内容提要:国内理论对合同解除的法律效果侧重于论证解除有无溯及力。但实际上，意大利等传统坚持溯及力原则的国家也正出现渐渐淡化溯及力概念本义的趋势。主导解除法律效果的根本不在于溯及力概念本身，而是通过明确具体的返还制度，保护合同双方的利益平衡。
一、理论现状
如果说，通过上述争论，人们对解除法律效果、尤其是溯及力概念有了原则层面的更深层次认识的话，同样也不可否认，正因为合同法第九十七条规定的过于原则，学者们的“解答”并不能完全消除理论和实务界对合同解除法律效果的种种“疑问”[4]。而这显然也不是对有无溯及力作出简单回答就可以解决的了。
二、意大利法中合同解除及其法律效果规定的体系安排
众所周知，古罗马法上对解除制度并没有原则性的规定。这不仅仅因为罗马法上存在着“合同是法锁”的原则，还由于当时的交易方式的简单（主要是物的即时交易）以及对债权人（特别是买卖合同中的出卖人）的其他救济方式的存在，尤其是“所有权在交付价金后才转移给买受人”的原则的存在，大大消化了对合同解除的救济方式的需要{4}。
现行意大利民法典第1372条第1款规定，“合同在当事人之间具有法律的效力，除非合意解除或者存在法定的原因外，不能解除”。立法者就此在民法典的第四编第二卷第五章中，继“合同无效”、“可撤销”、“可废除”之后，规定了对价给付合同法律关系解除的三种方式：不履行解除（第1453-1462条）、事后不能的解除（第1463-1466条）和过重负担解除（第1467-1469条）。此三种解除的共同点正是第1458条对解除的效力的规定：“合同因不履行而解除在当事人之间具有溯及力，但持续履行或定期履行合同除外，对该类合同的解除效力不扩展到已经完成的给付。即使有明示约定，解除也不得损害第三人取得的权利，但对申请解除进行的登记的效力除外。”
通说认为，从对解除的规定局限于对价给付合同这一点上可以看出，解除制度的法律基础在于维持合同之债的功能牵连性（SinallagmaFunzionale)，以确保合同当事人之间在合同履行过程中的平衡关系{5}。
三、如何理解意大利法第1458条中“溯及力”的概念
解除“溯及力”概念的产生，与人们对违约解除的认识是分不开的。正如前面指出，法国民法典以及随后制定的1865年意大利民法典中，立法者接受了违约可以作为双务合同的默示解除条件的理念。在此基础上，一旦符合解除条件，合同溯及既往地消灭也就不难理解了。尽管如此，意大利法上对合同解除具有溯及力的质疑从来没有中断过。而随着人们对“违约解除”和“附解除条件”这两个概念之间的本质区别的认识越来越清晰，这种质疑得以进一步升华。到了1942年意大利民法典制定时期，部分权威学者直接提出解除不应具有溯及力。因为不然的话，很难理解对（履行利益）的损害赔偿以及对第三人的既得权利的保护{6}。
意大利现行民法典显然放弃了“附默示解除条件说”。立法者认为，合同解除不再需要假借于对合同当事人（默示）意思的解释；在合同利益无法实现或极可能无法实现的情况下，法律应当直接对当事人从合同中脱离出来的利益进行保护。那么，在这种情况下，立法者为何规定解除在当事人之间仍然具有溯及力呢？
1．第1458条（以下如无特别说明，均指意大利民法典中的条文）规定的“溯及力”具有物权效力还是债权效力？
根据第1458条规定，解除不得损害第三人取得的权利。学者普遍认为，这一规定是对解除对第三人的效力问题起到了定纷止争的作用，说明了解除不具有“绝对的溯及力”，而只是具有“相对的（也即当事人之间的）溯及力”{7}。但在当事人之间，溯及力的概念又如何理解呢？
一种观点认为，解除后的溯及力具有“债权效力”，即一旦合同解除，取得给付的一方对完成给付的一方存在着返还的债务关系{8}；相反的观点则认为溯及力具有“物权效力”，即解除后，完成特定物给付的一方基于溯及力，直接回复对物的所有权{9}。以买卖合同因买受人违约而解除的情况为例，两种学说存在着根本的区别。依据第一种观点，出卖人和其他从买受方处取得物的第三人的地位是平等的，如果其他人比出卖人先从买受方处取得物的所有权的话，这种所有权的取得即使不进行公示，同样可以对抗出卖人。因为，直到出卖人重新获得物的所有权为止，买受人依然是该物的所有权人。而基于后一种学说，由于出卖人在合同解除时起就自动回复成为物的所有权人，同时基于第1458条第2款的规定，一旦对申请解除的诉讼请求进行了登记，就可以对抗第三人。那么，根据意大利民法典中登记制度的规定，除非第三人对于与买受人之间的买卖合同的登记早于出卖人申请解除的诉讼请求的登记，否则第三人只能通过善意取得制度寻求保护了{10}。
同时，一旦承认溯及力具有“物权效力”，返还请求权人只要证明其是合同成立前标的物的所有权人的话，就可以直接行使物的返还请求权（azionedirivendicazione)。对此请求权的唯一限制正是第1458条第2款对第三人保护的规定{11}。
第二种观点在意大利获得更多的支持，其理由也很简单：根据合意主义的原则，合同一经成立，物的所有权原则上就实现了移转。如果承认溯及力的本意在于消除“基于合同产生的法律效力”的话，那么，显然在意大利法的语境下，溯及力能消除的不仅是合同产生的债的效力，同样还包括其产生的物的效力。
2．第1458条规定的“溯及力”和第2033条及以下规定的非债清偿制度的关系。
合同解除后，一旦当事人一方或者双方已经履行或者部分履行了给付，那么由此产生的返还义务的具体内容是什么呢？一旦实物返还无法实现或者特定物发生了移转的情况下，返还应该如何实现呢？债权人和债务人的返还请求权的性质和返还范围相同吗？
与德国法的规定不同，意大利法上对合同解除后的返还义务并没有专门的立法规定（除了上面提到的溯及力的概念外）。少数观点认为，基于第1458条的规定，一旦合同解除，基于溯及力的规定，当事人双方都将回复到合同成立时的状况，所有已经完成的给付或部分给付都必须返还，还应该计算从给付之日起标的物产生的孳息或利息{12}。但通说认为，在合同解除后，基于溯及力，合同产生的财产移转失去法律上的原因，可以通过第2033条及以下规定的客观非债清偿制度要求返还（属于广义的不当得利请求权的范畴）。其理由有：
探究立法者的意图可以发现，非债给付制度的设立以及对合同无效、撤销和解除后的返还没有专门进行规定说明了立法者希望对财产返还制度进行统一化、简单化的处理；
一旦解除合同后，说明当事人希望从合同关系中解脱出来。既然合同不复存在，当事人之间的返还关系就不是基于合同，而是基于法律的规定（非债清偿制度）；
第1422条（合同无效）和第1463条（事后不能的解除）中都明确提到了适用非债清偿制度，暗示了所有财产移转失去法律上的原因的情况下都可以适用这一制度；
少数派支持的溯及力直接效力说不能解决返还不能，特别是标的物意外灭失后的风险承担问题[5]。
需要补充的是，非债清偿的适用与意大利法中承认财产移转有因性原则是分不开的[6]。在溯及力的作用下，原来财产得以移转的原因也溯及地视为不复存在，“非债”给付的返还就成了必然。
正因为上述体系化解释得出的结论，后说在现行司法实践中几乎得到一致支持[7]。同时，在这种观点的影响下，意大利法上，解除之诉和非债清偿的返还之诉是互相独立的诉讼请求。如果当事人没有提出后者的话，法官不能直接判决返还[8]。不过，在民法典中同样也规定了一些例外情况，如第1479条中规定了关于他人之物的买卖合同解除后的返还，以及第1493条规定的物的瑕疵导致合同解除时的返还，此时显然不适用非债清偿制度来调整，在此不-一赘述。
3．补充：非债给付制度的具体内容。
那么，意大利法上对非债清偿制度又是如何规定的呢？
非债清偿是指不存在债务而作出一定的给付。包括主观非债清偿和客观非债清偿。前者是指基于一种不存在或者不生效的债权进行的给付；后者是指错误地以为是自己的债务而履行了他人的债务。需要提醒的是，意大利民法典中还在第2041条和第2042条规定了不当得利之诉。但与德国法不同，不当得利之诉的规定在意大利法上属于封闭性、辅条文，旨在解决实践中出现的其他不能纳人非债给付制度解决的情况[9]。
解除后的返还则属于客观非债清偿的适用范畴。具体内容上：
