作者简介：陈思翰，清华大学法学院硕士研究生
需要特别说明的是，本文分析均采取中立的学术视角，致力于知识普及，促进双方共赢而非对立，不评价任何具体机构与个人，也不构成正式的商业或法律意见。在此祝愿所有留学生前程似锦，祝愿所有留学机构生意长隆。
一、背景
1.行业概况
目前，中国的自费出国留学中介服务市场处于开放竞争、快速增长的状态。多份报告显示，2019年出国留学生总数超过70万人，2022年留学服务市场规模超过3000亿元，正式登记且处于存续状态的留学服务机构接近10万家。
从商业模式看，留学服务机构的收入主要来自向客户收取的中介费用和向部分院校收取的佣金，支出主要是顾问和文书提成、渠道宣传和其他公司运营成本。常见的留学申请服务内容包括信息收集、选校咨询、文书撰写、面试模拟、申请操作、费用代缴等。而所谓的“留学后服务”，如签证办理、落地接机、住宿安排等服务，以及具有违法性质的代考代写，则不在本文探讨范围内。
2.留学机构服务合同的法律性质
在实践中，留学中介机构与客户之间签订的合同名称五花八门，包括“服务合同”“中介合同”“委托合同”“居间合同”“代理合同”“培训合同”“运作合同”等名词。从法律关系的实质看，最传统的留学服务通常是指机构与境外院校建立合作关系，同时为境内学生提供申请相应院校的服务。这种服务符合居间/中介合同“居中斡旋、撮合交易”的一般特征，是“留学中介”这个称呼的由来。1999年《自费出国留学中介服务管理规定》（已废止）所规范的也主要是这个类型的交易。
然而随着开放水平的提升和市场经济的发展，留学机构服务内容逐渐从消除信息差转向提升竞争力。2017年，国务院《关于第三批取消中央指定地方实施行政许可事项的决定》取消该行业的行政许可制度。在此背景下，大量的新兴留学机构实际未与学生申请的院校建立正式合作关系，并不是民法意义上的典型“中介”角色。事实上，目前留学机构提供的服务大多是复合性的，可能同时包括中介、服务、咨询等组成部分，而一般不包括民事法律行为的代理（如对境外私立院校的录取通知做出承诺）。
不过，在本文作者看来，社会存在决定社会意识，留学机构服务合同究竟应当如何定性，归根到底并不取决于域外或者本土的权威法学学说如何论证，而是取决于商业交易本身的客观特征。换言之，法律概念是封装着社会关系和实践经验的语言工具，对于简化思考和统一说理非常重要，但是要理解法律概念，显然还需要刺破其面纱，进入交易本身。
二、留学机构服务合同的设计原理
如前所述，本节希望暂时搁置法律术语，从一张白纸开始，探讨留学机构服务合同的设计思路，逐步分析各类常见条款的设计原理，即“为什么要约定这些条款”。为了避免给读者造成困惑，本节不涉及行政监管、消费者保护法、第三方平台、新技术等因素，只讨论一个最经典的双方自由交易场景。
1.为什么要有合同？
显然，合同是为交易服务的。只有在一般的交易安排（arrangement）有局限时才需要可强制执行的合同（enforceablecontract），在合同有局限时才需要合同法（contractlaw），在现行合同法存在局限时，则需要合同法学（contractlawtheory）。
留学服务是一个栖息于城市和互联网空间的新兴行业，机构和从业人员流动性较大，绝大部分学生与留学机构的交易也是“一锤子买卖”（one-shottrade）而不是长期合作的回头客。这意味着很难依靠声誉约束（reputationalconcerns）等熟人社会的机制来惩罚背叛和创造信任。此时，不管约定是先付钱还是先干活，对于先行动一方来说，最理性的选择都是采取躺平态度，拒绝加入这个交易。
2.先给钱还是先干活？
然而，订立一份合同并不简单。首先出现的问题是：究竟应该约定学生先给钱还是机构先干活。从事前的观点看（exante），只要双方互负义务，谁先谁后没有区别；但从事后的观点看（expost），面对合同执行过程中的违约风险，双方的脆弱程度却有不同。
对机构方来说，如果先工作后收钱，那么在履行过程中，学生一方如果提出降价乃至终止合同，此时机构方是非常被动的。这与货物买卖、加工承揽等交易中的“先工作后给钱”有区别。一般来说，这些传统交易中先行动的一方，在对方可能不合作时，可以借助各类履行顺序抗辩权、留置权、合同解除权以及信用证等制度进行自我保护，简单说，就是暂时扣留货物或者货款。这些扣留措施不仅能够威慑对方，而且有利于及时变卖受偿。
