“责令改正”法律定位与“拒不改正”责任基础

拒不履行信息网络安全管理义务罪，是对网络服务提供者不作为的刑法规制，需要准确理解——

“责令改正”法律定位与“拒不改正”责任基础

陈萍

“责令改正”的内容需明确指出网络服务提供者的何种行为违反了何种法律、行政法规的规定；需明确网络服务提供者所采取改正措施达到何种效果、需明确改正措施的执行期限。

认定网络服务提供者“拒不改正”，应当考虑网络服务提供者是否具有依照监管部门提出的要求，采取相应改正措施的能力。“拒不改正”针对的只能是合法正当的责令改正命令，否则，网络服务提供者没有义务遵守。

对于拒不履行信息网络安全管理义务罪的刑罚适用应当充分考虑构成要件的全部事实、犯罪性质、犯罪情节以及社会危害程度。特别是对于单位犯罪的双罚条款，适用时更应谨慎。

拒不履行信息网络安全管理义务罪中“责令改正”的法律定位

拒不履行信息网络安全管理义务罪的主体是网络服务提供者。根据刑法第286条之一的规定，网络服务提供者构成该罪必须符合三个要件：一是不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务；二是经监管部门责令改正而拒不改正；三是拒不改正的行为导致特定危害后果的发生。对于“监管部门责令采取改正措施”立法的合理性学界曾经有过争议，但是，从教义学角度来说，更需要探讨的是“责令改正”的构罪地位、形式要求和实质内容。

拒不履行信息网络安全管理义务罪中“拒不改正”的责任基础

“拒不改正”是网络服务提供者构罪与否的判定标准，指网络服务提供者收到法定监管部门责令采取改正措施的通知、指令等而拒绝接受，并且不采取改正措施，继续维持其违反作为义务的不作为状态。

“拒不改正”的主观要素。“拒不改正”反映了网络服务提供者对危险结果积极追求或者放任的态度，因此不作为的心理要素只能是故意。因此，实践中，认定网络服务提供者是否“拒不改正”，应当考虑网络服务提供者是否具有依照监管部门提出的要求，采取相应改正措施的能力。具体来说，作为能力的评定需以案发当时的技术水平为限，以经营相同或相似业务、营业规模相近的网络服务提供者的普遍技术水平为基准。对于确实因为资源、技术等条件限制，网络服务提供者没有或者一时难以达到监管部门要求的，不能认定为是本款规定的“拒不改正”。如果网络服务提供者面临“采取及时、充足的改正措施仍未能阻止危害结果的发生”或“即使采取技术措施也不能阻止结果发生”两种情形，应当认为无结果回避可能性。

拒不履行信息网络安全管理义务罪司法适用的界限确立

本罪与他罪的竞合。实践中，网络服务提供者拒不履行安全管理义务的行为，根据其具体情况还可能构成刑法规定的其他犯罪，如宣扬恐怖主义等。根据刑法规定，对网络服务提供者不履行网络安全管理义务，构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，即从一重罪定罪处罚。

本罪的刑罚适用。对于拒不履行信息网络安全管理义务罪的刑罚适用应当充分考虑构成要件的全部事实、犯罪性质、犯罪情节以及社会危害程度。特别是对于单位犯罪的双罚条款，适用时更应谨慎。目前，关于网络空间管理的法律法规越来越完善，相应的网络服务企业的监管责任也越来越明确，本罪的行政前置化设定正是基于企业和政府合作治理的理念，紧密整合惩治与预防措施，在促进互联网行业发展的同时，完善信息网络空间的治理。

（作者单位：上海立信会计金融学院法学院，河南省郑州市管城回族区人民检察院，南京市秦淮区人民法院）

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