导语：如何才能写好一篇法律条文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
“列举加兜底”的证券定义方式之比较及争议
1.美国《证券法》和《证券交易法》的规定
美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》中对“证券”的定义相当宽泛。以1933年《证券法》(1998年修订)第2章“定义”为例，“证券”是指任何票据、股票、库存股票、公债(国库券)、公司信用债券、债务凭证、息票或参与任何分红(利润共享)协定的证书、以证券作抵押的信用证书、组建前证书或认购书、可转让股份、投资合同、股权信托证书、证券存款单、石油或煤气或者其他矿产小额利息滚存权、任何股票的出售权与购买权以及买卖选择权或优先购买权、存款证明、一类证券或证券指数(包括其中的任何利益或者以其价值为基础)或者在全国证券交易所中与外汇有关的任何股票的出售权与购买权以及买卖选择权或优先购买权；还包括一般说来被普遍认为是“证券”的任何权益和凭证，或者上述任何一种的息票或参与分红证书、暂时或临时证书、收据、担保证书、认股证书、认购权、购买权。①
美国1934年《证券交易法》(1998年修订)第3章对“证券”的定义与1933年《证券法》基本一致，但明确排除了货币或任何纸币、汇票、交易所账单及9个月内的银行承兑。②
2.德国《有价证券交易法》的规定
德国1994年《有价证券交易法》(1998年新颁文本)第2条第1款规定，所谓有价证券——即使其并不开具证书——为可以在市场上进行交易的股票、代表股票的证书、债券、红利股票、期权证书和其他相当于股票或债券的有价证券，也包括资本投资公司或外国的投资公司所发行的股票。
该法同时对金融市场工具和衍生金融工具做了专门规定。金融市场工具是指前述有价证券以外的通常在金融市场上交易的债券；金融衍生工具是指以定期交易或期权交易方式进行的期货交易，以及在一个有组织的市场上进行的外汇期货交易、外汇期权交易、货币互换交易、外汇互换期权交易和外汇期货期权交易。③
3.我国台湾地区“证券交易法”的规定
我国台湾地区“证券交易法”第6条规定，本法所称有价证券，为政府债券及公开募集、发行之股票、公司债券及经“财政部”核定之其他有价证券。新股认购权利证书、新股权利证书及前项各种有价证券之价款缴纳凭证或表明其权利之证书，视为有价证券。④
比较以上国家和地区的证券立法中关于证券的界定，可见列举式是共同选择的立法方法，但其差异也是显而易见的。首先，列举范围宽窄不一。这一点美国法做到了极致，1933年《证券法》和1934年《证券交易法》对证券的定义可谓包罗万象，美国联邦最高法院认为该定义“包含着一条弹性的而不是呆板的原则……我们这个商品社会中所谓的证券，无论是以怎样的形式出现，都被归纳进定义中”⑤。而德国法、我国台湾地区法，直接予以列举的证券范围相对较窄。其次，列举方式不同。如美国法采取单一列举方式，所列举证券有二十余种之多；德国法则采取分类列举方式，分为有价证券、金融市场工具和金融衍生工具三类，并分别进行列举或限定，同时德国法尽管进行分类列举，但仅以证券品种为单一分类标准；我国台湾地区法也采取单一列举方式，但与美国法相比，所列举证券种类要少得多。
证券法之“证券”列举式定义中的“宽、窄”之争即由此而起，显然，“宽派”观点在美国证券法中得到了体现，德国证券法和我国台湾地区证券法则列举证券范围较窄。但美国和我国台湾地区证券法采用单一列举方法，而德国法列举了有价证券、金融市场工具和金融衍生工具三类证券，尤其是将“金融衍生工具”列入证券法进行规范，突破了其他国家和地区仅列举基础证券的立法体例。这一点也被我国《证券法》在2005年修订时所吸收。
证券定义之“兜底条款”的“兜底”标准探讨
美、德及我国台湾地区证券法关于证券“兜底条款”的法律规范分别为：美国1933年《证券法》规定：“还包括一般说来被普遍认为是‘证券’的任何权益和凭证，或者上述任何一种的息票或参与分红证书、暂时或临时证书、收据、担保证书、认股证书、认购权、购买权。”德国1994年《有价证券交易法》规定：“其他相当于股票或债券的有价证券。”我国台湾地区“证券交易法”规定：“财政部”核定之其他有价证券。美国法和德国法关于证券的兜底规定在内容上相对明确，但没有确定作扩张性解释的机关，可以理解为根据各自的法律传统，归属于相应的司法或立法机关。我国台湾地区法则明确规定，依法进行扩张解释的机构是“财政部”。
Howey案的起因是促销小块果园(橘子)地，销售者向投资人提供一个“投资管理”合同(包括“土地销售合同”和“服务合同”)，发行人的一个附属企业(Howey-in-the-HillsService，Inc.)根据合同为投资者的利益种植、采摘并销售水果，投资者既无权参与种植，也不拥有任何产品，他们只是在收获季节得到代表收益的支票，依赖Howey公司给他们带来利润成为投资的唯一理由。在该案的处理中，法院并未指出任何单一的决定性因素，而是将一揽子投资作为一个整体来看。该案判决宣称：“《证券法》目的上的投资合同(InvestmentContract)是指一个合同、交易和计划，一个人据此(1)将他的钱投资，(2)投资于共同单位，并且(3)受引导有获利的愿望，(4)利益全部来自发起人或第三人的努力。”
时至今日，Howey标准已不是一个孤立的判例，它历经美国法院若干年的总结和完善，形成了一整套的规则，恰当地反映了证券法之“证券”的本质涵义。本文结合我国证券法律实践和证券市场实践，对Howey标准的四个方面逐一进行分析，以期总结出适合我国证券法之证券的兜底标准：
在证券市场上，所谓共同单位(commonenterprise)更主要的是描述证券品种的非单个性，强调其“集合投资特性”，例如股票是上市公司的股权证明，由公司总股本划分而成；证券投资基金份额是基金集合投资的一个单元(unit)。证券品种应是“共同单位”的一部分，并具有标准化特征。
3.受引导有获利的愿望。资本天生具有逐利性，投资理所当然有获利的愿望，这是投资行为的原动力。但是，作为法律特征的这一要件，并不在于帮助或确保投资人获得收益，更重要的是提示证券投资的风险性，则该要件的法律意义在于，构建证券投资的风险控制制度，区分投资行为与经营或消费行为。投资的“损益性”也可以成为“利益不确定原则”的基础。
所谓“利益不确定原则”，是指对证券的投资，尽管“受引导有获利的愿望”，但是资本利益处于不确定状态，可称其为损益，即亏损与盈利的可能性同时并存。相对于利益不确定的是利益确定，投资产生固定收益，如借款或储蓄等。通过这一原则，我们可以认识到，在美国证券法律制度中，票据、存单等均可能成为证券法所调整的证券，而在利率并未实现市场化的我国，票据等只能是代表资金信用的货币证券而不能成为证券法调整的证券。利用资本证券的二重性原理(22)也可以解释这一问题：原始投资者将证券卖出后，其他投资者追逐的是该证券的“期待利益”，假设这种利益是固定的，则没有公开交易的价值(这也可以称为证券的可交易性或称可投资性)。当然，票据成为证券法之证券也是有限制的，如美国1934年《证券交易法》第3章对此有明确规定。(23)
4.投资证券的收益来自他人(发起人或第三人)的努力。在Howey标准逐步成熟的过程中，利润“仅仅”从别人的努力中获得，已经淡化为“主要”或“实质上”来自于其他人的努力，美国法院对此作出的是功能性(Functional)解释。(24)不过，如果企业的成功主要来自于投资者自身的努力，投资合同将不会被认定为证券，因此，诸如实际履行的特许合同、提供真正服务的服务合同，都不是证券。然而，当一个所谓的服务除了重要的投资风险，投资的成功需要发起人的努力时，便存在证券。(25)