然而，这种手段的效果有其前提。买卖和承揽等19世纪的合同类型以机器大生产时代为背景，标准化的工业品、机器和厂房通常能够在市场上以合理价格定价和交易（会计学上称为公允价值）。而留学机构提供的服务，不仅缺乏有形载体，更是属于个人定制，定价具有主观性，机构方很难自行使用、转手变卖、或者直接用于其他客户（文书模板和工作经验除外）。并且，电子文书和信息是可复制的，一旦交付，即使诉诸司法强制力也不可能“取回来”并恢复原状。
在法律经济学中，机构方提供的这种定制化服务（customizedservice）属于“关系专用性投资”（relationship-specificinvestment），其“覆水难收”的特征让先干活的一方容易吃亏。具体来说，在合同履行过程中，如果客户突然希望退出交易，或者要求降低原定价格、提供额外服务，即使最终有司法强制力来填平损失，机构也面临较大的纠纷解决成本。在理论上，如果客户要求降价的程度不太过分，对机构（特别是小微机构）来说，更实际的选择似乎是接受这个要求，但这无疑仍然是一种损失，换言之，一旦进入有约束力的合同，留学机构就面临在履行中途被“敲竹杠”（holdup）的风险。
因此，先给钱后干活，初步看来似乎是一种较好的方案。并且，即使未来需要退款，在企业正常经营、财务健康的情况下，迫使企业退款的执行难度通常也不会高于要求个人付款的难度（特别是一年之后可能身处境外的自然人）。
3.钱给了，怎么应对干活“摸鱼”？
这类困境在委托-代理关系（principal-agentrelationship，不是民法中的委托代理）下被称为“道德风险”（moralhazard）。在本文场景下，学生因为对留学申请缺乏了解而寻求留学机构的服务，而要监督留学机构的服务又需要学生对留学申请较为了解，并且充分掌握留学机构的行为信息。类似的困境在企业对员工的监督、客户对律师的监督等等情景中非常普遍。
这两种策略各有利弊。第一种策略以过程为中心（contractoneffort），通过事前约定的方式，充分利用交易双方的私人信息，简化事后难以认定的因果关系和过错问题。实践中一种常用条款设计是列出双方的义务清单，并配置相应的警示系统（warningsystem），例如，一方如果违反清单中的各项义务累积X次，则该方应当承担相当于合同总价款Y%的违约责任，且超过Z次后对方享有解除权。这种策略的问题在于，你有政策我有对策，过程性考核很难防范过程性应付，留学机构如果采取例行公事的敷衍态度（例如提供形式精致但内容模板化的文书），不违反约定但同样不利于申请。过程性考核不是万能的。
从比较视角看，如果一项交易内容繁杂、周期漫长、涉及多方合作，但是最终成果可以分解为多个环节，且各环节的质量标准足够清晰，那么采取过程性考核是有利的。典型例子是建设工程合同，该行业有“低报价、勤签约、高索赔”的操作，亦即在合同订立之初双方很难预见所有材料、设备、劳务安排，而是在过程中根据实际情况动态报销费用（floatingreimbursement），但只要施工方按标准做好每一个环节，最终的成果质量一般都是有保障的。这种“但行好事、莫问前程”的激励方式，实质是以过程控制结果，其前提条件是交易对象大致符合经典的牛顿力学规律（整体等于部分之和、初状态加受力过程决定末状态），比如选用合格建材、遵守工程规范、按时完成每一环节，那么最终的建筑验收一般不会面临意料之外的困难。但是，一旦交易对象涉及比经典物理学更复杂、多元和难以预见的因果机制，例如制药技术开发合同（化学）、种子培育合同（生物学），以及本文探讨的留学申请服务合同（人文社会科学），人类的知识便不足以精准预测所有影响结果的因素，此时纯粹过程性的考核也就未必能如愿控制结果。
第二种策略以结果为中心（contractonoutcome），不再关心过程细节，而是授予承包方更大的权限和责任，使其自我激励和监督。正所谓“菩萨畏因、众生畏果”，这种绕开具体因果机制的合同设计充分体恤了人类智力的局限性，是一项伟大的发明。但是，这种设计同样可能造成激励过强或者过弱的负面效果，即激励扭曲（distortion），包括激励过强和过弱两种情况。