对于孳息的返还问题，第2033条规定，不存在义务而作出的给付可以要求被返还。如果接受给付者是恶意的，还可以被要求返还从给付之日起的孳息和利息。如果接受给付者是善意的，则可以要求返还从提出诉求之日起的孳息和利息。
对物的灭失、减损问题，同样需要区别接受给付者是善意的还是恶意的。根据第2037条的规定，前者情况下，不管是否是自身行为所致，其仅在获利范围内，承担物的灭失或减损的责任；后者情况下，如果物发生灭失的，即使是意外事件，其必须偿付物的价值，如果物仅仅遭到减损，则作出给付者可以选择要求返还与原物同等金额或者直接返还该物并就价值减少部分作出补偿。
对于受领物的转让规定于第2038条：善意取得给付标的物的人，在知道负有返还义务之前将该物转让的，需返还取得的对价。尚未取得对价的，非债给付人取得转让人的权利。如果是无偿转让的情况，第三人在其得利范围内对非债给付人返还；如果恶意转让或者在知道负有返还义务后转让获得物的人，负有实物返还或者相应价值补偿的义务。非债给付人可以请求转让行为获取的对价，或者通过直接的诉讼获得该对价。在无偿转让的情况下，如果向出让人请求成为徒劳，则受让人在得利范围内对非债给付人返还。
实践中，对作为之债给付的返还问题，存在两种针锋相对的观点。一种认为可以提起非债清偿之诉{13}，一种认为是不当得利之诉{14}。这种分歧产生的原因在于传统法上的非债清偿之诉与特定物的返还密切联系在一起。但在实践的具体应用上，两种学说的差别不大。即对作为之债的返还进行的金钱衡量标准往往考虑客观的市场标准，同时参考这种给付给债权人带来的实际收益。比如，一项错误的医疗手术可能不能得到任何返还，因为对债权人来说，其不仅没有从中受益，反而带来了伤害{15}。
由于返还请求权的基础都不是原合同，而是依据法律对非债给付的规定，所以两个请求权之间不存在牵连关系。因此，实践中，任何一方不能以对方没有返还为理由，对自己的返还之债提出“不履行的抗辩（第1460条）”[10]。
4．物的返还请求权与基于非债清偿的返还请求权可以并存吗？
我们前面提到，在意大利法上，返还请求权人如果是给付标的物的原所有权人的话，可以提起物的所有权返还之诉，而其同时也可以提出非债清偿之诉，但是，严格说来，非债清偿之诉的前提应该是给付的完成，即目的物的所有权发生了移转，而所有权返还之诉的前提应该是物的所有权依然在原给付人处的话，两个诉讼请求之间会不会产生冲突呢[11]？
这样一种困惑其实早在1865年的民法典时期就产生了。理论界曾经讨论过在合同无效或者解除情况下，是否可以适用1865年民法典中第1145-1150条规定的非债清偿之诉。产生这一困惑的主要原因是：一方面，对非债的清偿是否产生权利移转的效力存在争议。另一方面，假如将非债清偿之诉(condictioindebiti）看成是因为给付原因不存在而导致给付无效之诉时[12]，可能产生以下问题：一是非债清偿之诉如果具有对物之诉性质，可能导致与所有权返还之诉的重合；二是对通过非债清偿之诉，非债给付人是否可以对第三受让人主张物的返还也不无争议。
另外，上文提到，根据现行意大利民法典第1458条第2款规定，解除不得损害第三人取得的权利，没有区分第三人的善、恶意，也没有区分第三人是有偿还是无偿取得的财产。第三人取得权利的唯一要求是其权利登记在解除权人作出的申请解除的登记之前完成。这种处理显然是满易安全的需要。但我们刚刚也提到，在非债清偿制度中，第三人的权利的保护不仅受到了出让人对返还义务的认知情况的影响，还取决于第三人的权利取得是有偿还是无偿的。根据第2038条的规定，前者情况下，第三人对非债给付人应该支付对价，而在后者情况下，第三人仅仅需要在受益范围内作出补偿。第1458条和第2038条的规定之间存在矛盾吗？
意大利传统观点对此的解释是：现行法上的非债清偿之诉的一种对人性质的救济方式，仅仅调整给付人（solvens）和受领人（accipiens）之间的法律关系，而对第三人的权利不产生影响。针对第2038条的规定，学者的解释是，在存在有偿转让的情况下，给付人对第三人要求支付对价是代位行使了受领人对第三人的权利，属于第1203规定的法定代位的一种形式；而在无偿转让的情况下第三人对给付人的补偿则属于禁止不当得利基本原则的一种体现[13]。
另外，在不主张物权行为独立性原则的意大利法上，基于解除的溯及力，解除权人可以根据所有权请求标的物的返还。因此，实际上，相对于所有权返还之诉来说，非债清偿之诉仅仅具有选择性和补充性功能。选择性功能是指解除权人可以在两种诉求中作出选择；补充性功能是指在用他人的财产履行给付（第1192条）或者在物的流通过程中导致所有权发生不能回复的变动的情况下，解除权人可以提出非债清偿之诉要求给付价值的返还。就此，有学者补充说，第1458条对解除溯及力不能影响第三人的权利的规定，恰恰印证了解除权人可以行使所有权返还之诉（只不过受到了第1458条第2款规定的限制）。因为，如果解除权人只能行使具有对人性质的非债清偿之诉的话，第1458条第2款就显然多余了。因为第三人的既得权利将不存在受到侵害的可能[14]。
5．第1458条规定的“溯及力”与第1453条的规定的损害赔偿请求权的关系。
学理上另一个重要问题是如何理解在不履行而解除合同的情况下，“溯及力”与解除权人的损害赔偿请求权之间的关系{16}。
根据第1453条第1款的规定，在对价给付合同中，一方当事人不履行义务时，他方当事人可以在要求履行和解除合同之间作出选择。但在任何情况下都不影响损害赔偿责任。法条没有明确在这种情况下，损害赔偿是指履行利益还是信赖利益。
在展开具体分析之前，有必要明确一下履行利益和信赖利益在意大利法上的具体定义。履行利益是指合同正常履行可以实现的利益，对此的赔偿范围包括了可得利益（lucrocessante）和所受损害(dannoemergente)。前者是指在合同正常履行的情况下，债权人能够取得的财产净增长。除非债权人能够证明受到更大的损失，原则上履行利益损害的计算是通过对不履行合同的一方的给付和非违约方应该或者已经完成的给付之间的市场价比较来实现的。而所受损害是指遭受的财产减少，包括因此造成的对第三人的赔偿、瑕疵物造成的损害以及不履行合同而产生的费用。信赖利益则是指信赖合同有效而产生的利益。赔偿范围同样包括了可得利益和所受损害。前者是指如果不订立该合同可以获得的收益，以及可能订立其他合同的机会等，后者包括订立合同的准备费用等{17}。
通说认为，合同被判定解除后，双方当事人都可以根据非债清偿制度请求对已经完成的给付的返还，在此基础上，债权人还可以对因合同解除造成的损失请求履行利益的赔偿{18}。其主要理论基础可以归纳为：
法律赋予债权人履行之诉和解除之诉两种救济方式和损害赔偿救济并存。既然在履行之诉的目的是保护债权人的履行利益，没必要认为在解除的情况下，其保护的利益是不同的。另外，第1453条中强调“在任何情况下”不影响损害赔偿责任。而在1865年意大利民法典第1165条第2款中，立法者用到的词汇是无论债权人选择履行还是解除合同，“两种情况下都可以要求损害赔偿”。现行民法典中的用词调整为“在任何情况下”不影响损害赔偿责任，似乎更进一步明确了赔偿履行利益损害的说法。
从体系解释上看，第1453条中规定的损害赔偿规定是第1218条合同责任的一般规定在对价给付合同中的特殊体现。而第1518条确定买卖合同解除赔偿的一般规定中，确定了在对合同约定价和应当交付当地当日的市场价的差额进行赔偿的基本标准，进一步体现了“赔偿履行利益说”。
解除能够消除合同产生的效力，但不能消除不履行带来的损害后果；而“信赖利益说”不能充分保护债权人的利益。
当然，也有少数学者对“赔偿履行利益说”提出质疑。早期的学者更多地强调损害赔偿和溯及力概念之间的矛盾{19}。但这种学说随着1942年民法典中第1453条的进一步明确而渐渐淡出人们的视线。随后的学者则是从解除的功能仅仅在于保护双方的对价平衡关系的角度出发，认为“赔偿履行利益说”可能导致对债权人的过度保护，使得违约解除带上了惩罚债务人的色彩{20}。但这种学说同样遭到了严厉的批判。权威学者认为，对债权人来说，通过请求返还，可以从“质”的角度取回自身已经完成的给付，并再次投入市场以寻求新的交易对象；通过请求损害赔偿，可以从“量”的角度避免由于对方的违约或解除带来的不利后果（包括非违约方也同样需要返还违约人对其完成的给付），即通过赔偿履行利益，使债权人得到合同正常履行能取得的同样的经济利益。因此，解除后债权人主张返还给付的同时还主张履行利益的赔偿完全合法合理{21}。