“投资收益主要来自于他人的努力”这一认定“证券”的标准，对构建我国资本证券的基本法律范畴具有重要意义。就资本的本性而言，具有“不劳而获”的表象性特征，投资者拥有闲置资金，融资者则需要资金进行生产经营并试图创造利润，两者各取所需。不过需要指出的是，投资者本质上并不是“不劳而获”，恰恰相反，他们必须深入分析投资的对象、论证投资的理由、把握投资的时机、控制投资的风险，并为此付出艰辛的劳动，这也是证券投资者与纯粹以获取差价为目的的交易者及纯粹的生产管理者之间的重要区别。我国证券法律体系中，也不排斥投资者参与实体经济的活动，易言之，并不因证券持有者参与了所投资企业的生产经营管理活动就否定该证券的资本属性，但是如果一个发行人所发行证券的所有持有者都在直接参与生产经营管理，那么这种证券不应归入证券法之证券。在Howey标准中关于“投资于共同单位”的讨论，事实上也进一步说明资本证券的投资以收益主要或实质上“来自他人的努力”为重要特征，并且所提出的“共同单位”的理念，在证券交易当中，应当可以引申理解为资本证券的标准化特征及证券的集中交易特征。
综合以上分析，我国证券法之证券的兜底标准应当包括以下方面：(1)适合于金钱投资，属于可投资证券，具有流动性；(2)属于共同单位，适合于集合投资，具有标准化特性；(3)投资存在预期收益，具有价格变动性(或称价悖性)特点，当然，与此对应的是具有风险性；(4)收益主要或实质上“来自他人的努力”，体现了虚拟经济与实体经济的分离和联结。这四个方面对构建证券法之证券的兜底标准具有较普遍的适用价值，如果一个证券品种符合以上四方面要求，可以认为属于证券法意义上的证券。
证券法之“证券”与有价证券、资本证券的关系
在证券法理论研究、证券法律实践以及证券市场中，“资本证券”是高频率使用的词语，尤其在证券法理论研究中，认为“证券法上的证券就是资本证券”(28)似已成不争事实。然而，仔细考察证券立法及证券法理论研究成果不难发现，“资本证券”并没有成为立法用语在证券法律规范中使用，证券法理论研究对此也是一带而过，没有准确界定其语义内涵、法律特征。证券法理论中，“资本证券”仅仅是一个理论符号，并没有得到充分的讨论。
前文通过对美国、德国、我国大陆地区及我国台湾地区证券立法的分析，可以发现“资本证券”并没有成为立法用语，美国法和我国法只是采用“证券”一词，在具有大陆法传统的德国法和我国台湾地区法中都使用了“有价证券”，事实上，同样具有大陆法传统的日本《证券交易法》也规定适用该法的是经列举的“有价证券”(29)。
首先，在我国法学理论中，“有价证券”是一个宽泛的概念，始于票据法领域并主要用于解释“票据”的法律特质，对于理解证券具有基础性价值，但没有触及证券法之证券的内涵。我国法学理论界对证券及有价证券的系统研究，始于票据法领域，盖因“票据是最先产生的有价证券，它使由其所表现的权利彻底地证券化，并先于其他有价证券获得长足的发展，成为一种最重要的有价证券，被誉为‘有价证券之父’”(30)。研究表明，“有价证券”一词为德国学者始创，1861年《德国商法典》首先采用，现为大多数大陆法系国家(或地区)使用，我国从日本引入该词。而英美法中没有与大陆法“有价证券”一词完全等同的概念，而另有“流通证券”(NegotiableInstruments)、“商业证券”(CommercialPaper)等概念。(31)
我国法学理论中关于“有价证券”的研究，深受大陆法的影响，研究中对证券及有价证券的定义和分类也是大同小异。但是，总体来说，我国法学理论中对“有价证券”的解读，其出发点是解释“票据”而非“证券法上的证券”。(32)尽管这种理论解读对理解后者不无裨益，但因其范围宽泛、视角单一，无法触及证券法之“证券”的内涵。而且，作为最先产生也是最早受到理论界重视的有价证券——票据，属于和资本证券对应的货币证券，表现的是资金信用，尽管也表达金钱债权关系，但因其体现的是静态的价值与价格的关系，在有价证券的理论研究领域已日见式微，不再占据主导地位。(33)
其次，证券法之“证券”是主要的资本证券，而狭义的证券法之“证券”与资本证券是等同的。研究资本证券，无法绕过的概念是“资本”与“证券资本”。所谓资本是指因直接投融资而形成的货币运动(34)，“直接”是指投资者以自己的名义和用资者发生联系，没有任何导致货币权属变化的中间环节；资本也包括一年以上的间接投融资而形成的货币运动，投资者通过第三方并以第三方的名义与用资者发生联系。简言之，如果法律制度所调整的社会关系中的货币运动属于直接投资或者一年以上的间接投资，则该类货币属于资本范畴。(35)而证券资本，即证券法意义上的资本，系指证券法调整的社会关系中的货币运动，表现为投融资双方直接进行货币和证券的交换，没有任何导致货币权属变化的中间环节，符合资本的一般认定标准。由于证券法调整的社会关系主要表现为证券发行关系和证券交易关系，证券资本因此具有二重性的特点。(36)
我国证券市场二十余年的发展历程，记载了我国上市公司发展壮大的历史，为基础证券尤其是股票的公开发行和交易提供了优秀的平台，但是，其他类型的证券，包括基础证券之债券以及衍生证券的发展却并不尽如人意。可以预见，未来伴随着我国证券市场的创新，交易主体、交易方式和结算模式、监管制度都会产生重大变化，其中证券品种的创新将会引领风气之先。本文的研究目的正在于此：厘清证券法之“证券”的兜底标准，推动以资本证券为主导的证券法之“证券”理论体系的完善，为证券法之“证券”的创新和发展构建理论基础。
注释：
①②(23)参见卞耀武主编《美国证券交易法律》，法律出版社1999年版，第1～2、86、87页。
③参见卞耀武主编《德国证券交易法律》，法律出版社1999年版，第2～3页。
④参见吴光明《证券交易法论》，三民书局有限公司1989年版，再版附录一。
⑤RichardW.Jennings,HaroldMarsh,Jr,JohnC.Coffee.Jr,JoelSeligman,SecuritiesRegulation—CaseandMaterial,theFoundationPress,1998,p.295.
⑥王连洲、李诚：《风风雨雨证券法》，三联书店2000年版，第279页。
⑦《证券法》起草小组编：《中华人民共和国证券法条文释义》，改革出版社1999年版，第406页。
⑧(15)吴志攀：《从“证券”的定义看监管制度设计》，载吴志攀、白建军主编《证券市场与法律》，中国政法大学出版社2000年版，第6、9页。
⑨⑩(12)参见李晓波《论我国〈证券法〉上“证券”概念的扩大》，《中国商界》2009年第8期。
(11)(13)吴志攀：《证券法适用范围的反思和展望》，《法商研究》2003年第6期。
(14)参见[加]戴维·约翰斯顿、凯瑟琳·罗克韦尔《加拿大证券监管制度》，曾洋等译，南京大学出版社2009年版，第31～43页。
(15)(16)328U.S.293,66S.Ct.1100,163A.L.R.1043,90L.Ed.1244(1946).
(17)(21)(25)参见[美]托马斯·李·哈森《证券法》，张学安等译，中国政法大学出版社2003年版，第25、27～28、26～27页。
(18)董华春：《美国证券法“投资合同”的法律辨析》，《证券市场导报》2003年4月号。
(19)Howey标准“以金钱为对价”要件的初始含义更受证券法研究的重视，例如我国台湾地区证券法学者也认为：“(证券交易法中)此种有价证券须具备下列条件……能大量现金交易之资本证券。”参见吴光明《证券交易法论》，三民书局有限公司1989年版，第28页。
(20)498U.S.1025(1991).
(22)(35)(36)参见曾洋《证券资本二重性原理》，载郭锋主编《全球金融危机下的中国证券市场法治》，知识产权出版社2009年版，第129～133、131、130～135页。
(24)SECv.GlennW.TurnerEnterprise,Inc.,348F.Supp.766(1972).
(26)KyleM.Globerman,"TheElusiveandChangingDefinitionofaSecurity:OneTestFitsAll",FloridaLawReview,51(271),1999.