激励过弱的情形则发生在承包方对目标的操纵之中。例如，有的留学机构会在签约前尽力赞扬学生的背景，肯定其申请顶尖院校的可能性，在签约后则以深入了解学生背景并发现缺陷为由，说服学生同意在目标名单中加入层次明显较低的“保底院校”。这种选校方案会在很大程度上架空全额退费条款带来的绩效激励。相比之下，按照录取最好学校的排名确定尾款，可能是一种相对有效的防范机构干活摸鱼的方案。
4.不摸鱼，但结果还是不好怎么办？
明确具体义务内容，并按照最终申请结果确定机构的报酬，可以降低留学机构干活摸鱼的可能性。但是，此时机构方会产生新的担忧：自己可能会被“冤枉”。具体来说，在留学申请中，和留学机构的工作意愿与工作能力几乎同样重要（甚至更重要）的因素包括学生的背景和态度、当年的竞争情况（大小年）以及其他“运气”成分（比如当年招生委员会的偏好）。这意味着，最终结果并不是对机构努力程度的简单反映，而是有噪音（noise）干扰的混杂产物。显然，对于机构来说，噪音干扰包括两种，分别来自学生和第三方。第三方的噪音属于双方共同面对的风险，通常无法通过合同约束的方式进行控制。
5.关于解约和退款
至此，上文的分析全部针对“如何确保实现合同的最初目的”。剩下的一个问题是：在交易背景发生变化，其中一方不愿再实现最初目的时，双方怎样应对？具体来说，当继续履行合同对于其中一方明显无利可图甚至不利的时候，是否允许双方重新协商（renegotiate）合同内容，如果协商不成，是否允许面临不利局面的一方解除合同。
用法律语言来说，合同解除一般包括约定、协定和法定解除，事后的协定解除就是双方的重新协商，事先约定的合同解除权是双方对最终决定权的配置（discretionassignment），而法定的解除则是在既没有事先配置权利，又无法协商一致时，由法律提供的“缺省规则”（defaultrule）。如前所述，双方在对合同安排进行重新协商时，已经进行关系专用性投资的一方容易成为吃亏的一方，因此可以在合同中为其事先配置更多权利，并在法律中进行相应保障。
实践中，在先收费的模式下，留学机构主动要求终止合同的情况相对较少；最常见的情形是学生一方的计划发生了改变，例如决定考研、就业或者申请其他国家），希望解除合同并返还已支付/拒绝后续支付费用。从事前约定角度看，留学机构作为（这个问题上的）弱势一方，可以享有拒绝学生方出于个人目标变化而单方面解除合同的权利。在合同设计上，不为学生一方设置约定的解除权即可，或者为这种解除权约定相对充分的对价。
这并不意味着这样的合同永远必须履行，而是说，这要求学生一方为解除合同开出的补偿条件必须令机构方满意，才能实现协定解除。如果没有约定且双方不能协商一致，便只能诉诸争议解决程序。实践中存在的一个现象是留学机构在合同设计中试图排除法定解除权，如约定学生方在任何情况下不得单方面解除合同等。关于这种约定是否有效地排除法定解除权，大部分法院持否定态度（特别是在（2016）最高法民申3131号民事裁定做出之后）。从经济学原理看，法院的否定态度是合理的。在典型的关系专用性投资中，投资不仅仅是面向特定主体定制的，更是面向特定时空条件下该主体的需求定制的，只有供给和需求匹配才能增进社会总福利。如果接受方明确表示继续合同对其无益，这在法律上可以解释为“合同根本目的不能实现”，继续这笔交易将只能实现财富转移和空耗社会资源。实际上，留学机构一方通常是醉翁之意不在酒，对继续履行合同其实也不感兴趣，而只是希望通过这种约定获得全部费用或者不退还任何费用的机会。
那么，如果双方没有约定和协商一致，合同解除之后是否以及如何安排退款呢？从司法实践看，如果学生一方要求解除合同并退款，法院一般酌定留学机构保留大致相当（或略高）于已经履行的义务按比例对应的成本和利润，退还剩余费用。相对于整个合同的“可期待利益”（全部费用）而言，法院采取的其实是一种较为谨慎的限缩解释（已经履行义务所对应的可期待利益）。这种解释方案具有合理性。一方面，虽然留学机构提供的服务具有关系专用性，但同时也具有即时性（instantaneity），即留学机构一般不存在为了履行特定合同而大量进行提前投资的情况，也就不存在相应损失；另一方面，先行付款（特别是先行大额、全额付款）的合同安排已经有利于机构方，承担风险的学生一方也有必要得到相应保护。