当然，实践中也不排除债权人可以不选择赔偿履行利益，而仅仅要求对信赖利益要求赔偿。只不过不能同时要求既赔偿履行利益，还赔偿信赖利益。因为这样会使得债权人取得比合同履行更多的利益，而这在主张合同双方地位平衡的立法体系下显然很难得到支持{22}。需要补充的是，两种赔偿的请求权基础也是不一样的。民法典中第1453条规定的合同解除返还后可以一并要求损害赔偿通常被认为指的是履行利益赔偿。而信赖利益赔偿的请求权基础则是违反了第1375条的诚信原则的规定{23}。
6．解除后原债务担保条款的效力。
7.小结。
通过上文的简要分析可以看出，尽管意大利民法典第1458条的规定，尤其是其中提到的溯及力的概念显得相当原则，但通过对该条文的体系解释，尤其是存在着非债清偿制度的补充，大大解决了合同解除后带来的一系列问题。
另一方面，同样也不能忽视，从“附解除条件”制度中“嫁接”而来的解除“溯及力”概念，显然不能再简单理解为“使得合同双方的法律关系回复到合同订立前的状态”。不仅仅是因为这种回复在实践中可能很难操作（尤其是在存在物的灭失和转让于第三人的情况下），同时也是因为违约解除情况下对债权人利益保护的需要，客观要求溯及力概念和“赔偿履行利益说”、担保条款等的兼容。这实际上也意味着溯及力的真正发挥作用的空间基本局限在了双方的给付返还义务上。
四、意大利法上“解除具有溯及力”理念面临的挑战
在对意大利法上合同解除法律效果的主流观点作了基本描述的基础上，下面我们将对近年来，特别是随着国际商法、欧洲法上针对合同解除法律效果体现出来的“无溯及力”倾向，意大利法学界作出的反应进行进一步的论述。需要指出的是，直至今日，司法实践中基本延续了以往的传统做法，尤其是对解除后当事人双方可以基于非债清偿之诉要求返还的观点，基本上没有发生太大的动摇{27}。
但学术界对解除具有溯及力说却提出了众多质疑，由此基本形成了三种观点：一种认为应当修改立法，完全抛弃解除具有溯及力的理念{28}；另一种则认为解除具有溯及力是意大利法体系下的必然产物，不应而且不能对溯及力原则加以变动{29}；其他观点企图调和前两种思路之间的矛盾，即一方面坚持溯及力说，但认为在某些情况下（即使不是继续性合同）{30}，可以排除解除具有溯及效力或者可以部分排除适用非债清偿制度的规定。
1．解除具有溯及力原则产生的主要问题。
正如前面的分析指出，在意大利法上，解除具有溯及力的客观结果是导致在对解除后的返还上，解除权人和解除相对人都可以根据非债清偿之诉要求返还。但实际上，如果我们仔细分析前述非债清偿之诉的具体内容就可以发现，该制度中必须区分善、恶意的规定很难与合同解除相配套。非债清偿制度中的善、恶意针对的是当事人在接受给付时的主观心理状态，这在当事人之间本没有任何合同关系的情况下或许可以理解，但合同有效存在的情况下，受领人接受给付是基于合同产生的合法的效力。那么，严格讲来，当事人从接受给付到合同解除时为止，一直都应该被认为是善意的。那么，这样的话，根据上面提到的非债清偿制度的具体规定，实际上等于弱化了对给付人的保护。后文的分析可以发现，法律界对此作出的种种理论调整，结果都很难尽如人意{31}。
更为主要的是，在根据溯及力对返还适用非债给付制度的情况下，合同双方的返还义务是互相独立的，这显然也和前面提到的解除保护的是对价合同中双方给付的功能牵连不相吻合。因为如果要与功能牵连说相吻合的话，似乎在解除后双方的返还义务之间也应该存在着这种牵连关系。这样，至少应该允许负有返还义务的一方可以对另一方不履行相应的返还义务作出抗辩。另外，后面我们将会提到，在物的灭失、减损的情况下，如果坚持双方的返还义务之间不存在联系，很可能导致一方在对方不能返还的情况下，自己仍然需要全部返还所得到的给付。这显得不甚合理{32}。
具体来说：
(1)孳息的返还问题。
正如前文提到，意大利传统法上对孳息和利息的返还适用第2033条的规定。但问题在于如何区分接受给付者的善恶意。
对此，有学者建议将其中的善意者和非违约方对等起来，而将恶意者则和违约方对等起来{33}。但这种学说遭到了很多异议。首先，非债清偿制度中的善恶意是指对给付的不存在原因是否知情，而对违约和不违约的评价却涉及当事人的行为标准。同时，违约的事实发生在接受给付后的话，不能“溯及”地认定为当事人在接受给付时就存在恶意{34}。更为主要的是，根据这个标准，非违约方在解除合同时，不仅可以要求对方返还自己的给付和孳息，还可以保留对方给付的孳息，甚至还可以根据法律要求履行利益赔偿的话，显然将获得比实际履行更多的收益。
近年来的理论界主流观点是当事人双方从接受给付一刻起，都存在着返还给付已经孳息、利息的义务。在此基础上，非违约方可以要求履行利益的赔偿。这种学说显然放弃了对第2033条规定的应用，而从解除作为一种保护对价给付牵连关系救济方式的本质出发，直接调整当事人之间的返还义务的内容{36}。
(2)金钱给付的返还问题。
(3)用益的返还问题。
从接受给付到解除期间，可能会产生当事人对根据原合同接受的给付进行用益的问题。对此用益的返还问题，除部分学者主张根据损害赔偿之诉请求赔偿外，通说认为，该部分用益与给付的孳息、利益一样，属于返还请求权包括的内容。既然解除后，已经完成的给付失去了存在的基础，那么，这种用益与给付的孳息、利益一样，也同样失去了存在的基础。债权人对这部分用益提出要求，并不是基于对方的违约造成了损害，而是基于返还请求权。但有意思的是，在具体计算应该返还的价额时，实践中常常不直接适用第2033条的规定，而依据对该物的用益进行客观市场评价为标准。例如，对不动产买卖合同解除后对占用该不动产带来的收益，常常在计算返还数量时参考市场上该类不动产的租赁合同的租金{40}。
(4）添附、改良的返还问题。
对接受给付者所作出的添附和改良的返还问题，根据传统观点，同样适用非债清偿制度调整。根据第2040条，对花费和改良的补偿适用第1149-1152条对占有人的补偿的规定，并需要区分占有人的善意和恶意。限于篇幅，在此不加以细述[16]。而对于添附问题，则适用第936条的规定，同样也要根据作出添附者是善意或者恶意作出区别对待。通说主张以行为人是否在作出添附时明知有返还义务为评价善意或者恶意的标准。但这种做法同样受到了质疑。一种权威观点认为，在添附问题上，返还规则同样需要和合同解除的具体情况相配合。尤其是在违约解除的情况下，可以扩张适用第1479条第3款关于买卖他人之物的解除后返还的规定，即非违约方应该有权返还对物必要的和有益的花费{41}。
(5)返还标的物灭失或者转让或者减损。
关于标的物灭失、转让或者减损问题，除了上文略带提到的在一方不履行返还义务的情况下另一方可以提出不履行抗辩的主张外，不少学者对适用非债清偿制度提出了不少质疑。
这个问题显然同样不能直接从“溯及力”的概念出发找答案。因为根据“物主承担风险（resperitdomino)”的原则，似乎物的灭失的风险随着溯及力的作用，将自动而且必然回复到了返还权利人身上。以买卖车辆为例，如果车辆在遭遇车祸意外后受毁坏，卖方始终将承担风险，并且需要返还所有价款给买方。
对这个问题的讨论至今没有定论。有意思的是，最近学者的研究发现，尽管在司法实践中常常原则性地提到适用非债清偿制度来调整返还物的灭失和减损问题，但在具体的返还上，实际上常常参考该物的客观市场价（而不是合同中约定的价款）来补偿{46}。
2．坚持溯及力原则的学说的分析。
通过上文的分析可以发现，意大利法上的溯及力原则和以非债清偿作为返还标准的传统大楼似乎正变得“摇摇欲坠”。限于篇幅，在此不对国际商法和欧洲法上的“无溯及力”的现念的发展作深入分析，但毫无疑问，后者对意大利法带来了进一步的冲击。在这种情况下，意大利有必要继续坚持传统意义上的合同解除具有溯及力的理念吗？