(27)参见吴光明《证券交易法论》，三民书局有限公司1989年版，第28页。
(28)(32)(33)参见范健、王建文《证券法》，法律出版社2007年版，第3～4、3～4、3～4页；曾洋《证券法学》，南京大学出版社2008年版，第1～8、1～8、1～8页。
(29)参见卞耀武主编《日本证券法律》，法律出版社1999年版，第4～9页。
(30)赵新华：《票据法》，吉林人民出版社1996年版，第10页。
(31)参见谢怀栻《票据法》，法律出版社1990年版，第5～6页。
「关键词法律规范，法律规则，冲突规范
一、引言
冲突法的理论应该是建立在法理学理论的基础上的。对冲突法的界定离不开对其法理学基础的探讨。但是冲突法理论和传统法理学理论却互不相容。
冲突法理论认为，冲突规范是一种特殊性的法律规范。它具有特殊的逻辑结构，包括“范围”和“系数”两部分。同时，它既不是实体规范，也不是程序规范。它是一种间接的规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。
而传统法理学理论却认为，法律规范的逻辑结构应该包括适用范围、行为模式和法律后果三部分。法律规范可以划分成实体规范和程序规范两大类。法律规范的特点是具有明确性和预见性。可见，冲突法理论与传统法理学理论处处相左。冲突法理论虽然把冲突法界定为一种法律规范，但是它的特征却没有一样是符合一般的法律规范的特征的。
造成这种不相容现象的原因一方面是由于冲突法理论界对法理学挖掘不够，另一方面也是由于传统法理学相对于其他法学学科的相对滞后。冲突规范不符合一般法律规范的特征这个矛盾就是由于我国法理学界对法律规范和法律规则这两个概念不加区分，认为法律规范等同于法律规则而造成的。
因此，对法律规范和法律规则这两个概念进行区分对于认识冲突法，乃至认识整个法学体系都是具有重要意义的
二、法律规范
探讨法律规范的本质含义及包含的要素，必须先从社会与社会规范的关系谈起。
人类社会的产生和发展客观上要求有一定社会规范的存在。人们总是希望相互之间存在一种互惠关系：每个人作出根据某种理由被认为有害于社会的行为，并且作出根据某种理由被认为有利于社会的行为。因此，客观上需要人们依照一定的行为模式行事。
可是，如果只提出某种行为模式而不提供动因，可能不会有人遵守。动因就是指在遵守时赋予某种利益，在违反时施以某种惩罚。深信某种动因的存在是人们遵从某种行为模式的必要条件。信仰宗教的人认为他的行为会导致来世的赏罚；遵守道德的人认为他的行为会引起社会上的正面与负面的评价。正是因为宗教和道德不仅为人们提供了行为模式，而且还提供了遵守的动因，所以它们才成为约束人们行为的社会规范。可见，人类社会之依赖于社会规范，不单单在于它提供了行为模式，还在于它提供了遵守行为模式的某种动因。
行为模式和动因构成社会规范的有机组成部分，两者缺一不可。行为模式为人的行为提供范本，使人的行为有章可循。动因是这一规范效力的源泉，为人们遵守行为模式提供动力。只有在这一动力的驱使下，人们才会遵照规定的行为模式去行为。
但是也有观点认为，社会规范仅仅是指某种行为模式；社会规范是调整人与人之间相互关系的行为规则，即规定应该做什么和不应该做什么的规则①；动因可以放在规范以外的范畴去讨论。然而，我们看到，人们对于生活中的各种社会规范，都是作为行为模式及其动因的统一体来看待的。在人们看来，从事某种行为必然伴随着从事这种行为的理由；一种行为模式能够取得人们的服从，必然伴随着它的动因。而且，如果仅仅从行为模式的角度去理解社会规范，忽略动因的因素，就根本无法认识法律规范与宗教规范、道德规范的区别。法律规范与其他社会规范的区别在于：首先，法律规范明确地规定了行为的后果。而道德对行为后果的规定却是模糊的。法律上规定杀人者抵命。而在道德上杀人的后果又是什么呢？没有人能肯定；其次，法律还为这种后果的发生提供了一定的社会基础。宗教虽然明确地规定了行为的后果，但是却没有为这种后果的发生提供社会基础。虽然《圣经》里规定犯下某种罪行的人要下地狱，但是人间却只有监狱，没有地狱。可见，只有从动因的角度，才能正确地认识法律规范与其他社会规范的分别。如果社会规范仅仅是指行为模式，那么就不会有法律、道德、宗教规范的分别了。
法律规范的效力范围往往容易和法律规则所描述的“适用范围”混同。“适用范围”是法律规则对法律规范效力范围的描述。它有时候并不能反映真正的效力范围。例如已经被废止的法律虽然也规定有“适用范围”，但是它实际上已经不发生效力了。总之，“适用范围”是一种主观规定，而效力范围是一种客观存在。两者不可混同。效力范围是法律规范的必备要素。正如凯尔森所说：“与法律的约束力或效力内在地联系着的，……是法律作为规范的性质。”①可见，具有一定的效力范围是法律规范作为一种社会规范的属性，是它与法律规则的本质区别。
因此，法律规范是指在一定范围内有效力的将某种后果赋予某种行为的社会规范。法律规范包括行为模式、法律后果、效力范围。三部分缺一不可。冲突法显然不具有行为模式和法律后果这两个部分，所以，它不是法律规范。
三、规则
既然冲突法不属于法律规范的范畴，那么它就仅仅是法律条文中对法律规范“支离破碎”的描述。冲突法与规定在法规、法典中的其他法律规则一样，是对法律规范某一要素的描述。这些描述法律规范的法律条文或者习惯法规则被统称为法律规则。
法律规则的概念在我国法界鲜有讨论，多数学者认为法律规则和法律规范是一个概念。造成这种混淆的一个主要原因是：人们习惯用静态的描述法律规范。而描述的方法往往被误解为是与法律规范等同的东西。对于一个法律规范，立法者在法典中一般先是描述人的行为模式，然后表明遵守或违背这些行为模式的后果，通常还在法典的开始处规定法典里所有条款的适用范围。除了法典之外，法官对习惯法规范的发现和认可也是通过这样的静态的描述。这种对法律规范的静态描述就是法律规则。
四、冲突法是描述法律规范效力范围的法律规则
冲突规则里的“范围”和“系属”其实就是对“适用范围”的规定。冲突规则的“范围”是指所要调整得民商事关系或所要解决的法律。这其实是规定了所要适用的法律规范的属事范围和属人范围等。例如有冲突法规定“中国人和外国人的婚姻效力适用婚姻缔结地法。”其中“中国人和外国人的婚姻效力问题”就属于“范围”的部分，中国人和外国人是属人范围，婚姻效力问题是属事范围。而“系属”是规定冲突规范所应适用的法律规则。冲突法就是指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。①这其实就是对某一法律规范的效力范围的描述。例如上面那条冲突法就规定了“婚姻缔结地法”的属人范围和属事范围。它其实与“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”②这条法律规则没有任何本质的不同。两者都是为某一法律规范设定一定的适用范围。因此，冲突法是描述法律规范效力范围的法律规则，也就是关于“适用范围”的规则。“范围”和“系属”这两个概念是没有必要采用的。它们非但没有使冲突法的本质明晰化，反而造成了不必要的混淆。
在法理学界未对法律规范和法律规则作出区分之前，冲突法一直被误解为一类法律规范。学界还因此发明了许多“特殊”的概念来解释它的“特殊结构”，但是始终不能使之与法理学关于法律规范的真正的融为一体。其症结也就在于它根本不具有法律规范的属性。本文就通过对法理学理论的重新发掘，试图区分法律规范与法律规则这两个概念，以便使冲突法理论与法理学理论相吻合。
参考书目
1.[奥]汉斯·凯尔森著：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版。
2.[德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，法律出版社2001年版。
3.史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年。
5.CMV.Clarkson，JonathanHill，JaffeyontheConflictofLaws，Butterworths，2002.
6.R.H.Graveson，ConflictofLawsPrivateInternationalLaw，Sweet1974.
