持外观设计与发明或实用新型不能相互抵触观点的人认为，外观设计与发明、实用新型专利就保护对象而言是不同的，外观设计专利保护的是富有美感并适于工业应用的新设计，发明或者实用新型专利保护的是新的技术方案。就保护范围来说，外观设计专利权的保护范围以图片或者照片为准，发明或者实用新型以权利要求书的内容为准，二者的保护范围有明显区别。因此，二者无论是在保护对象还是保护范围方面都不会出现交叉，相互之间也就根本不存在相互抵触的情形。那么二者之间确实不能相互抵触吗？笔者持反对观点。
发明、实用新型专利申请之间可以记载相同的技术方案，外观设计专利申请之间可以记载同样的设计方案。那么在先申请的发明或者实用新型专利能否记载与在后申请的外观设计同样的设计方案呢？反之，在先申请的外观设计专利能否记载与在后申请的发明或实用新型的权利要求保护的相同的某一个技术方案？
三、我国审查和司法实践
勿容置疑，审查实践中，在先公开的发明或者实用新型专利文献可以作为评价外观设计可专利性的现有设计。同样，在先公开的外观设计专利文献也可以作为评价发明、实用新型可专利性的现有技术，外观设计与发明、实用新型的保护对象虽然不同，但就公开的产品的外观形状而言应该没有本质的区别。专利复审委员会作出的W3310无效宣告请求审查决定要点中载明：当一份在先申请、在后公开的外观设计专利的申请人与在后申请的实用新型专利的申请人相同，则不能构成所述在后专利申请的抵触申请1。W3689号决定中载明：在请求人所提交的证据材料中，附件2（中国外观设计专利公报CN3022363D）申请日早于本专利申请日但其公开日晚于本专利的申请日，并且从该外观设计不能看到和直接推理得到本专利的上述技术特征（1）－（5）2，因此，附件2不能破坏本专利的新颖性。
上述两个决定中并没有指出外观设计不可以作为实用新型的抵触申请，其不能破坏实用新型的新颖性的理由都是因为在先申请的外观设计不符合抵触申请的其它条件。
北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第10522号民事判决书3涉及的是专利侵权纠纷案，原告诉称其于2001年4月27日申请了名称为“蒸汽清洁机（NKT-140）”的外观设计专利，2001年12月26日被授予专利权。原告发现被告未经许可，擅自生产销售了与原告专利相似的产品，而且在明知原告对上述产品享有外观设计专利权的情况下，仍然故意实施侵权行为。被告辩称，被告实施的是一项在先实用新型专利技术，该实用新型专利于2001年4月24日提出申请，并于2002年4月3日被授予专利权，其申请日早于原告外观设计专利申请日。根据保护在先权利原则，被告未侵犯原告的专利权。法院审理认为，虽然该实用新型专利的申请日早于涉案外观设计专利的申请日，但被告提交的现有证据并不能证明其产品是依据此项实用新型专利权生产的。此外，要清楚地显示立体产品的外观设计，应当有产品的六面视图，而该实用新型附图并未完全揭示被告产品的外部形状。
四、它山之石
Thorington公开（公开日期为1964年5月26日）的荧光灯装饰性外观设计如下图所示：
法院认为，发明专利申请因在常规的荧光灯外壳上提供了螺旋凹槽这一特征而具有新颖性，从而获得专利，将构成上诉人外观设计专利保护不合理的垄断延期。在外观设计专利期限届满后，希望通过常规工艺制造荧光灯的任何人还要面临权利人对机械专利的垄断，因此，外观设计专利所描述的发明创造在其届满之后许多年仍然不能被公众自由使用。这种垄断延期是不合理的。而且这两个专利申请不是因行政管理因素造成的，而是因为上诉人力图用两个专利保护比一个专利所能保护的范围更大的专利范围。对同一发明概念（inventiveconcept）授予两项专利的直接后果是对该发明的保护期限超出外观设计专利14年的法定保护期限和被称之为“机械专利”的17年的保护期限。
日本《外观设计法》中没有明确规定发明或者实用新型可以作为外观设计的抵触申请，但在该法第13条规定，发明和实用新型均可在一定条件下由申请人主动申请变更为外观设计，此即为日本《外观设计法》中的申请变更制度。根据该条款的规定，当变更了申请类型，原来的申请即视为撤回，在后的外观设计以在先发明或实用新型专利的申请日为其申请日。根据《外观设计审查基准》92.1.1的规定，申请变更的条件之一是变更后的新外观设计申请的外观设计必须与原申请的最初说明书以及附图中记载的外观设计一致。
从上述规定可以看出，日本《外观设计法》中所规定的申请变更制度，实际上是给予当事人在不能或不欲获得发明或实用新型保护时，转而寻求注册外观设计保护的机会。从其《审查基准》中的具体规定可以看出，申请变更仅限于原申请中明确记载了的设计内容，即实质上是原申请日之时已经递交给特许厅的外观设计（只不过该外观设计是作为发明或实用新型内容的一部分而不是作为一个独立的外观设计出现），并且变更申请的外观设计是直接、清楚、完整地由原申请所确定的外观设计。
日本《外观设计法》中没有明确规定发明或实用新型可以作为外观设计的抵触申请，但可以给申请人就同一发明创造内容提供多次不同类型权利保护的机会。究其根源在于尽管发明、实用新型与外观设计专利的保护对象和保护范围不同，但其可以记载同样的发明创造内容。
日本变更申请制度与《巴黎公约》第4条（E）规定的优先权转换申请制度有一定的关联。《巴黎公约》该条款规定：“（1）以一项实用新型申请为优先权基础，向一个成员国提出外观设计申请时，其优先权期限与以一项外观设计申请为优先权基础时的优先权期限相同；（2）……。”这一规定表明，对于实用新型和外观设计而言，首次申请实用新型的，可以将其作为随后提交的外观设计申请的优先权基础，此时的优先权期限为6个月。反过来，首次申请为外观设计的，《巴黎公约》没有规定可以转换为实用新型申请，应理解为不允许转换。
采用全文比较制的抵触申请审查原则和优先权的审查原则相同，都是将在后权利要求与在先申请文件全文对比。对于优先权来说，只要首次申请中记载了在后申请要求保护的发明创造，就说明该发明创造在首次申请日已经被完成，因此，可以将在先申请的申请日作为在后申请的申请日。同样，对抵触申请而言，只要在先申请记载了在后申请要求保护的发明创造，就说明在先申请人在先已经完成了该发明创造，按照抵触申请的立法宗旨，在先申请人自然应享有对该发明创造的独占垄断权和自由处分权，在后申请因与在先申请抵触而不能被授予专利权。
五、发明、实用新型和外观设计申请之间可以互为抵触
（作者单位：国家知识产权局专利局外观设计审查部）
参考文献
[1]何越锋.论抵触申请及其构成要件[J].知识产权,1996（4）.
[2]仪军.抵触申请在实践中的应用[J].电子知识产权，2002（12）.