至于非债清偿制度中要求区分善、恶意的制度安排，似乎也未必如反驳者想象的那么不合理。对坚持非债清偿说的学者来说，返还义务的内容不能离开对接受给付者的主观心理状态的考量完全可以看成是本国法律文化所决定的。实践操作中，权利人完全可以通过举证方式证明对方在接受给付的时候存在事实上的恶意，比如明知自己不可能履行合同而故意订立合同等等。而至于对于解除后非违约方可能通过要求返还和赔偿最终达到比履行更多利益的顾虑，也往往可以通过法官在具体案例中的评价来加以控制。比如，一旦非违约方人要求保留对方给付产生的孳息的话，法官就可以驳回其继续要求全部可得利益的赔偿请求。
另外，不能忽视的是，在意大利法中，解除权人如果同时是物的权利人的情况下，通过解除的溯及效力，可以自动回复到权利人的地位，而对解除权人的这种保护显然不是在主张解除不具有溯及力的国家可以实现的。
3．坚持无溯及力原则的学说分析。
在坚持解除无溯及力的学者看来，不仅仅在因合同解除返还中区分当事人的善、恶意的做法不科学，更本质的问题在于，同损害赔偿的功能不同，任何一方在解除后的返还义务都应该是同等性质同等对待，不能因为违约与否而加以区别。对违约方即使存在“惩罚”，也完全是损害赔偿制度的任务。而合同双方相互之间的返还的目的在于保持当事人原来基于合同产生的一种平衡关系。因此，问题的关键不在于法官是否可以在计算损害赔偿的时候对这种当事人双方之间的平衡关系加以调控，而在于返还本身不应该具有赔偿的性质。
另外，即使可以肯定在意大利法上当事人可以通过主张对物性质的返还请求权，但这种权利实际上因为保护第三人权利的需要而大大受到了限制。而这一点，在意大利法第1458条第2款中已经体现了出来。
4.2005年法国债法修改议案和《欧洲合同法典》中的新溯及力模式：保守还是革新？
作为归属于同一法律体系，并坚持“解除具有溯及力”理念的法国法的司法状况，对意大利法的研究具有重要的比较法研究价值。2005年的法国债法修改议案在第1161-1164-7条中对合同不生效和合同解除规定了统一的返还制度。总共分为总则、返还方式和补充条款三个部分。
在“总则”部分，进一步明确了溯及力原则（第1161条）。如果说把这种明确看成是对法律传统的历史延续的话，另一方面，显然对此“溯及力”概念的理解不能与我们上面提到的意大利法上的溯及力概念完全等同起来。实际上，该议案对合同不生效和合同解除指定专门的条款的目的就是排除适用非债清偿制度。这一思路在第1162条中得到明确重申：“除非法律明确或者当事人作出不同约定，以下规则同样适用于其他情况下的返还，尤其是具有溯及力的其他合同终结（caducazione）的情况。”更重要的是，如果说法国法传统上依据适用非债清偿制度主张双方返还义务互相独立的话，该议案明显背离了这种传统理念，而明确主张合同解除包括了双方“互相”的返还义务。同时，起草者还明确“对主债务的履行的担保同样适用于解除后产生的返还义务上”以及“对可归责一方造成的损害可以要求赔偿”（第1162-1条）。另外，区别于意大利法上的传统做法，即使没有当事人提出申请，法官同样可以主动作出要求返还的判决（第1162-2条）。
在“返还方式”部分，该议案对作为之债和不作为之债、金钱给付、特定物、种类物的返还依次作了具体规定，最后对由于意外或者第三人原因造成的返还不能做了规定（第1163-1-5条）。更有意思的是第1163-6的规定，即对实物返还不能的补偿也明确了具体的标准，即针对返还标的的价值，法官主要考察其在判决日的价值，同时要考虑该标的在合同履行时的状态。
在“补充条款”进一步明确返还的客体还包括了主给付的附属（包括利息、孳息和物的用益等）、合同产生的随机费用、物的装饰费用以及其他形式的价值增长，并分别作出了规定（第1164-1-6条）。
但在其他许多款项的设计上，该法典又坚决地和意大利传统法上的处理保持了一定的距离。除了该条第3款中明确金钱给付的返还需要考量金钱价值变动因素外，还有其他许多规定都在内容上带上了“无溯及力”的色彩。这首先在第160条的第1款中就得到了印证，即明确了“双方之间的返还存在着牵连关系，任何一方在对方不能返还或者不准备返还的情况下，可以拒绝己方的返还”。另外，该法典第160条中，在实物返还和金钱返还之间的关系上相当具有弹性：第3款中规定返还原则上应该实物返还，但这种返还的前提是不存在物质上或者法律上不能或者负担过重的情况，否则就只需返还一定数额的合理的金钱。对后者，在当事人就此没有约定的情况下，可以由法官判定。同时，在双方的返还义务之间可以互相抵消。第4款中规定除非违反诚信原则，实物返还的权利人可以选择金钱返还。
另外，该法典对作为之债的返还也作了与第3款类似的专门的规定。而对第三人权利的保护则规定在了随后的第163条中。
显然，如此改进后的返还制度文本很大程度上走出了根据溯及力并依赖非债给付制度调整当事人双方之间的返还关系的困境。一方面维持了对各种不同类型的合同失去效力或者自始不具有效力的返还制度的统一规定，部分保留了原来的溯及力制度模式，但另一方面又避免了原来一味适用非债清偿制度带来的种种问题，最大程度地和现行欧洲法的发展趋势保持了紧密联系。就这样，更好地解决了保守和革新之间的平衡问题。
五、启发
从上文的分析可以看出，在意大利法上，对传统意义上的溯及力原则是否需要修改，如何修改等问题，无疑都受到了该国法律体系中的具体规定的种种影响。牵一发而动全身！但无论学术界和立法者作出何种选择，其背后无疑都包括了对该特定法律传统在现实实践中的影响的细细衡量。而新近的法国债法修改议案和《欧洲合同法典》中体现出来的新溯及力模式，似乎更好地解决了合同解除是否应该具有溯及力的问题，尽管这种改变是以对原本溯及力概念的渐渐弱化而实现的。实际上通过上述分析清楚地表明，问题的根本其实不在于判定溯及力概念本身是简单的法律拟制还是一国法律体系的必然选择，而在于如何更好地规范解除后的法律效果以及具体的返还制度来维持当事人双方之间的平衡关系，并通过解除这种救济方式，更好地保护债权人的利益。
种种问题，显然不是对他国法律的简单搬抄可以解决的，而需要从解除制度本身所保护的利益出发作系统的衡量和设计。道理也很简单。不同的解除法律效果制度安排，与对解除的法定原因进行制度设计一样，会直接影响到合同当事人对违约和履行之间的政策博弈。举例来说吧，过度偏重于对非违约方利益保护的制度设计，可能会导致其即使在对方的违约没有根本上影响其履行利益实现的情况下，照样寻求滥用解除权，进而影响了正常履行的积极性；过度弱化对非违约方利益保护的制度设计，可能会导致解除权效力的真正发挥，刺激对方的不完全履行、不正当履行或者直接不履行。如何在具体的返还和赔偿内容上作更好的规划，似乎才是现行法的理论和实践真正应该挖掘的问题。
【注释】
[1]根据前述“直接效果说”，认为在不奉行物权行为制度的背景下，解除的效果可有物的返还请求权、不当得利返还请求权。参见前注[1]，崔建远文，第42页。根据“折衷说”，解除后的返还请求权应属于债权请求权。参见前注[2]，韩世远书，第624-625页。
[2]根据前述“直接效果说”，“其他补救措施”适用于给付劳务、物品利用、交付金钱、受领的原物毁损灭失等场合下不能实物返还情况下的不当得利返还。参见前注[1]，崔建远文，第43页。根据“折衷说”“其他补救措施”则指重修重换等解除之外的救济方式。参见前注[2]，韩世远书，第624625页。
[3]对德国法上新、旧债法解除制度的研究，参见齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究—观念的转变和立法技术的提升》，法律出版社2006年版，第180-216页；杜景林、卢谌：《债权总则给付障碍法的体系建构》，法律出版社2007年版，第218-230页。
[4]对此，将在本文最后部分加以描述。
[5]支持适用非债清偿制度的有：C.M.Bianca，Laresponsabilita，inDirittoCivile5，p.289s.;G.Scalfi，VoceRisoluzionedelcontratto，cit.，p8;R.Sacco，voceRisoluzioneperinadempimento，inDig.Disc.Priv.，Sez.Civ.，XVIII，Torino，1998，p.59.