三、留学机构服务合同的实务建议
在上一节的原理分析基础上，本节回到法律领域，从合同签订、合同履行和争议解决三个方面简要提示学生和留学机构双方的注意事项。本节侧重实务操作，关心理论研究的读者可以跳过。
1.合同签订
（1）订约准备
如果对此类合同较为陌生，一种较为可行的选择是提出直接使用或者参考2016年教育部和原工商总局发布的《自费出国留学中介服务合同示范文本》（GF-2016-1002）。这个示范合同在互联网上很容易下载，下载后需要将涉及已废止法律法规的条文进行修改（如将《合同法》修改为《民法典》）。
根据实际情况，双方可以对示范合同的条文进行变更。实践中，有个别机构声称“示范合同是官方提供的，不能修改”，这是没有法律依据的说法。
此外，双方最好在线下当面签约并且明确各自的基本信息。如果没有线下见面机会，可以考虑在线上通信之外安排邮寄纸质合同（通过寄送，确认对方的真实地址和名称）。
（2）约定内容
（3）语言细节
合同语言需要清晰准确，减少事后发生争议的可能性。
首先，关键名词需要精确。申请名单中的高校名称、院系方向、专业名称、学历层次等信息，最好同时使用中文和外语原文进行表述，避免翻译误差产生的混淆。在同一个学校存在多个相似名称专业的情况下，最好使用外语全称。如果涉及高校排名（如尾款计算条款），双方最好明确约定排名的计算依据（排名榜单和参考年份）。除此之外，人名、地名、公司名称，也需要进行检查，涉及日期的表述，最好明确定义是“工作日”或“自然日”。如果某项义务的履行期限较短（如尾款支付期限）且履行时的一方当事人可能已经位于境外，还可以考虑约定具体时刻和时区。
2.合同履行
在履行合同的过程中，有必要留存双方的重要沟通和交易记录。
如果以语言或者视频形式通信，可以在通信结束后将内容简要概括为文字并发送对方确认。如果涉及纸质材料交接，最好先行拍照或者复印存档，特别重要的文件（例如学位证明）可以要求开具收条。如果约定由留学机构向申请院校上传材料、代缴费用，可以请机构提供提交截图，起到督促和留证的作用。在涉及付款的环节，机构应当开具正式票据。如果采用共享文档形式完成部分工作（如文书草稿撰写），也有必要确保双方的查看权限并及时留档。
3.争议解决
在争议解决阶段，双方需要了解常规的争议解决方式，包括友好协商、向市场监管部门反映情况，以及寻求诉讼或仲裁解决。只要合同约定清晰，此类案件的实体法律适用一般不复杂。稍有特殊的情况是，如果涉及机构代为向第三方支付的费用（如向境外高校支付的报名审核费），需要考虑是否存在退费政策、是否由机构填补。不过，从司法实践看，目前从格式合同内容控制、过高违约金以及消费者权益保护的角度进行论证的案例还相对较少，未来的争议各方可以考虑从这些维度展开论证，进而塑造新的规则。
四、理论反思
本节希望跳出法律领域，将留学服务合同纠纷作为一个社会现象进行理论反思，核心问题是：留学服务合同纠纷的特殊性究竟在哪里？
在回答这个问题之前，有必要简单提及一个经典的立法争鸣——服务合同是否应当典型化（服务合同是否成为民法典有名合同的一类）。对于这个问题，支持者的理由主要是服务业在现代经济中的突出地位以及比较法上的经验，反对意见则主要是服务合同类型多样，难以概括出普遍规则。无论最终结论如何，这种思考方式都有重要启示：可以从产业升级的角度理解合同类型的发展，回答“这些典型合同是怎么来的”。
众所周知，经济生活的主题是分工和交换，也就是各尽所能、互通有无。人类最原始的交换方式是以物易物，比如用五个苹果换一块肉。从劳动价值论的角度看，双方劳动所创造的价值凝结在商品中完成交换（种植-苹果-肉-畜牧），各自的需求得以满足。在此基础上，合同出现了纷繁复杂的演化，其实质是商品的范畴在多个维度的不断扩张。简单说，有越来越多的东西可以被卖。
商品范畴的第一次突破来自货币的发明。货币让价值能够被暂时储蓄在本身缺乏使用价值的一般等价物中，使得长期的供给匹配成为可能（五个苹果-三枚银币-一块肉），最经典的买卖合同也由此出现。