20xx年全国法律援助条例全文
第一章总则
第一条为了贯彻公民在法律面前一律平等的宪法原则，健全司法人权保障机制，保障公民享受平等、公正的法律保护，促进社会稳定和文明进步，规范法律援助制度的实施，制定本条例。
第二条本条例所称法律援助，是由政府设立的法律援助机构组织法律援助人员，为经济困难或特殊案件的当事人免收费或由当事人分担办案费用提供法律援助服务的法律保障制度。
第三条本条例所称法律援助人员，是指法律援助专职律师，承办法律援助案件过程中的社会执业律师、公证员和基层法律工作者。
第四条县级及其以上各级人民政府设立法律援助机构，负责管理、指导、协调、监督并组织实施本辖区的法律援助工作，统一受理人民法院指定辩护的刑事法律援助案件，受理、审批法律援助申请，指派和监督法律援助人员实施法律援助。
第五条社会团体、院校及有关组织参与法律援助，由所在地司法行政机关及其所属法律援助机构指导和监督。
第六条法律援助机构和法律援助人员，依据本条例和其他法律的规定实施法律援助，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。
第七条各级人民政府应将法律援助所需经费列入财政预算，并随着国民经济的发展逐步增加，以保障法律援助事业与经济、社会协调发展。
法律援助经费由法律援助机构管理，专款专用，并接受财政、审计部门的监督。
第八条行政机关及其它有关单位、个人应当支持、配合法律援助机构和法律援助人员的工作。
第九条法律援助机构及法律援助人员在实施法律援助过程中，必须以事实为根据，以法律为准绳，恪守职业道德和执业纪律
第十条国务院司法行政部门主管全国的法律援助工作，各级人民政府司法行政部门主管当地的法律援助工作。上级法律援助机构指导、监督下级法律援助机构的工作。
第二章受援人及其权利义务
第十二条中华人民共和国公民具备以下条件的，可以申请法律援助：(一)确因经济困难，无能力或无完全能力支付法律服务费用;(二)有充分理由证明为保障自己的合法权益需要法律帮助。
经济困难标准参照法律援助实施地人民政府规定的最低生活保障标准执行。
法律援助机构认为有必要时，可以根据有关公益福利组织或公益事宜举办者的申请，决定并提供法律援助。
第十三条盲、聋、哑等残疾人和未成年人为刑事被告人或犯罪嫌疑人而没有委托辩护人的，应当获得法律援助。
可能被判处死刑的刑事被告人没有委托辩护人的，或者人民法院一审判处死刑的刑事被告人提出上诉而没有委托辩护人的，应当获得法律援助。
第十四条外国籍、无国籍的犯罪嫌疑人、刑事被告人在侦查、起诉或审判阶段没有委托人或辩护人的，法律援助机构应当根据该犯罪嫌疑人、刑事被告人的申请或人民法院的指定，为其提供法律援助。
第十五条外国人在中国境内进行民事诉讼需要法律帮助，但因经济困难无力支付法律服务费用的，可以按照该外国人国籍国与中国签订的司法协助协定或条约,经过申请获得法律援助;外国法律援助机构对在其境内的中国公民的法律援助申请不加以限制的，中国法律援助机构对该国公民的法律援助申请实行对等原则。
第十六条经审查获准法律援助的申请人或符合法定条件、经人民法院指定获得法律援助辩护的刑事被告人为受援人。
第十七条在法律援助过程中，受援人享有以下权利：
(一)了解为其提供法律援助的进展情况;
(三)有事实证明法律援助人员未适当履行职责的，可以要求法律援助机构更换办案人员
(四)对法律援助机构做出不予法律援助的决定存在异议的，可以申请主管的司法行政机关重新审议。
第十八条在法律援助过程中，受援人应当承担以下义务：
(一)提供能够证明其经济困难状况的证明或文件;
(三)协助法律援助人员调查案件事实;
(四)在获准法律援助后经济和案情条件发生变化时，应及时告知法律援助人员和法律援助机构;
(六)在受援期间因经济状况改善，不再符合法律援助条件时，经与法律援助机构双方协商，可不终止法律服务，但应当向法律援助机构支付法律服务费用;
(七)因法律援助案件或事项的解决而获得较大现实利益时，应当向法律援助机构适当补偿法律援助办案费用。
第三章法律援助的范围与形式
第十九条当事人可以就下列事项申请法律援助：刑事案件;请求给付赡养费、抚养费、抚育费的法律事项;因公受伤害请求赔偿的法律事项;盲、聋、哑和其他残疾人、未成年人、老年人追索侵权赔偿的法律事项;请求发给抚恤金、救济金的法律事项;请求国家赔偿的诉讼案件;其他确需法律援助的法律事项。
第二十条提供法律援助主要采取以下形式：法律咨询，代拟法律文书，提供法律意见和法律信息资料;刑事辩护和刑事;民事诉讼;行政诉讼;非诉讼法律事务;公证证明。
第四章法律援助的受理
第二十一条人民法院指定辩护的刑事法律援助案件，由做出指定的人民法院所在地的法律援助机构受理;非指定辩护的刑事诉讼案件和其他诉讼案件的法律援助申请，由有管辖权的人民法院所在地的法律援助机构受理;其他非诉讼法律援助案，由申请人住所地或工作单位所在地的法律援助机构提出申请。
第二十二条同一法律援助案件，由同一法律援助机构受理。
两个以上法律援助机构都可以受理的法律援助案件，申请人可以向其中一个法律援助机构申请。
申请人向两个以上法律援助机构提出法律援助申请的，由最先收到申请的法律援助机构受理。
第二十三条法律援助机构之间发生受理申请争议时，报请共同的上级法律援助机构指定受理机构。上级法律援助机构认为必要时，可以指定下级法律援助机构办理法律援助案件，也可以指定两个或两个以上法律援助机构办理同一法律援助案件。
第二十四条两个或两个以上法律援助机构在必要时可以经过协商,联合办理同一法律援助案件。
法律援助机构根据办理法律援助案件的需要，可以委托异地法律援助机构代为调查取证、送达法律文书，被委托的法律援助机构应当及时协助。
第五章法律援助的程序
第二十五条：申请人申请法律援助，必须填写《法律援助申请表》，载明以下事项：
(一)申请人的基本情况和经济状况;
(二)申请法律援助的事实和理由;
(三)申请人提供的证明、证据材料清单;
第二十六条：申请人申请法律援助，应当提交以下材料：
(一)居民身份证、户籍证明或其他有效的身份证明;
(二)有关单位出具的申请人及家庭成员经济状况证明;
(四)法律援助机构认为需要提供的其他材料。
第二十七条：申请人为无民事行为能力、限制民事行为能力的，由其法定人代为申请。代申请人应向法律援助机构提交有权的资格证明及人的基本情况。
第二十八条法律援助申请由有受理权的法律援助机构统一受理和审查。
律师事务所、公证处、乡镇法律服务机构收到法律援助申请的，除法律咨询、代书、提供法律意见和法律信息资料等简易法律援助事项外，应移送相应的法律援助机构审查决定。
第二十九条申请人就公证事项申请法律援助的，法律援助机构经审查认为其符合经济困难标准后，移送公证处进行公证条件审查。经审查符合公证条件的,公证处应及时办理法律援助公证。
第三十条法律援助机构负责受理和审批法律援助申请的工作人员有下列情形之一的，应当回避：
(一)是法律援助案件的申请人或申请人的近亲属;
(二)与申请事项有直接利害关系的。
第三十一条法律援助机构对法律援助申请，应按本条例的规定进行审查。审查的内容包括：
(一)是否应由本法律援助机构受理;
(二)是否符合本法规定的法律援助条件。
第三十二条法律援助机构认为申请人提供的材料不完备或者有疑义的，可以通知申请人补充或说明，也可以向有关单位、个人进行调查。有关单位和个人应当予以配合，并免收有关费用。
第三十三条申请人有下列情况之一的，应当视为自动撤销申请，法律援助机构可以终止审查：
(二)自行聘请律师。
第三十四条法律援助机构自受理申请之起十五日内进行审查，做出是否予以法律援助的决定。
第三十五条法律援助机构收到人民法院送交的指定辩护通知和有关材料后，分以下三种情况做出决定：
(一)人民法院根据《刑事诉讼法》第34条第2款和第3款的规定指定辩护的，法律援助机构应当指派律师提供刑事辩护;
(二)人民法院根据《刑事诉讼法》第34条第1款的规定，以被告人经济困难为由指定辩护的，法律援助机构应当审查被告人的经济困难条件，对符合条件者给予法律援助，对不符合条件者不予援助，并书面通知人民法院;
(三)对人民法院认为不符合经济困难条件、不予缓收案件受理费和诉讼费的，法律援助机构可以撤销受援人的受援资格，不予提供法律援助。
第三十六条有下列紧急情况的，法律援助机构可以当即决定予以援助;法律服务机构也可以当即提供法律援助，同时报法律援助机构核准：
(一)有可能激化矛盾，在公众中造成不良影响;
(二)当事人面临重大生命、财产危险的;
(三)可能超过诉讼时效，或正在诉讼中;
(四)其他紧急情况。
第三十七条在实施法律援助过程中，发现以下情况，应终止提供法律援助;如法律援助已完成，应向受援人收取办案费和服务费：
(一)受援人不符合法律援助条件;
(二)为其提供法律援助不符合司法公正要求。
第三十八条申请人对法律援助机构做出不予法律援助的决定有异议的，可以在收到刑事法律援助申请拒绝通知书之日起五日内、民事法律援助申请拒绝通知书之日起十日内，向主管的司法行政机关申请重新审议，但以下情况不得提起重新审议：
(一)对紧急法律援助申请的拒绝;