[6]意大利民法典第1325条规定：合同要件中包括了当事人的合意、原因、标的以及法律规定的必不可少的形式。
[8]同前注[5]。
[9]意大利民法典第2042条规定：当受害人可以通过其他诉权获得赔偿时，不得行使不当得利之诉。
[10]几乎成为支持适用非债清偿制度的学者的通说。
[11]对此问题的讨论，建议参阅E.Moscati，Caducazionedeglieffettidelcontrattoepretesedirestituzione，inRiv.Dir.civ.，2007，I，p.440ss.;U.Breccia，Laripetizionedell'indebito，Milano，1974，p.236ss.
[12]通说认为，现行民法典中提到的非债清偿之诉（azionediindebito)不仅包括了严格意义上的非债清偿之诉（condictioindebiti)，还包括了因目的消灭之诉（condictioobcausamfinitam)。合同解除后行使的非债清偿之诉属于第二种情况。
[13]同前注[10]，E.Moscati文。
[14]同上。
[15]此观点主要存在于司法界。参见A.Gnani，Retroattivitddieffettidellarisoluzioneecontenutodell'obbligorestitutorio，inNGCC，2003，P.18的整理。
[16]请主要参见意大利民法典第1150条的规定。
[17]类似的规定有意大利消费者保护法典第67条第2款。
[18]持这种观点的代表人物是E.Moscati。其主要观点参见前注26一文。
[19]1865年的意大利民法典对非债清偿的规定包括“准合同”一节的第1145-1150条，并且以给付者存在主观过错为条件（类似于法国民法典第1371条和第1376-1381条）以及第1237条第1款（类似于法国民法典第1235条第1款）关于给付的原则性规定：“任何给付的前提是存在债，如果不存在债务，可以要求返还”。
[20]持这种观点的代表人物是A.DIMajo。其主要观点参见前注{42}一文。
[22]CodeEuropeendescontrats，livrepremier1，coordinateurG.Gandolfi，Milano，2002。对该法典的介绍参见G.Gandolfi，《欧洲合同法典）第二卷（分则）》，陆青译，张礼洪校，载于张礼洪、高富平主编《民法法典化、解法典化和反法典化》，中国政法大学出版社2008年版，第654页。本论文撰写过程中，对G.Gandolfi教授就该《欧洲合同法典》的返还制度设计作了许多提问，得到了其热心解答，在此表示由衷感谢。
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二、生命体在出生前的民法地位
如果说自然人的民事权利能力自出生开始的话，那么，出生前的生命体即母腹中的胎儿应当如何保护就成为问题了。从生物学意义上看，出生前的生命体（胎儿）是正在形成中的人，具备了人的某些属性，如果不能享受任何关于人的法律保护，就会违背伦理以及民众的法情感。法律上不应该在人与非人之间划出一道泾渭分明的界限，有的时候需要认真对待过渡阶段。实际上，自古以来，民法就没有完全忽视胎儿的保护。古罗马大法学家保罗曾经说过：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被看待。”〔20〕现代各国民法都在不同程度上对胎儿予以保护。以下主要介绍德国与日本民法对胎儿的保护，并对我国民法上胎儿的保护予以评析。
（一）德国民法上胎儿的保护
（二）日本民法对胎儿的保护
（三）我国民法对胎儿的保护
关键词:胎儿民事权利民法
一、我国胎儿民事权利立法保护的现状
从以上案例中不难发现,法律的不完善,不仅给法庭审理案件带来了困难,而且使胎儿的合法利益得不到有力保护。胎儿是自然人发育的必经阶段,对胎儿的民事权利置之不理,这显然有悖于整个社会人权的进步,也有悖于民法以人为本的法律传统。
二、其他国家对胎儿民事权利的立法保护
早在罗马法时期,著名法学家保罗就提出:“当涉及胎儿利益时,母体中的胎儿像活人一样被对待,尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”这种法律的精神一直被一些国家和地区传承至今,但立法的方式不尽相同。
(一)胎儿出生时为活体的,溯及取得民事权利能力
《瑞士民法典》第31条第2项规定:出生之前的胎儿,以活着出生为条件,有权利能力。《匈牙利民法典》规定:人如果活着出生,其权利能力从受孕时起算。这种立法的方法可以对胎儿的民事权利进行全方位的保护,但也有明显的弊端,因为总括的给予权利能力,在保护的同时,也使胎儿可能成为民事义务的主体,在现实的法律应用过程中很可能会改变立法的初衷,将胎儿置于不利的境地。
(二)胎儿出生时为活体的,在某些事项中有民事权利
《德国民法典》规定胎儿在继承(第1923条)、抚养人被杀时(第844条)视为已经出生,可以享有民事权利。《法国民法典》规定了胎儿在接受赠予方面的民事权利。《日本民法典》规定胎儿在继承(第886条)、认领(第783条)、损害赔偿(第721条)方面视为出生。我国《继承法》第28条的规定也是如此。这种立法方式针对性很强,容易操作,当同时具体的列举胎儿民事权力范围容易遗漏,难以给予胎儿严密的保护。
(三)胎儿出生时为活体的,对其利益的保护上视为已出生
这是一种附条件的保护立法方式。我国台湾地区民法第7条规定:“胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为已出生。”这种保护方式,明确了在关于胎儿个人利益保护时,才视为出生,排除了胎儿作为义务主体的可能。同时,又可在胎儿民事权利保护需要的情况下,给予胎儿必要的民事权利,为胎儿提供了较为完善的立法保护。无疑,这样的立法保护方式,是我国民法所需要借鉴的。
三、胎儿民事权利的范围
笔者并不主张对胎儿的民事权利保护完全等同于活着的自然人,而应该就保护的范围进行一下探讨,以避免我国立法从一个极端走向另一个极端。
(一)健康权
健康权是指人所享有和应当享有的保持其躯体生理机能正常和精神状态完满的权利。但由于胎儿的精神状态很难评估,因此,笔者认为胎儿的健康权是指在母体中时所享有的生理机能正常发育的权利。
胎儿在母体之中,仍会由于种种原因受到外界侵害,而使健康权受损,如环境污染、劣质食品药品、机械性损伤等等。健康权作为胎儿的一种可期待权利,应当受到法律保护。有观点认为,胎儿必然依赖于母体的存在,当健康受损时,母亲有权以侵害人身权为由要求损害赔偿,因此再规定胎儿的健康权保护是画蛇添足。但不能忽略的是,胎儿尚在母体,健康的受损状况无法确定,只有在其出生后才能确定。
由此可见,对胎儿的健康权保护很有现实意义。许多国家的民法和判例也都认为在胎儿的健康权受到损害时,应当视胎儿为自然人。英国有一个判例法,阐明一母亲怀孕时服用某种药物,由于该种药物可直接导致胎儿成长后患乳腺癌,该胎儿出生成人患病后,起诉制药厂索赔,获得胜诉。
(二)抚养损害赔偿请求权
一、法国表见理论的确立
法国法上的“权”(lepouvoirdelarepresentation)，其外延要大于我国学者所称的“权”。按照发生原因及特征的不同，法国学者一般将法国法上的权区分为下述几类：第一，“合意权”（lepouvoirdelarepresentationcontractuelle），即委托；第二，监护权（lepouvoirdelarepresentationdelatutelle）；第三，夫妻间权（lepouvoirdelarepresentationdel’epoux）；第四，公司管理人权（lepouvoirdelarepresentationdessocietes）。[1]法国法上的权，无论是上述哪一种，其性质均属于“权力”，即：“权”从本质上讲是人对被人所享有的一种“权力”[2]。