如果只有一个人这么想，那么他会被其他人视为疯子。但由于人类同时还具备讲故事的能力，可以说服其他人（以及接受教育的下一代）相信自己的想象，而当越来越多的人共享这种想象时，这种想象就成为了一种可以信赖的社会事实。如果被切割的对象是普通商品，就产生了租赁合同（例如，交换一套设备未来三年的使用权）；如果被切割的对象是货币，就产生了借款合同（实质是用一方今天的钱交换另一方未来的钱）。两相结合，还有融资租赁合同（三方互换今天的钱、未来的钱、标的物的使用权和所有权）。由于未来的交付尚未实际发生，这种切割还可以是概率意义上的（从平行宇宙中选出一部分对象来交换），例如保证合同与保险合同。
第三类突破是一种自我反身的设计，用合同下的债权作为合同交易的对象（合同本身成为商品，理论上可以“无限套娃”），典型形态是保理合同。以上三类突破都依赖人类的虚构和叙事能力（简单说，是文科生的成果）。
第四类突破则来自生产力进步。一方面，随着工业时代的到来，那些虽然缺乏固定外观，但是仍然以某种物质形态承载价值的商品，如电力，也可以成为交易对象。另一方面，工业生产在丰富商品类型的同时，也意味着生产链条的延长。从原料采掘到零售终端，其间有大量的生产、运输和储存环节。这些环节不再能够由单个劳动者完成，而是需要在企业内部筹集或者从企业外部采购大量的劳动（当然也附带一些工具和设备）。其中部分劳动创造的价值通常附着在已有客观物质形态的商品之上，使其使用价值增加或者避免贬损。承揽、仓储、保管等合同，就是具有这类特征的典型合同。
第五类突破是商事服务。随着生产规模扩大和商业策略的复杂化，劳动场景从车间延伸到办公室，劳动创造的价值开始不直接附着在某件特定商品之上，而是服务于整个生产和销售过程，间接地融入所有商品中。这种特征表现在会计学上，就是车间工人工资计入生产成本科目，车间管理人员工资计入制造费用科目，而行政管理人员工资计入管理费用科目。当然，这些劳动也可以被外包，进而成为专门的商事服务业。打开大部分现代国家的产业目录，第三产业通常包括人流（客运、住宿、餐饮）、物流（货运）、商品流（批发、零售）、信息流（通信）、资金流（金融）以及商事服务（咨询、中介、法律、技术、传播）等方面。总体来看，这些劳动的直接对象都不是物，而是从事商品生产和交换的人。相应地，合同的约束对象也就开始指向人的行为而非物的特征，“勤勉尽职”（duediligence）随即成为一个重要的现代法律概念。
小结起来，劳动创造价值，而承载价值的商品类型逐渐丰富。凝结着人类劳动的物品、货币、未来的物品和货币、进行权利分割后的商品和货币都可以成为合同交易的对象，合同本身可以成为合同交易的对象，服务业的出现，则使得尚未凝结为商品形态的各类劳动也可以成为合同交易的对象。
最后的一次突破则是人本身成为商品。正如马克思所言，“医生、律师、教士、诗人和学者变成了出钱招雇的雇佣劳动者”。随着越来越多的人成为劳动力市场上的商品，那些为劳动力再生产服务的劳动，也就可以将价值附着在劳动力之上，这便是面向每一个人的服务业，它先生产作为商品的人，再由这些人生产出作为商品的物，如此往复增殖。这种附着可以借助有形的商品形态（比如餐饮外卖），也可以不借助，因为作为商品的人本身就可以成为载体。教育培训便是典例：在现代社会，学历是人力资本的标志，教育则是生产未来劳动力的过程。和各类教育培训一样，留学机构所提供的服务，是一种生产未来劳动力的劳动。相应地，这些劳动的定价也取决于劳动力最终在劳动力市场上的定价。
由此观之，留学机构服务合同的特殊之处就是这种反身性。合同双方面临的挑战不仅来自未来劳动力市场的未知性，更是根源于商品经济中蕴含的身份困惑：人到底是所有者还是商品，是主体还是客体？从商业角度看，学生在教育培训服务市场上是买家，在劳动力市场上则是自我销售的商品；从法律角度看，留学服务合同中的学生既是债权的权利主体，又是需要积极配合、将要被附着价值的客体。而从教育学角度看，“教育是一棵树摇动另一棵树，一个灵魂唤醒另一个灵魂”，教育应当是由主动求知而非被动求职来驱动的。这是一种浪漫的古典想象，要求人在教育中担当起纯粹的主体角色。当然，现实无疑与之存在差距。
总结起来，以商业为动力，以法律为形式，以教育为内容的留学机构服务合同（以及类似的教育培训服务），呈现出一种“我约束你约束我”“我要求你要求我”的奇特反身构造，这就是此类合同的特殊性。
五、后记
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