(二)涉及标的数额较小的法律援助申请的拒绝。
第三十九条司法行政机关应当在收到重新审议申请之日起十五日内做出审议决定，并书面通知申请人，此决定为终局决定。
第四十条法律援助人员接受指派后，应与法律援助机构、受援人签订法律援助协议，明确规定各方的权利义务。
第四十一条法律援助人员办理法律援助案件，应向司法机关、仲裁机构和有关行政机关提交法律援助机构统一印制的法律援助文书。
第四十二条法律援助案件办理过程中，发现以下情况，法律援助机构应取消受援人的受援资格，并根据情况决定是否中止法律援助服务：
(一)做出法律援助决定所依据的受援人提供的材料不真实;
(二)受援人不履行本法第十八条规定的义务;
(三)受援人提出不合理的诉讼要求经劝说仍坚持不变的;
(四)受援人在办理法律援助案件期间经济状况发生重大变化,不再符合法律援助条件的;
(五)由于情况变化不存在法律援助的实际利益或可行性。
上述情况下，如果法律援助已实施完毕，原受援人应当支付法律服务费用。
第四十三条由法律援助机构支付办理法律援助案件所需差旅费、文印费、交通费、通讯费、调查取证费等必要开支，受援方列入诉讼请求并经人民法院判决由非受援方承担的,受援人收到该款项后应如数交予法律援助机构。
第四十四条法律援助人员办结法律援助案件应及时提交结案报告，并附判决书(裁定书、调解书)等法律文书的副本或复印件，由作出指派的法律援助机构验收存档。
第四十五条结案报告验收后，需向法律援助人员付费的，法律援助机构应从法律援助专项业务经费中及时拨付
第六章法律援助人员的权利和义务
第四十六条法律援助专职律师、社会执业律师、公证员、基层法律工作者应当按照本法和其他有关法律的规定，承担法律援助义务，尽职尽责地维护受援人的合法权益。
第四十七条每名社会执业律师、公证员、基层法律工作者应当根据法律援助机构的指派,每年义务办理法律援助案件一至三件。
律师事务所、公证处、基层法律服务机构应当积极支持所属社会执业律师、公证员、基层法律工作者履行法律援助义务，并提供必要的工作方便。
第四十八条法律援助人员接受指派后，无正当理由不得拒绝、拖延或中止办理法律援助事项。法律援助人员应当及时向法律援助机构和受援人通报法律援助事项的进展情况。
法律援助人员应当保守法律援助案件所涉及的国家秘密，不得泄露当事人的隐私。
第四十九条法律援助人员在办案过程中，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。
第五十条法律援助人员在办案过程中，发现受援人不具备法律援助条件的，应当提请法律援助机构撤销其受援资格。
第五十一条受援人不遵守法律法规或违反法律援助协议的，法律援助人员可以报经法律援助机构批准，拒绝或中止法律援助。
第五十二条社会执业律师、公证员、基层法律工作者超过规定的义务量办理法律援助机构指派的法律援助案件，应当得到适当的报酬。
第五十四条法律援助人员在执行职务中应当接受做出指派的法律援助机构的监督。
第七章法律责任
第五十五条法律援助机的管理人员和法律援助人员在履行法律援助职责中，因过错使受援人遭受重大损失的，法律援助机构应当予以国家赔偿;司法行政机关应当按照法律援助机构的有关建议对直接责任人员给予处罚。
第五十六条社会执业律师、公证员、基层法律工作者拒不履行或不适当履行法律援助义务的，司法行政机关应当按照法律援助机构的有关建议，对其暂缓或不予年检注册，并给予相应的处罚。
第五十七条对不积极支持所属社会执业律师、公证员、基层法律工作者履行法律援助义务的法律服务机构，经批评教育仍不改过的，有关司法行政机关应当根据法律援助机构的建议，给予相应的处罚。
第五十八条受援人以欺骗方式获得法律援助的，应当双倍支付已获得法律援助服务的全部费用;情节严重的，依法追究其行政或刑事责任。
第五十九条受援人无正当理由拒绝法律援助机构指派的法律援助人员的，一年内不得就同一事项再次申请法律援助。
第八章附则
第六十条社会团体、高等法律院校及有关组织参与法律援助的办法，由国务院司法行政机关另行制定。
第六十一条本条例由国务院司法行政部门负责解释并制定实施细则。
关键词：网上购物，格式条款，效力，规制
随着电脑的逐渐普及和互联网的广泛运用，电子商务应运而生。网上购物作为电子商务的一种重要形式日益受到广大年轻人的青睐，成为一种新的消费时尚。美国有一项调查报告显示，2003年共有8300万美国人进行了网上购物，消费总额超过了500亿美元，比去年增长了26.3％。现在全美约有三分之二的上网者都有过网上购物的经历。调查还显示，圣诞节期间和新年假期是网上购物最红火的时候，营业额达到了180亿美元，同比增长了35％。[1]对许多中国人来说，网上购物也早已不是什么新鲜事了。2003年7月最新调查显示，我国的上网人数达到6800万；40.7％的网民在最近一年内通过购物网站（包括“网上商城”、“网上商店”等）购买过商品或服务。[2]在中国，网上购物的发展空间巨大。
一、网上购物合同格式条款的认定
网上购物的格式条款在写明消费者的权利义务事项时，应当表达得真实准确、清楚明白、通俗易懂，避免使用含有大量专业术语、晦涩难懂、模棱两可、语意含糊的条文，使消费者易于理解条款的内容。
二、网上购物格式条款的解释
格式条款订入合同之后，为确定条款的意义，应予以解释。由于格式条款是由经营者一方预先拟定，消费者只有接受与否的自由，并无个别磋商合同条款的自由，对消费者较为不利。为彰显对消费者的保护，在解释格式条款时，依据民法解释学，对格式条款的解释，我们除了坚持客观解释、合理解释、目的解释、限制解释等原则外，还要坚持不利于条款提供人的原则、非格式条款优先适用原则等特殊原则。兹举例加以说明：
例如格式条款规定，“商品经交付消费者后，若发生毁损，不得退换商品。”这样的条文单方面免除了经营者自己依法应负的商品瑕疵担保责任，限制了消费者的合法权利，对消费者显然不利，故解释上应采用限制解释，应认为商品经交付消费者后，消费者未按照所示方法正确使用商品，因不当使用致使商品发生毁损的，消费者不得请求退换商品。但商品本身在交付时即存在明显瑕疵或潜在瑕疵，致使在交付时发生毁损；或者在交付后消费者使用时，因商品本身的潜在瑕疵发生毁损的，商品经营者应当退换商品。
再如某网上商店规定：“从本网站购买的电脑软件，仅限于个人使用。”对这一条款应作目的解释，应认为所购电脑软件可以供其个人及其家庭成员使用，该软件也不限于在一台电脑上装机运行，若一个家庭有几台电脑，也应该允许多次装机使用。否则，要求消费者所购软件，其家人不能使用或一套软件只能在一台电脑上使用，与消费者的购买目的不合。此处“限于个人使用”应解释为不得以非法复制、传播、出租等手段让他人得以使用。
三、网上购物合同格式条款的效力
网上购物合同中的格式条款如果违反了法律的禁止性规定、公序良俗、诚信原则以及同非格式条款相抵触时，应不具有法律效力。下面对常见的几种不公平格式条款试作分析：
网上购物格式条款中也会出现“本公司有权随时对用户协议及服务条款进行修改。”的条文，这种保留变更合同内容的格式条款对消费者显失公平。我们认为，必须要求经营者以电子邮件或信函正式通知消费者，提请消费者注意。经营者疏于通知的，新的格式条款对原来的消费者不生效力。并且变更后的格式条款仅适用于变更日后的网上交易；对变更之前已经缔结但尚未履行完毕的合同，应依原格式条款执行。
网上购物格式条款会出现“发生争议时，以网站所记录的电子资料为准，消费者不得提出异议。”的条文。由于电子交易资料通常都由经营者单方记录和保存，资料是否真实准确，是否被篡改，消费者无法防范。当双方就网上购物格式条款发生争议时，以网站提供的资料为证据，对消费者举证非常不利，这样的条款应不具有效力。对此，我们可以考虑借鉴德国的做法。德国新修订的民法典第312e条“电子交易中的义务”第1款中规定，经营者应当为顾客“创造在订立合同时下载包括纳入合同范围的一般交易条件在内的合同条款及以可重复的方式存储该合同条款的机会。”[4]这样有利于消费者保存证据，在发生争议时，有利于维护消费者的利益。
网上购物合同中的格式条款无效的，其他部分的效力如何？根据《民法通则》第60条规定：“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”以及《合同法》第56条之规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。笔者认为，该条文对网上购物合同也得适用。但必须具备两个条件：（1）合同内容是可分的；（2）合同无效或被撤销的部分必须不影响其他部分的效力。[6]网上购物合同中格式条款部分无效，只要无效的部分与其他部分没有直接的、必然的联系，不影响其他部分的效力的，可以认定其他条款仍然有效。但是认定合同其他部分有效，对一方特别是对消费者显失公平的，应当认定合同全部无效。例如，很多商店不会写上“商品售出，概不退换。”的格式条款，依据《合同法》和《消费者权益保护法》的规定，该条款无效。但为了维护双方已达成的交易，除该条款外，其他合同条款仍为有效。买受人可以请求移转标的物的所有权并为交付，出卖人可以请求买受人支付价金；当标的物存在瑕疵时，买受人可以依据法律有关物的瑕疵担保责任的规定请求退换。