在社会生活中，常常发生权表象，这一方面源于“权力”自身的规范性，一方面源于“合同溯及无效原则”。[3]对于权表象问题，拿破仑民法典设置了一些调整规则，但存在明显不足。此后，法国法官曾尝试通过民事责任制度以强化善意第三人保护，不过仍显力度不够。直至20世纪中期，法国最高法院将表见理论运用于权表象领域，确立了表见理论，最终完善了对善意第三人的保护。[4]
（一）拿破仑民法典的规定
为规制权表象问题，拿破仑民法典设置了一些表见规则。拿破仑民法典第2005条即是关于撤销委托的表见规则；此外，拿破仑民法典第2008条、第2009条还就终止委托的表见问题作出了规定。
拿破仑民法典关于表见的上述规定，显然很不完善：一方面，对于公司管理人的表见问题，拿破仑民法典未设置任何规则；另一方面，在委托领域，对于没有权、超越权的表见问题，拿破仑民法典也没有作出规定。为了弥补拿破仑民法典的上述遗漏，在早期，法国法官主要通过民事责任制度以保护善意第三人。
（二）民事责任的保护方式
1．过错责任
拿破仑民法典颁布之后，对于没有权、超越权的权表象问题，法国法官长期援引民法典第1382条关于过错民事责任的规定，以实现对善意第三人的保护。具体说来，如果被人具有过错，那么对于人没有权、超越权而为的行为，应对善意第三人承担责任。这里被人所承担的民事责任，不同于一般的侵权赔偿责任，而是所谓的“自然赔偿”责任（reparationennature），即：行为有效，被人成为合同当事人，负有向第三人履行债务的义务。
对于上述过错责任的保护方式，法国学者提出了很多批评。[5]在他们看来，这一保护方式将“过错”作为被人责任的必要要件，要求过于严格，并不能充分保护善意第三人。事实上，在司法实务中，由于被人的“过错”常常难于证明，为了保护善意第三人，法国法官常常“假造过错”[6]。
2．他人责任
为了弥补过错责任保护方式的不足，在当时的司法实务中，法国法官有时会援引民法典第1384条关于“雇主责任”的规定，通过“他人责任”方式以保护善意第三人。
雇主责任缓和了对“过错”要件的要求，[7]有利于善意第三人保护。然而，这一保护方式也存在明显不足：“雇主责任”以“雇佣关系”的成立为前提，因此，如果被人和表见人之间不存在雇佣关系，或者雇佣关系已经终止，那么这一规则就无法适用；此外，“雇主责任”以“雇员的职务行为”为要件，因此，对于表见人的越权行为，也无适用的可能。[8]
3．风险责任
风险责任不以“过错”为要件，因此较之过错责任，更有利于善意第三人保护。然而，风险责任仅仅适用于商事领域，无法为民事领域的第三人保护提供途径。
4．小结
上述过错责任、他人责任以及风险责任的保护方式，尽管构成要件有所不同，然而从本质上讲，都属于民事责任的保护方式。与传统意义上的民事责任相比，这种民事责任的特殊性在于法律效果：传统意义上的民事责任，其法律效果主要是损害赔偿；而这里的民事责任，属于“扩大的责任”，[10]其法律效果如上文所述为“自然赔偿”，即：表见人的行为有效，被人成为合同当事人，负有向第三人履行债务的义务。
然而，从本质上讲，这种“扩大的”民事责任仍然属于民事责任范畴。它与传统意义上的民事责任相同，都以“可归责性”为构成要件。所谓“可归责性”(l’imputabilite)，是指基于某种法律事实，例如过错、识别或意志能力、管理的物或人等，而将某种法律效果归属于某人。[11]具体说来，在表见中，被人之所以对善意第三人承担义务，过错责任认为归责的基础是被人的“过错”；他人责任认为归责的基础是被人与表见人之间的“雇佣关系”；而风险责任则认为归责的基础在于被人所从事的商事活动具有“风险”。
采用民事责任的方式以保护表见中的善意第三人，无论是过错责任、他人责任还是风险责任，都以权外观可归责于被人的某种法律特征（过错、雇佣关系或者风险）为要件，都是从被人的角度、而非善意第三人的角度去思考交易安全问题。法国学界认为，这种思考角度具有先天的缺陷，不能充分保护善意第三人，主张另辟途径以保障交易安全。法国最高法院最终放弃了民事责任的保护方式，转而发展出了独立于民事责任体系的表见理论。
（三）表见理论的确立
20世纪中期，以规制公司管理人的越权行为为契机，法国最高法院通过判例确立了表见理论，这就是著名的1962年“加拿大国家银行案”(banquecanadiennenationalec.directeurgeneraldesimpots)。这一案件的案情大致是：加拿大国家银行是一家隐名公司，其公司总经理为了替一家穷困潦倒的公司担保债务，在1957年7月以公司名义向资产管理公司提供了价值70万法郎的连带责任保证。然而，加拿大国家银行的章程却规定：这样的保证需要由两个以上的公司管理人签字同意才有效。资产管理公司要求加拿大国家银行承担连带担保责任，在遭到拒绝后，起诉至法院。
一审法官认为在本案中资产管理公司对公司总经理有权作出保证的信赖是合理的，并以“表见”为依据支持了其请求。加拿大国家银行认为自己并无任何可归责的过错，相反，是作为债权人的资产管理公司没有履行自己的注意义务，不服一审判决，上诉至地方法院。由于审议中地方法院法官没有能形成多数意见，本案被移送至法国最高法院。
法国最高法院支持了一审法院的判决，驳回了加拿大国家银行的上诉。最高法院认为：“如果第三人对超越权的人的信赖是合理的，那么即使被人并没有可归责的过错，他也应当基于权外观而对相对人承担债务。而所谓合理信赖意味着客观环境免除了第三人核实章程中管理人权限的义务。”[12]
可见，法国最高法院认为，只要善意第三人的信赖是合理的，即使被人没有过错，他也应当承担对第三人的债务。由此，表象得以独立于民事责任体系，成为被人债务的发生根据，一般性的表见理论最终在法国法上确立。
在“加拿大国家银行案”之后，[13]法国法院很快将表见理论拓展适用于无权等众多领域。至今，表见理论在法国法中“保持着相当的重要性，特别是在通过公证人或人为中介的不动产交易”。[14]
较之民事责任的保护方式，表见理论对善意第三人的保护，不以被人具有过错（甚至“可归责性”）为要件，因此更加迅捷、更加有效，具有重要的意义。正如法国学者亨利·加比唐（henricapitant）所言：“这是一种思考角度的转变，从被人角度思考问题的方式，转向了从相对人保护角度思考问题的方式。”[15]
二、法国表见的构成要件
法国最高法院对“加拿大国家银行案”的判决，在法国法上具有双重意义：一方面，它首次确立了表见理论，以独立的“表象”为基础以保护善意第三人，从而使表见摆脱了民事责任体系，强化了交易安全；另一方面，也正是在这一判例中，法国最高法院明确了表见的构成要件。
如前所述，法国最高法院认为：“如果第三人对超越权的人的信赖是合理的，那么即使被人没有可归责的过错，他也应当基于权外观而对相对人承担债务。而所谓合理信赖意味着客观环境免除了第三人核实章程中管理人权限的义务。”可见，在法国法中，表见的构成要件有二：第一，存在权外观；第二，第三人为“合理信赖”[16]权外观，表征了权存在的可能性；而合理信赖，则说明了第三人信赖权外观为真实合理的。将“合理信赖”区别于“权外观”，作为独立的表见构成要件，是法国表见制度的显著特征。
（一）权外观
1．含义
在法国法中，表见适用的前提要件，是“存在权外观”。按法国学者的解释，所谓“权外观”是指表征权的客观的、可见的事实。[17]
在社会交往中，人们往往依据这些客观事实，推论行为人享有权，从而为特定的交易行为。然而，由于这些客观事实仅仅表明了权存在的可能性，而非必然性，因此，人们据此作出的推论，有可能合理，也有可能不合理，有可能正确，也有可能错误。然而，不管人们的推论合理与否、正确与否，权外观的存在，是其推论的物质前提。没有权外观，第三人对权的推论就没有物质基础，更谈不上其推论的合理性、正确性问题。可见，权外观的存在，是表见适用的前提要件。
2．要素
（1）物质要素和行为要素
在现实生活中，权外观总是由一定的要素构成。这些要素的表现形式纷繁复杂，法国学者一般将之区分为“物质要素”（lesobjets）和“行为要素”（lescomportements）两大类。
人的行为、举止、态度往往具有某种象征性意义，因此，行为是重要的权外观。这里的行为既可能是作为行为，也可能是不作为行为；既可能是人的行为，也可能是被人的行为。例如，行为人在交易中声称自己是人，就属于权外观。
（2）明示要素和默示要素
