
法定代表人：曹曙，该公司总经理。
委托代理人：朱翼鹏，该公司员工。
委托代理人：孙喜，北京市立方律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司。住所地：广东省深圳市福田区赛格科技园2栋东403号。
法定代表人：马化腾，该公司总经理。
委托代理人：邹良城，该公司法律顾问。
委托代理人：张亚洲，北京集佳律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司。住所地：广东省深圳市南山区高新科技园高新南一道飞亚达大厦5-10楼。
委托代理人：胡迎春，该公司法律顾问。
委托代理人：周丹丹，北京集佳律师事务所律师。
上诉人北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）、奇智软件（北京）有限公司（以下简称奇智公司）因与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第1号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由最高人民法院审判员奚晓明任审判长、审判员孔祥俊、审判员王闯、审判员王艳芳、代理审判员朱理参加的合议庭公开开庭审理了本案。书记员刘海珠、曹佳音担任法庭记录。上诉人奇虎公司的委托代理人谢冠斌、蔡鹏，上诉人奇智公司的委托代理人孙喜、朱翼鹏，被上诉人腾讯公司的委托代理人张亚洲、邹良城，被上诉人腾讯计算机公司的委托代理人周丹丹、胡迎春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
www.sina.com）、搜狐网（www.sohu.com）和网易网（www.163.com）等网站首页显著位置，在《法制日报》和《中国知识产权报》等报纸第一版显著位置就其不正当竞争行为向原告赔礼道歉，消除影响；3、连带赔偿原告经济损失1.25亿元；4、承担原告维权支出的合理费用及全部诉讼费用。
奇虎公司、奇智公司答辩称：
二、原告关于扣扣保镖破坏腾讯商业模式的指控不能成立。商业模式并不构成法律保护的客体，扣扣保镖采用符合公认商业道德的方式，促使腾讯对其掠夺性商业模式做出改变，有利于消费者和市场竞争，符合反不正当竞争法的规定。
一审法院审理查明的事实主要为：
（一）原、被告诉讼主体资格及具有竞争关系的事实
奇智公司于2009年10月16日申请注册资本变更登记（备案），表明其投资者为奇虎公司。扣扣保镖数字签名证书载明的软件发行商为“QizhiSoftware(beijing)Co.Ltd”。www.360.cn网站的工信部备案信息记载，奇虎公司是该网站的开办人和实际运营人。北京市通信管理局于2010年7月15日出具的、编号为京ICP证080047号《电信与信息服务业务经营许可证》载明，奇虎公司是www.360.cn网站的运营人。
（二）原告指控被告实施不正当竞争行为的事实
广东省深圳市盐田公证处（2012）深盐证字第1926号《公证书》记载：网络用户目前仍可以在其它网站（下载吧）下载使用扣扣保镖。北京市方圆公证处（2012）京方圆内经证字第25082号《公证书》记载：网络用户目前仍可以在其它网站（1001下载乐园）下载使用扣扣保镖。
被告认为其行为没有侵犯原告的权利，主要依据是：
北京市方正公证处（2012）京方正内经证字第09868号《公证书》记载：“Windows优化大师是一款功能强大的系统工具，它提供了全面有效且简便安全的系统检测、系统优化、系统清理、系统维护四大功能模块及数个附加的工具软件”。
（三）原告认为被告实施不正当竞争行为给其造成了严重的损害
2011年11月16日，广东省深圳市深圳公证处出具《发票》一张，注明收到原告腾讯计算机公司交纳的公证费用，金额4000元。北京市方圆公证处就原告腾讯计算机公司委托公证事项出具的11项《公证费结算单》，共计22195元。
一审法院认为，本案主要有以下焦点问题：
（二）关于被告在经营扣扣保镖软件及其服务时，是否存在捏造、散布虚伪事实，从而构成商业诋毁的问题。
（四）关于被告是否应当停止侵权、应当赔偿原告经济损失的具体数额以及是否应当赔礼道歉、消除影响的问题。
1、关于原告要求被告停止侵权的问题及被告是否应当赔礼道歉、消除影响的问题
本案事实表明，被告的侵权行为已经停止，原告要求判令被告停止侵权的诉讼请求已经满足，一审法院对此不再予以判决。关于被告是否应当赔礼道歉、消除影响的问题，鉴于被告的侵权行为给原告的声誉和商誉造成了严重的损害，原告请求判令被告在有关媒体上赔礼道歉、消除影响，有充分的事实和法律依据，一审法院予以支持。
2、关于被告侵权行为给原告造成的经济损失的数额问题
综上，一审法院判决：一、奇虎公司、奇智公司连带赔偿腾讯公司、腾讯计算机公司经济损失及合理维权费用共计500万元。二、奇虎公司、奇智公司连续15日在其网站（www.360.cn、www.360.com）首页显著位置，在新浪网（www.sina.com）、搜狐网（
www.sohu.com）和网易网（www.163.com）网站首页显著位置，连续7日在《法制日报》和《中国知识产权报》第一版显著位置就其不正当竞争行为向腾讯公司、腾讯计算机公司赔礼道歉，消除影响。三、驳回腾讯公司、腾讯计算机公司的其他诉讼请求。
四、一审判决确定的500万元赔偿数额没有任何事实和法律依据。一审法院在没有任何有效证据证明被上诉人遭受的损失明显超出50万元的情况下，想当然地确定500万元的赔偿额，明显缺乏依据，违背了现行司法解释和司法实践确立的标准。
综上，上诉人奇虎公司、奇智公司请求本院：1、撤销一审判决，驳回二被上诉人的全部诉讼请求；2、判令本案一、二审诉讼费用均由二被上诉人承担。