四、网上购物合同格式条款的规制
[3]在港陆广场上班的王小姐是某网上服装店的常客，但她所拿到的成衣与商店网站上的图片发生了很大的变化，原先衣服上的“圆领”变成了“尖角领”，而领口上的蕾丝也不见了踪迹。像王小姐这样购买到的实物与网上图片不一致的情况，已成为不少消费者网上购物时的最大烦恼。参见：方翔。探视网上购物，城市质量监督[J]，2003（7）。
[4]朱岩。德国新债法条文及官方解释[M].法律出版社，2003.137。
[5]齐恩平。论网上交易合同中对消费者个人信息隐私权的侵害及保护。当代法学[J]，2002（10）。
[6]江平。中华人民共和国合同法精解。中国政法大学出版社，1999.47。
自乌拉圭回合《保障措施协定》通过以来，世界各国发起保障措施调查的数量逐年上升，2001年全球范围内保障措施调查案达53起，比2000年的26起，增加了27起[1]。2001年美国发起了201钢铁保障措施调查，对世界钢铁生产和消费产生了极大的，并引起其主要贸易伙伴的强烈反对。作为美国201钢铁保障措施引起的连锁反应之一，我国于2002年5月20日正式立案公告对部分进口钢铁产品采取保障措施调查，这是我国在加入WTO后第一次保障措施的贸易救济措施。
按照WTO有关规则和有关保障措施法规的要求，采取保障措施必须满足四个方面的条件：（1）不可预见（unforeseendevelopment）的存在；（2）进口数量的增加；（3）国内产业受到严重损害或严重损害威胁（seriousinjuryorthreatofseriousinjury）；（4）进口数量的增加和国内产业受到严重损害或严重损害之间存在因果关系（casuallink）。由于保障措施对于我国的调查官员、律师和人士而言还是相对陌生的制度，而且中国有关保障措施法规的规定较为抽象和简略，以下将结合WTO争端解决机构DSB涉及保障措施的判例对上述采取保障措施的必要条件逐一作简要的：
一、不可预见的发展
WTO规则之所以设计不可预见的发展的规定，主要是为防止保障措施被滥用。保障措施的规定也被称为“逃避条款”（escapeclause），因为该条款允许一缔约方部分或全部地逃避其在《GATT1994》下所承担的义务，但由于一缔约方的逃避行为会对其他缔约方的利益造成重大的影响，所以WTO规则必然要通过规定不可预见的发展，限制缔约方仅能在出现不可预见的发展时，部分或全部地逃避其在《GATT1994》下所承担的义务。
对于上述解释，应从三个方面进行理解：（1）判断某种情况是否构成不可预见的发展的关键在于该情况是否能为缔约方在进行关税减让谈判时“合理预见”，凡是能够合理预见的情况均不构成不可预见的发展；（2）判断是否能“合理预见”，应该从一个假设的“理性的缔约方”的角度来考察，至于具体缔约方之间预见能力的差异应不在考虑之列；（3）判断合理预见的时点应考察缔约方进行缔约谈判时是否能够合理预见。
二、进口数量的增长
进口数量的增加是实施保障措施的要件之一。《中华人民共和国保障措施条例》（以下简称《保障措施条例》）第七条规定，“进口产品数量增加，是指进口产品数量与国内生产相比绝对增加或者相对增加”。《保障措施条例》第八条又进一步规定，在确定进口产品数量增加对国内产业造成的损害时，应审查（1）进口产品的绝对和相对增长率与增长量；（2）增加的进口产品在国内市场中所占的份额。
从上述规定看，进口数量的增加并不应该是单纯的“数量”，并不是任何数量上的增长均可以构成《保障措施条例》所要求的“进口数量的增加”。相反，《保障措施条例》第八条要求从对国内产业造成损害的角度审查“进口数量的增加”，换言之，进口数量增加的程度和方式要足以对国内产业造成严重损害或严重损害的威胁。所以在进行进口数量的分析时，不仅要考察进口产品的绝对增长率与增长量，而且应考察增加的进口产品在国内市场所占的份额。
三、严重损害和严重损害威胁
《保障措施条例》没有对严重损害和严重损害威胁做出专门的定义。根据WTO《保障措施协定》第四条第1款，严重损害指对某一国内产业的地位造成的重大总体损害。严重损害威胁是指严重损害迫在眉睫，确定存在严重损害威胁应当基于各种事实而不应仅仅基于断言、推测或者遥远的可能性。
按照WTO上诉机构在阿根廷鞋制品案件中的观点，保障措施案件中的严重损害（seriousinjury）要件要比反倾销案件中的实质性损害（materialinjury）要件更为严格。因为反倾销措施针对的对象是不公正的贸易行为，而对于保障措施并没有存在此种限制，换言之，即使不存在不公正的贸易行为，也同样可以采取保障措施，所以保障措施作为进口限制措施是不同寻常的（extraordinary）。考虑到这一“不同寻常”的特征，立法者在设计保障措施的发起要件时应对保障措施的发起要件提出更为严格的要求。
与严重损害要件不同的是，严重损害威胁还须证明威胁是迫在眉睫，这一威胁的存在是基于各种事实而不应仅仅基于断言、推测或者遥远的可能性，而且损害威胁的发生存在着高度的可能性。所以《保障措施调查立案暂行规则》第十三条进一步规定，以进口增加造成国内产业严重损害威胁为由提出申请的，申请人应当提供下列证据资料：（一）申请调查进口产品出口国的出口能力、库存情况以及进口将可能继续增加的证据资料；（二）本规则第十二条（一）项所列因素或指标的明显迫近的变化趋势。
四、因果关系
保障措施中的因果关系是指进口数量增加和国内产业受到的严重损害或严重损害威胁之间应存在逻辑上的联系。《保障措施条例》第十一条要求调查机关应当根据客观的事实和证据，确定进口产品数量增加与国内产业的损害之间是否存在因果关系。
在考察因果关系要件时，最为核心的是如何将进口增加之外的因素（即“其他因素”）对国内产业造成的损害与进口增加造成的损害区别开。按照《保障措施条例》第八条规定，在确定进口产品数量增加对国内产业造成的损害时，不得将进口增加以外的因素对国内产业造成的损害归因于进口增加。WTO《保障措施协议》第4条2（b）也规定，“除非调查根据客观证据证明有关产品增加的进口与严重损害或严重损害威胁之间存在因果关系，否则不得做出（a）项[6]所指的决定。如增加的进口之外的因素正在同时对国内产业造成损害，则由此造成的损害不得归因于增加的进口。”
从上述规定可以看出，《保障措施条例》要求调查机关在保障措施调查中必须进行因果关系的调查，并应区别考察其他因素对国内产业的，但因果关系究竟应依据何种标准进行认定，《保障措施条例》并没有提供任何可依据的标准，所以可以WTO的有关判例。
WTO上诉机构在美国麦麸案的上诉报告中，将WTO《保障措施协议》对因果关系的上述要求进一步具体化为如下方法[7]：（1）作为调查机关考察因果关系的第一步，调查机关应把进口增加对国内产业所造成的损害与其他因素所造成的损害区分开；（2）第二步，进口增加和其他因素共同造成的损害分别进行归因，以保证由其他因素造成的损害不会归因于进口增加；（3）第三步，判断在进口的增加和严重损害之间是否存在因果关系，是否该因果关系构成两者之间的真实和实质的关系（agenuineandsubstantialrelationship）。
五、结语
[2]Korea-DefinitiveSafeguardMeasuresonImportsofCertainDairyProducts，WT/DS98/AB/R，adoptedon12Jan，2000；又参见：UnitedStates-DefinitiveSafeguardMeasuresonImportsofFresh，Chilled，orFrozenLambMeatfromNewZealandandAustralia，WT/DS177/AB/RandWT/DS178/AB/R；
[3]ReportoftheIntersessionalWorkingPartyontheComplaintofCzechoslovakiaConcerningtheWithdrawalbytheUnitedStatesofaTariffConcessionunderArticleXIXoftheGATT，GATT/CP/106，adopted22October1951。
[4]Korea-DefinitiveSafeguardMeasuresonImportsofCertainDairyProducts，WT/DS98/AB/R，adoptedon12Jan，2000。
[5]Argentina-SafeguardMeasuresonImportsofFootwear，WT/DS121/AB/R，para.131。
一、调解在民事审判中的地位演变