如前所述，权外观总是由一定的要素构成，然而，并非所有的要素都能构成权外观。一定的要素要构成权外观，必须具有“表征性”，即“要素必须能表征权”，[18]并且这种“表征是清楚、准确的”。[19]
注释:
[1][法]阿赫惹：《私法中的表象和真实：表象状况下的第三人保护问题研究》，尼斯博士论文，1974年，第92-155页（arrighi,apparenceetr6alit6endroitpriv6:contnbutional’etudedelaprotectiondestierscontrelessituationsap-parentes,thesenice,1974,p:92-155）。
[3]罗瑶：《法国民法表见理论研究》，法律出版社2011年版。
[5]v.arrighi,apparenceetrealiteendroitprive:contributional’etudedeis.protectiondestierscontrelessituationsap-parentes,thesenice,1974;michelboudot,apparence,encyclopedie,dalloz;laurentleveneur,situationsdefaitetdroitprive,1ed,lgdj,1990。
[7]传统法国法中，雇主责任适用过错推定原则；近来的判例逐渐将雇主责任严格化，采用无过错责任原则。
[8]五：《法国实证法上的权利外观理论与制度》,lgdj出版社2000年版（chen,chung-wu,apparenceetrepresentationendroitpositiffrancais,1ed,lgdj,2000）。
[12]同注[6]引书，第267页。
[13]这里需要补充说明的是：在这一案件之后，法国颁行了1966年、1978年两个公司法，直接规定“公司章程中有关公司机构权限的规定，不能用以对抗第三人”。由此，表见理论不再适用于公司管理人越权领域。但是，这并不妨碍它在其他领域的适用。
[15]同注[6]引书，第267页。
[16]表见理论是贯穿法国法的一项基本理论，在不同的领域，其构成要件虽然具有共性，但是并不完全相同。例如，按照通说，表见所有权的主观构成要件为“共同错误”(l’erreurcommune)，而表见的主观构成要件则为“合理信赖”。同注3引书。
[17]v.jean-louissourioux,lacroyancelegitime,jcp,1982;michelboudot,apparence,encyclopedie,dalloz.
[前面的话]
人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。
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一、根据法释[2003]20号司法解释第三十六条对于生效的规定，不具有溯及力
【第三十六条】
本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。
在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。
【分析】
1、根据第36条两款条文的规定，司法解释的生效日期为：2004年5月1日，即在国务院《工伤保险条例》生效施行后，《道路交通安全法》及配套规章规范性文件同步生效施行。
2、该司法解释只能适用于“2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件”。
3、溯及力，即法律溯及既往的效力，是指立法上对新法律法规预设的，对它生效前已经发生的违反新的法律法规的事实和行为是否适用的问题。如果适用，就有溯及力；相反就没有溯及力。目前，各国法律一般都采取不溯及既往的新法生效原则。
因此，依第36条的规定，可以清楚看到法释[2003]20号司法解释仍坚持了我国新法效力的一贯做法，即不具有溯及力。
请求当事人的这种做法并不违法，其再高的赔偿未必能使受到人身损害的当事人以及亲属得到救济“充分、合理”，只是在原有基础上稍高一些罢了。什么时候提出赔偿请求、请求标准、适用法律以及赔偿多寡的本身并不涉及司法解释的溯及力问题。
3、认为法释[2003]20号司法解释具有“一定”溯及力。或者认为法释[2003]20号司法解释在溯及力规定方面存在一些问题，甚至有人认为司法解释的溯及力规定使得当事人可能获得“双倍赔偿”等等观点，主要是对人身损害现实问题进行了延伸观察，以致忽视了第36条的规定所至。
附：
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)----人身损害赔偿法律法规演变过程
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)----法释[2003]20号司法解释的主要特点
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(四)----当前人身损害赔偿法律制度存在的问题
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(六)----参考案例
南京市建邺区法院经审理认为，双方所订立的房屋买卖合同合法有效，应受法律保护，易发公司不能举证证明是洋霸公司首先提出解除合同，也不能证明洋霸公司存在违约行动。应认为是易发公司提出解除合同，洋霸公司同意。但解除合同不应影响洋霸公司损害赔偿请求的成立，合同的解除并不意味着合同之债的消灭，易发公司应赔偿洋霸公司因信赖合同成立及为履行合同所遭受的损失，于是南京市建邺区法院作出判决，易发公司赔偿洋霸公司损失41869.50元。易发公司不服一审判决，上诉至南京市中级人民法院。南京市中级人民法院经审理认为：双方签订的合同合法有效，双方协商一致，可解除合同，洋霸公司在合同解除后收回了购房款，并未提出异议，故双方均放弃了追交对方责任的权利，无权要求对方赔偿损失。判决撤销一审判决，驳回洋霸公司的诉讼请求。
本案中一、二审法院对案件的事实并无争议，但在处理结果上大相径庭，主要是对解除合同的性质和功能上存在不同的认识。由于合同解除产生的损害赔偿问题不易被理论界重视，而且对合同解除后果也少有人论及，故笔者认为有必要予以澄清。笔者在本文中将联系这一案例，对合同解除产生的损害赔偿的基础问题作一全面论述。
一、合同解除所生损害赔偿概述
众所周知，损害赔偿是因债务人未履行其义务而应承担的法律后果，损害赔偿是各种救济方式的最终表现形式，从而成为民法的核心。"在整个法的领域中没有无救济的权利，这一表述之所以正确，乃是因为对权利存在与否所能作的唯一的检验就是看对它是否存有某种法律救济"。[1]
现代债权法的重点，可说在于规范损害赔偿及损害赔偿之债。损害赔偿之债在实务上被认为最为重要，因为万流归宗，民法上的问题，归根到底，都以此为核心。损害赔偿责任被认为是民事责任中最重要、最常用和最有效的责任形式，适用范围也最广，几乎没有哪一种民事责任不能用损害赔偿来表现和衡量。正因为如此，损害赔偿吸引了众多学者对之作各式各样的研究，我国台湾地区学者曾世雄将损害赔偿发生的原因归纳为四类，即：因契约关系发生损害赔偿；因侵权行为而发生的损害赔偿；因保险契约发生的损害赔偿；因法律之特别规定而发生的损害赔偿。2损害赔偿之债按不同的标准可作不同的分类，如可分为法定损害赔偿之债，约定损害赔偿之债，直接损害赔偿之债与间接损害赔偿之债。本文所要讨论的合同解除损害赔偿既包括法定的损害赔偿，也包括约定的损害赔偿，包括直接的损害赔偿，又包括间接的损害赔偿。