四、原审判决酌情确定的500万元损害赔偿不足以补偿被上诉人的损失。1、本案原审中，被上诉人提交了权威机构出具的两份损失评估报告，原审判决参考了以上证据给出的数值，并在此基础上综合全案情况，运用优势证据规则，确定本案损害赔偿为500万元。2、扣扣保镖的不良影响至今仍未消除，该因素应作为确定损害赔偿的重要因素。3、综合考虑上诉人已经实施的种种不良行为，考虑本案中上诉人主观恶性十分明显等事实以及互联网行业的特点，一审法院在确定被上诉人遭受的经济损失远远超过50万元的情况下，提高赔偿标准是顺应最高人民法院司法政策和正确引导互联网行业发展所做的一种有益的审判实践，应给予认可。故请求本院依法驳回上诉人全部诉请，维持一审判决。
在本院二审期间，上诉人为证明其上诉主张，向本院提交了两组共6份证据。本院对这些新的证据，结合被上诉人质证意见，分别作如下认证。
被上诉人为证明其答辩意见，向本院提交了9份新证据。本院对这些新证据，结合上诉人质证意见，分别作如下认证。
证据2为(2010)京方圆内经证字第32022号《公证书》。证据内容为：2010年10月31日，新浪微博网友说：“在我拒绝了2次之后，360还是坚持不懈地弹窗推荐扣扣保镖”,及“360弹窗推荐360用户使用扣扣保镖，腾讯无反应！这场战争开始就注定腾讯是失败者”。以证明：上诉人借助360安全卫士捆绑推广扣扣保镖软件，其从事涉案不正当竞争行为的主观恶意非常明显。对此证据，上诉人质证意见为：仅认可该证据的合法性、关联性和形式上的真实性，不认可该证据内容的真实性。其理由是：在该证据中，仅有两名匿名新浪微博用户的发言，而且仅其中一位认为上诉人多次推荐安装扣扣保镖，另一位仅指出上诉人推荐用户安装扣扣保镖，该证据内容的真实性不但无法确认，而且也不能证明上诉人存在强行在用户电脑上安装扣扣保镖的行为。而且，根据前述分析，上诉人并不存在强制用户安装扣扣保镖的行为，而上诉人向用户推荐安装扣扣保镖是完全合法的，也没有干扰用户的正常操作，根本不存在所谓的侵权恶意。
证据8为（2013）京方正内经证字第13840号《公证书》，证据内容为：2013年1月30日，国家工商行政管理总局网站上公布，北京市工商局对上诉人利用360安全卫士诱导用户使用360浏览器，并通过不兼容、难卸载等方式阻止网民安装其他安全软件等不正当竞争行为，予以行政告诫。以证明：上诉人经常利用其国内安全软件最大厂商的身份，以保护用户安全为名，通过360安全卫士对用户进行恐吓、诱导，打压竞争对手产品。本案侵权赔偿额的认定应充分考虑上诉人多次通过不正当竞争手段打压竞争对手的恶劣行为对同业竞争者合法权益的侵害及对互联网行业健康有序发展的危害。
2011年12月7日，工信部公布了《若干规定》，该规定已于2012年3月15日施行。2011年8月1日，中国互联网协会公布了《自律公约》并公布了该公约的首批签约单位名单，本案当事人腾讯计算机公司、奇虎公司为该公约首批签约单位。
反不正当竞争法第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。本院认为，这些规定同样适用于互联网市场领域。本案中，认定上诉人的前述行为是否构成不正当竞争，关键在于该行为是否违反了诚实信用原则和互联网行业公认的商业道德，并损害了被上诉人的合法权益。
3、关于一审法院援用工信部《若干规定》和互联网协会《自律公约》是否适当的问题。
反不正当竞争法第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。商业诋毁行为是指经营者针对竞争对手的营业活动、商品或者服务进行虚假陈述而损害其商品声誉或者商业信誉的行为。判定某一行为是否构成商业诋毁，其判定标准是该行为是否属于捏造、散布虚伪事实，对竞争对手的商业信誉或者商品声誉造成了损害。
1、关于反不正当竞争法第十四条规定的“虚伪事实”是否包括片面陈述真实的事实而容易引人误解的情形。
2、关于上诉人是否存在捏造、散布虚伪事实之行为的问题。
四、关于技术创新、自由竞争和不正当竞争的界限的问题。
关于上诉人认为被上诉人行为涉及比较严重的捆绑和搭售，如果消费者没有选择权和反制手段，消费者利益和整个互联网市场必将受到严重损害的问题。本院认为，被上诉人行为是否构成捆绑和搭售，属于有关行政机关和司法机关依法认定的范畴，上诉人作为与被上诉人平等的民事主体，无权以自己的标准对被上诉人的行为作出评判并采取措施。上诉人作为市场经营主体，难以代表广大消费者的利益，无权以为广大消费者利益为名对被上诉人合法的经营模式等进行干预，因此这一上诉理由亦不能成立。
五、关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题。
综上，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。、依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十四条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费666800元，由被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司共同负担166800元，由上诉人北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司共同负担500000元。二审案件受理费666800元，由上诉人北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司共同负担。