我国的诉讼调解制度具有深厚的文化传统和积淀，其在计划经济时代作为民事诉讼中的一种主要审判方式，为解决民事纠纷发挥过重要作用。随着上个世纪九十年代开始的民事审判方式改革的深化，我国民事审判方式从举证责任入手，逐步向程序的正规化和当事人主义的目标渐进，调解制度一度经历了从“调解为主”到“着重调解”再到“根据自愿合法的原则调解”的立法淡化过程。然而在这个从调解型审判模式向判决型审判模式过渡过程中，诉讼的激增和程序的日趋复杂化使不能随之同步适应的司法资源不堪重负，而现代诉讼中迟延、高成本等固有的弊端也降低了司法在民众中的威信，加之民众基于传统道德、伦理而形成的价值取向与通过强调程序正义的诉讼得到的判决结果严重脱节，诸如此类的因素使法院大量的判决得不到当事人的理解，其不但没有平息社会纠纷，反而加剧和扩大了社会关系的对抗性和紧张性。近年来，最高人民法院对民事审判方式改革进行反思，重新重视调解，提倡当事人的和解，并于2004年出台《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》。
二、民事调解制度的现存问题
最高人民法院重新重视调解并出台《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，然而目前法院仍然实行调审合一的传统模式，许多法官仍然存在将调解视为法院的职权和与审判并行的结案方式而非当事人自治解决纠纷的传统司法理念，以拖压调、以判压调、以诱促调、以骗促调的现象仍未得到真正有效的抑制。调解制度的诸多弊端依然存在。
1、民事调解制度的让步息诉与当事人权利保护的矛盾
这是一个实践中常见的案例，某甲借给某乙一万元，因某乙有钱就是不还，诉至法院。双方同意调解，但某乙只同意还一千元，经法院做工作同意还五千元。这时，法院以被告已让步为由做原告工作。原告起初要求本息一万零八百全部还清，但经过法官不懈的工作，就把八百元利息放弃了。之后，法院又做被告工作，被告又作让步，同意还款八千元。法官又过来要求原告让步，最后以还款九千元调解此案。
一般认为，调解中的让步是双方的。深入分析就会发现民事诉讼中的调解不同于商务谈判，在商务谈判中，没有预先设定的正误标准和客观的参照物；而诉讼中的调解有判决作为其参照物，判决结果预先设定了特定案件的正确处理的标准，衡量在调解协议中是否双方当事人都做出了让步要与依法判决形成的判决结果加以对照。而一旦以判决为标准来检验民事诉讼中的调解就不难发现让步大多数是单方的。调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价的，所以，即使是调解中的让步都是当事人自愿做出的，也仍然存在着对权利保护不足的问题。可以说，偏重调解与强化民事权利的保护是一种逆向关系，法院越是注重调解解决民事纠纷，就越偏离民事诉讼法确定的保护当事人的合法权益的目标。这正如徐国栋先生所言，“调解的本质特征即在于当事人部分的放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利受国家强制力保护的利益的本质，调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这就违背了法制的一般要求。”
从调解的角度而言，牺牲部分权利换取和睦关系的恢复是合理和值得的。但是我国的民事调解毕竟是诉讼中的调解，从诉讼法的角度而言，这种做法的合理性就存在较大的疑问。在社会高速发展的今天，恢复和睦关系肯定不是现行民事审判的首要任务，弱化权利保护也肯定不符合国家设立民事诉讼制度的本意。
2、严格依法解决纠纷与适用法律的随意性和流动性的矛盾
我国的民事调解是人民法院行使审判权的一种方式，因此，民事调解的运用必须服从我国民事诉讼法规定的“保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实、分清是非、正确适用法律、及时审理民事案件、确认民事权利义务关系、制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行”的民事诉讼任务。这就意味着民事调解同样应当严格依法进行。但是，另一方面，民事调解又是双方当事人在法院的主持下通过协商解决纠纷，协商过程中法院和当事人虽然也都要援引特定的法律法规，但是经过协商达成的调解协议往往是当事人妥协让步的结果，与法院严格依法做出的判决结果总是存在或多或少的差异。此时，民事调解在合法性问题上不得不发生分裂，出现严格依法解决纠纷与适用“法律的随意性和流动性”的矛盾。
《人民法院报》曾刊载过浙江大学法学院副院长孙笑侠在《法官是怎样思考的》一文中所举的一个案例：两个老太太为了一只母鸡的所有权而诉诸法院，审判该案的法官考虑到两个老太太为了一只母鸡纠缠了这么久，费了那么多心血，觉得太可怜，于是在一次上班途中经过菜市场时灵机一动，买了一只母鸡送给原告，最后结了这个案件。这个案例可以看出，调解与判决存在显著的差异，如果说判决要求事实认定和法律适用具有严格的合法性的话，调解则只是要求相当宽松的合法性。这导致了法官在民事调解中所受的法律约束也相对判决软化。而调解制度中法律对法官约束的软化，助长了我国司法实践过程中的司法不公、司法腐败等不正之风。
3、民事调解在司法实践中对自愿原则的背离
在我国的民事调解制度中，法官作为调解人，要帮助当事人澄清事实，解释法律、法规，对当事人进行疏导，解决矛盾，消除分歧，促使当事人达成调解协议。另一方面，法官又是诉讼中的审判人员，他可以认定或否认当事人主张的事实，支持或反对当事人提出的诉讼主张。这种身份上的竞合，使得调解人具有潜在的强制力。
调解相对判决而言，法官几乎没有风险：判决一经做出，可能引起上诉、申诉，有被改判、发回重审甚至被错案追究的风险；而调解则可以回避判决的困难，只要当事人达成协议，一切问题便迎刃而解，调解结束后，当事人不得就该案提起上诉和再行。正是由于对调解和判决的选择背后潜藏着法官自身的利益，因此，只要把调解和判决共同作为法院行使审判权的方式并使二者同时居于民事诉讼程序中，法官基于趋利避害的选择必然偏重调解。法官身份上的竞合，在主持调解过程中必将有意或无意的摆出审判人员的身份进行调解，或明或暗的强制就会在调解中占主要的地位，在潜在强制力的作用下，当事人的自愿原则也必将扭曲、变形。
三、民事调解制度完善途径的构想
调解体现了和合性的诉讼文化，而判决则更多地反映了对抗性的诉讼文化，两者之间存在着极大的差异，而我国民诉法中规定的调解原则与判决的要求几无差别，因此有必要确立法院调解的基本原则，修正对基本原则的理解，以求法院调解得到进一步的发挥。
关键词:法学方法论;民法解释;适用
中图分类号:D9
文献标识码:A
法学方法论,又称民法解释学,是关于法律解释适用的方法和规则的理论,属于一种以法律解释适用的技术为研究对象的实用科学。20世纪,尤其是战后以来,民法解释学也就是法学方法论问题,越来越受到重视。
根据逻辑学中关于形式逻辑三段论的理论,一个形式逻辑公式包括大前提、小前提和得出的推论。换成我们法律上的术语来说,一个判决做出的逻辑可以表述为事实认定、法律适用和判决的作出。因此,法官在裁判案件时需要做两种工作,第一种是认定事实,处理事实问题。这里的事实是本案事实,处理事实问题,目的在于查明本案是事实的真实。关于事实的认定,有最高院的司法解释规定的可以直接认定的事实,还有根据某种标准对证据材料的认定以及鉴定结论的认定等等。法官要做的第二种工作就是法律适用,处理法律问题。法官裁判案件,查清事实之后就要进入第二个问题,即法律问题。要找到某一具体案件应当适用哪一具体条文时,就要法官进行找法工作。此时,找法的结果就有三种可能性,其一,有法律条文,则需要确定其适用范围明确其内容意义、区分其构成要件与法律效果,这一套工作叫狭义的法律解释;其二,没有法律规定,这种情况叫做法律漏洞,则需要有法官自己创设一个规则,创设规则当然要依据一些方法和理论,这一套工作叫法律漏洞补充;其三,虽有法律规定,但属于不确定概念,需要结合本案事实将不确定概念具体化,这一套工作叫不确定概念的价值补充。这三类工作加在一起叫广义的法律解释。
法律解释对法官裁判案件、处理法律问题是非常重要的,不进行解释就不能进行法律的适用,就不能进行裁判。现在的民法解释学认为,法律都要进行解释,法律不经解释不能适用。法律适用关键在于法律解释,法律解释不正确,最后必然导致法律适用不当。因此法律解释直接关系到法律适用的正确性,其意义是非常重大的。法律解释有其必要性和可能性,由于法律本身固有的属性,法律是需要用语言文字来表达的,因此为了克服文字本身固有的模糊性,需要对法律进行解释,再者,社会生活千变万化,制定出来的法律无法完全应对纷繁复杂的社会问题,所以也需要对法律进行解释。
法官审理案件,在查明案件事实以后,找不到任何法律规则,现行法律对本案没有规定,这种情形叫做法律漏洞。在这种情况下,当法官在法律上找不到规则的时候,首先要考虑的方法是依习惯,包括交易习惯、行业习惯和地方习惯。如果当事人之间或者当地有习惯规则且该规则不违反法律的基本原则和基本精神,就可以用这个习惯规则来裁判这个案件,即用习惯规则补充了法官所面临的法律漏洞。其次就是类推适用,即法官受理的案件在法律上未有规定时,采用类似案件的法律规则裁判本案。看能否找到一个法律条文,它所规定的案件类型与本案类似。类推适用的根据在于两个案件之间存在类似性,法理上的规则叫类似案件同样处理。另外还有目的性扩张和目的性限缩、比较法解释、反对解释、法官直接使用诚实信用原则和法官直接创设法律规则。