我国学者之所以有这种观点，主要是受传统大陆法系关于合同解除认识的影响，符合大陆法系国家的传统观点，[6]但英美法系国家认为合同解除分广义与狭义,狭义的合同解除相当于大陆法系的合同解除,广义的合同解除还包括协议解除。笔者认为上述对合同解除的范围的理解都不够全面,笔者认为合同的解除应分为两种,一种是可归责于一方当事人的事由而引起的解除即违约解除;另一种是因无可归责于任何一方当事人的事由而引起的解除即非违约解除(它应当包括因不可抗力、情更引起的解除，约定解除及协议解除等)。违约解除实质是对违约方的一种制裁，是一种特殊的合同责任，它侧重保护的是非违约方的利益，法律要平等地保护双方当事人的利益，使双方的经济损失尽量减少到最低。所以合同解除损害赔偿既包括因一方违约而产生的损害赔偿，又包括非因一方违约而产生的损害赔偿。在本文中重点讨论的是非基于违约行为而产生的损害赔偿，笔者把它称为狭义的合同解除损害赔偿。因为基于违约而产生的损害赔偿可按违约行为处理，追究违约责任，处理较为清楚，笔者之所以不赞成大陆法系传统的合同解除观点，主要是因为：
1、协议解除已经成为合同解除的一种形式，而且日常生活中比较常用，如果不把它当作合同解除的一类加以规范，既不科学，也不合理。
2、协议解除所产生的损害赔偿具有特殊性，它不同于违约产生的损害赔偿，不对它加以具体规定，往往会影响合同法的生命力，因为法定解除是大家都熟知的，当事人在行使法定解除权时，有时也有协商的成份，而且有时在合同解除案件中，既存在法定解除也存在协议解除的情况，所以不能将法定解除与协议解除割裂开来。
从我国合同法的规定来看，我国合同法，第九十三条明确规定了协议解除。
二、合同解除损害赔偿与合同法上其他损害赔偿的区别
（一）合同解除损害赔偿与合同终止损害赔偿的区别
要想分清二者的区别，应当首先分清合同解除与合同终止的区别。合同终止是外国法学上常用的一个概念，与合同解除有密切联系，在是否应区分合同解除与合同终止上，各国立法存在分歧。在19世纪末期，德国起草民法第一草案时，曾经把终止作为合同解除的一种形式。但在制定民法第二草案时，认为终止毕竟性质上不同于解除开始把二者分开，不但名称不同，效果也不同，一般认为终止是由当事人一方的意思表示，使继续性合同向将来消灭的一种行为。7日本民法没有规定合同的终止，但在规定合同解除时，将其分为两类：一是解除的效力将溯及既往；二是解除的效力不溯及既往。大陆法系学者大多认为合同解除与合同终止有区别，认为两者都是形成权，但适用的范围效益是不同的，如我国台湾地区学者认为："契约因解除而溯及地失其效力，终止则仅使契约对于将来生失效力。"认为二者主要的区别就在于此。[8]
2、合同解除损害赔偿与合同终止损害赔偿的适用要件不同。合同解除较为复杂，既包括违约解除，也包括行使法定解除权的解除，还包括协商解除对每种解除的损害赔偿各不相同，赔偿范围也不同。通常认为合同解除损害赔偿的要件有：（1）、有合同解除的行为；（2）、合同解除给一方当事人造成损害；（3）、合同解除与损害后果间存在因果关系。而合同终止的损害赔偿存在的情形没有合同解除那么复杂，构成要件也相对简单，主要为（1）、有合同终止的行为；（2）、合同终止给一方当事人带来损害；（3）、损害与终止有因果关系。
3、合同解除损害赔偿与合同终止损害赔偿存在的可能性大小不同。合同解除一般都存在损害赔偿问题，因为合同解除发生在合同履行结束前，而且往往是单方解除，不管是履行不能时的解除还是履行迟延时的解除都会使当事人双方利益失衡，存在一方受到损害的问题，所以合同解除产生损害赔偿的可能较大。而合同终止，根据我国合同法第91条的规定，一般不会产生损害赔偿问题，合同终止往往是正常终结，合同之债消灭，不需要进行损害赔偿。
（二）合同解除损害赔偿与合同无效损害赔偿的区别
合同解除损害赔偿与合同无效损害赔偿的区别较为简单：1、两者损害赔偿的前提不同，合同解除是建立在合同有效的基础上的，故合同解除损害赔偿是根据有效合同主张的损害赔偿，而合同无效损害赔偿是以无效为前提的。
2、两种赔偿的范围不同。基于合同解除产生的损害赔偿，不仅可以要求恢复原状，而且还可以要求违约方或具有可归责性的一方当事人赔偿非违约方的全部损失，既可包括直接损失，又可包括间接损失，既包括所受损害，又可包括所生利益，还可以主张全面赔偿。因为我国《合同法》第一百一十三条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。"合同解除损害赔偿的范围当然要受该条规定的制约（主要适用于因违约导致合同解除的情形）。而合同无效损害赔偿，按照我国《合同法》第五十八条之规定原则上应返还根据合同取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。而合同解除损害赔偿不以过错为前提，无法定免责事由的都要赔偿，所以合同解除损害赔偿一般比合同无效损害赔偿范围广。
3、合同解除损害赔偿与合同无效损害赔偿的理论依据不同，一是依据契约责任，一是依据缔约过失责任。合同解除损害赔偿可以追究一方当事人的违约责任，而合同无效不可以追究一方当事人的违约责任，而且能根据缔约过失责任要求有过错的一方当事人予以赔偿。
4、是否存在追缴财产问题上不同。在合同解除损害赔偿中不存在财产追缴问题，而根据《合同法》第五十九条规定，"当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。"所以合同无效财产不一定返还，还可能被追缴。因为合同无效不受法律支持，所以对合同无效无过错的一方当事人得到法律的保护较弱，不能同合同解除损害赔偿相比，而且在双方当事人故意无效时，法律对他们之间的损害赔偿请求权并不保护，由各自承担。
（三）合同解除损害赔偿与因撤销所产生的损害赔偿的区别。
1、两者适用的范围不同，根据我国《合同法》的规定，可撤销合同主要有如下几种：因重大误解而订立的合同；在订立合同时显失公平的；因欺诈、胁迫而订立的合同；因乘人之危订立的合同。在上述情形下，合同撤销权人可行使撤销权，并要求相对方赔偿因合同撤销所产生的损失。此外根据《民法通则》第59条规定，行为人对行为内容有重大误解的，可以变更或撤销。所以撤销差不多对于一切民事行为或意思表示都可以适用。所以在存在合同撤销的情形下，都可能会产生撤销权人的损害赔偿问题。而合同解除只对合同适用，所以合同解除损害赔偿适用的范围较窄，而不象因撤销所产生的损害赔偿那样存在广阔的适用天地。
2、从发生的原因来看，因撤销权的发生一般是基于法律的规定，所以因撤销而产生的损害赔偿也是在有撤销权行使的前提下才能发生，是一种法定的损害赔偿，当事人事先无法约定，也不可能约定，因为当事人往往不愿意订立一个可撤销合同，或从事一项可撤销的民事行为，撤销是法律调整的结果，而不是当事人合议的结果。而合同解除的损害赔偿既存在法定解除情况下的损害赔偿，还存在约定解除的情况。当事人可以对合同解除后损害赔偿的数额或方法进行约定，所以当事人对合同解除产生的损害赔偿在很多情况下是可以预见的，也是能够事先准备的。而且在约定解除赔偿数额过高或过低时，法律还赋予一方当事人提高或降低的请求权。所以合同解除损害赔偿的原因既可以是法定的，也可以是约定的，还可能是法定和约定共同起作用的结果。
3、从发生的效力看，合同解除不一定有溯及既往的效力，所以合同解除损害赔偿在计算方式上分为二类，一类是有溯及力解除的损害赔偿，一类是无溯及力的损害赔偿。主要因为对合同已履行的部分无法解除或解除已无必要，这将在后面详细阐述。而合同撤销要发生溯及既往的效力，所以一旦撤销后合同从一开始便不发生法律效力。合同因撤销而产生的损害赔偿的计算起点比较明确，计算方法比较单一，而合同解除因是否恢复原状会导致计算方法上的不同，所以合同解除损害赔偿的计算方法比较复杂。
4、这两种损害赔偿的理论依据不同。合同解除损害赔偿是建立在合同有效成立的基础上，它或者是因违约责任而产生，或者是基于信赖利益受损而产生，在双方都无过错的情况下，因公平责任也会产生损害赔偿问题。（如在情更的情况下），而合同撤销损害赔偿是在合同不成立的情况下产生的，请求赔偿的理论依据是缔约过失责任，即合同不能成立情况下，有过错的一方应赔偿对方相应的损失。
三、合同解除损害赔偿的理论基础
合同解除产生损害赔偿的理论基础是什么？从我国合同法的规定看，并不明确，因为从我国合同法第九十七条规定看，我国合同法并未区分合同解除后损害赔偿的性质，而且合同解除既有约定解除，又有法定解除，还有协议解除，在不同的解除情形，要求损害赔偿的依据必然不同，笔者认为合同解除产生的损害赔偿，不管是法定的还是约定，主要是基于如下理论：