对不确定概念的价值补充,是指虽然有法律规定,但是法律规定不具体、没有明确的构成要件,因而适用范围不确定。在适用于裁判本案之前,必须结合本案事实对法律规定的构成要件和适用范围加以确定,这样的工作叫做不确定概念的价值补充。
下面通过几个案件来具体说明民法解释学在具体实践中的运用,以更加清楚地了解法学方法论在法学理论与实践中的意义。
第一个案例就是我国北方某地判决的一个有名的案件,说的是一个3岁的小孩被公鸡啄伤眼睛的案件。一个3岁的小孩逗公鸡玩,没想到公鸡有啄人的毛病,一下子把小孩的一个眼球啄掉了,受害人向法院,要求法院判决公鸡主人承担赔偿责任。这属于动物伤害案件,应当适用于民法通则关于动物伤害责任的规定,即《民法通则》第127条:“饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;有受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。”本案中的受害人只有3岁,没有过错可谈,所以按照条文就应当由动物的饲养人或者管理人承担民事责任。这样的判决明显有失公平,被告一方也会对判决有异议。我国《民法通则》第131条规定:“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任”。在本案中法官考虑到受害人虽然谈不到有过失,受害人的监护人却有过失,因此法官采用了扩张解释的方法,扩张受害人过失的文义,将监护人过失包括到受害人过失当中,因此减轻了被告的责任,得出了相对公平的判决。
另一个例子是河北省高级法院的一个判决。本案事实是,债务人与债权人之间签订一份借款合同,借款200万元用于购买设备,由保证人提供担保。但在借款期限届满后,债权人不向债务人要求归还借款,而是与债务人协商达成一个抵押协议,约定以债务人所有的全部资产设定抵押以担保过去该债务人的陈年旧债。这种情形,保证人向法院,要求法院判决免除保证责任。理由是,由于债权人与债务人之间达成抵押协议的结果,如果保证人承担了保证责任,其对于债务人的追偿权势必落空。办案属于法律漏洞,民法通则和担保法对此均没有做出规定。本案的判决认为,债权人与债务人之间设定抵押权的行为,违背了诚实信用原则,使保证人承担保证责任后依法享有的追偿权不能实现,损害了保证人的合法利益。因此,根据民法通则关于城市信用原则的规定,判决免除保证人的保证责任。法院对本案事实,直接引用诚实信用原则,作为免除保证人的保证责任法律依据。
再如四川省某地方法院裁判的蓝剑啤酒瓶爆炸炸伤被告眼睛的案件,法院判决使用产品质量法关于严格产品责任的规则。《产品质量法》第46条规定,本法所称缺陷,是指产品具有对于他人人身财产的不合理危险。显而易见,不合理危险是不确定概念。本案法官指出,各种产品都可能具有或大或小的危险,如果危险发生在产品的使用价值范围内,如喝酒使人喝醉,属于合理危险;反之危险发生在产品的使用价值范围之外,例如本案啤酒瓶爆炸伤人就属于不合理危险。据此判决被告蓝剑啤酒生产商承担赔偿责任。这就是对不确定概念“不合理危险”作价值补充。本案判决对不确定概念“不合理危险”作价值补充,创立了一个判断标准,即产品的使用价值。危险发生在产品的是使用价值范围之内属于合理危险,危险发生在产品的使用价值范围之外属于不合理危险。
综上述案例我们可以看出法律解释学在法学研究与司法实践中的意义。法律有其解释的必要性和可能性,司法实践中的具体运用也需要法官对有关法律进行解释和漏洞进行弥补,以其得出公正合理的司法判决。
参考文献
关键词：法理学；教学；功能；路径
在高校素质教育的模式下，作为法学核心课程中唯一的理论法学，《法理学》在培养法学理论基础和法学方法论上有着其他课程无法替代的作用，是学好其他法学专业课程的前提，也是进入法学知识殿堂的阶梯。而从实用角度讲，《法理学》还是考研综合课和司法考试综合课的必考科目。可见，法理学课程在我国法学教育中的地位及重要性已不需要详细论证。然而，由于我国长期以来法理学理论渊源的单一性和法律文化的缺失、法理学研究的问题及其方法本身具有形而上的特性以及法理学课程内容的博大精深等原因，客观上增加了其教、学的难度，因而真正论及法理学课程的功能及其实效并不乐观。在倡导并推行素质教育的形势下，有必要阐明在本科法学教育中法理学教学的重要功能。
一、培养法律理念
因此，要想学好、用好法律研究掌握法律条文固然重要，但不能仅限于法律条文本身，而是要探究条文之后的法理，追溯法理背后的法律精神。其次，法律理念还是法律的观念和信仰。法律观念是人们对法律的认识与态度；法律信仰是人们对法律的崇尚和信服并以之作为行为的最高准则，这是建设法治国家的关键性要素。法律信仰是在具备相当法律知识的基础上养成的以法律的观点和方法认识和解决问题的法律观念的前提下形成的，是法律学人和法律职业者首先必须具备的专业品质。只有崇尚和信奉法律，才能养成自觉守法和维护法律权威的习惯，才能忠诚法律，并在需要时挺身而出捍卫法律的尊严。没有法律信仰的品格就不能成为合格的法律人。
理念与知识、原理不同。法理学教学的主要功能之一就是在向学生传授法的知识、原理的同时，对其进行法律观念的熏陶，为培养其法律理念奠定基础。部门法学主要是传授具体的法律知识、原理与技能，法理学则是通过基本法律理论的传授向学生灌输法的正义与公平、自由与秩序等的价值、执法与司法的客观、公正的法律观念，培养学生的法律理念并最终促使他们生成法律信仰。值得一提的是，德国法学家拉伦兹的一句话也应该是一个司法理念，法官“除非有严重的法律不法之情形，其不得动辄基于法理念修改实证法。”
二、训练法律思维
关于法律思维，我国学者的研究起步较晚，目前应该说还没有一个通行的概念，但对于法律思维的存在而且应该是职业法律群体所特有的一种思维形式尚有共识。本文使用的概念是法律思维“系指生活于法律制度框架之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法。”
就此而论，法律思维包括三层含义：一是人们对法律的认识态度，即人们对法律现象的看法、评价，这是它形而中的一般功能；二是人们思考和认识社会的方式，即受法律意识和操作方法所影响的认识社会现象的特殊方式，这是它形而上的抽象功能；三是人们运用法律解决问题的具体方法，即对社会现象的法律解释、法律调整的具体措施，这是它刑而下的实用功能。法律思维也同其他思维一样是从社会实践中产生的人类特有的精神活动，同样可以通过专业训练获得并形成熟练的思维定式。法理学不仅训练学生关于法律的理论思维，即透过法律现象和概念的表象分析挖掘其背后所体现的法律思想、理念和精神，而且训练学生根据法律的实践思维，即掌握法律规范适用于具体案件的思维活动过程和规律性的特点，但侧重于总结它背后体现出的法理和精神理念，其目的仍然是为培养法律理论思维服务。
法律思维只依据事实和法律，在以实在法规定为大前提的情况下，通过推理寻找行为和结果之间的因果关系以及事实和法律之间的联系。法理学训练学生的法律理论思维不仅适用于学习理论法学以解析抽象、宏观的理论问题，它对于部门法学包括实体法和诉讼程序法同样适用，因为每一个具体的法律规范背后都包含着某种法的精神或理念，如果只看到法律条文的表面含义而看不到隐含在其中的法律精神或理念，就不可能很好地理解法律。
三、掌握法学方法论
简单地讲，方法是为达到一定目的而要选取的步骤、手段。理论上对于方法的系统研究就是“方法论”。所谓法学方法论，“是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。”也有学者认为，法学方法应该是仅指法律方法即法律运用的方法。法学方法论近几年来逐渐在我国法学界和实务界引起重视，目前相对通行的观点是，法学方法论包括法学理论研究的方法和法律应用的方法，其中法学理论研究的方法又称法学方法，诸如阶级分析方法、价值分析方法、历史分析方法以及实证研究方法、比较研究方法、社会调查方法等，而法律解释、法律推理、法律思维、法律论证等又称法律方法或法律应用的方法。
上述法学方法并不是只对将来从事纯粹的法学理论工作有用，法学本科生掌握这些方法对他们在学校平时为完成学业的探究性学习、自主学习以及毕业论文的写作都有着工具性的意义。法律推理是一种重要的法律方法，它同普通推理一样分为演绎推理和归纳推理，前者是从一般到特殊，优点是由定义根本规律等出发一步步递推，逻辑严密结论可靠，且能体现事物的特性。缺点是缩小了范围，使根本规律的作用得不到充分的展现。归纳推理是从特殊到一般，优点是能体现众多事物的根本规律，且能体现事物的共性。缺点是容易犯不完全归纳的毛病。这两种推理方法在应用上并不矛盾，可以根据不同的问题结合使用而有所侧重或者选择单独适用。法律论证则是对法律推理的过程及其结论用语言形式表述出来，尤其要证明法律推理所得结论的正确性，这在一些法律文书中都能充分体现。
四、《法理学》功能的实现路径
法理学本科教学如何进行方式方法的改革完善，更好地实现培养法律理念、训练法律思维和掌握法学方法论的功能，关键在于能否探索出一条理性的路径。传统的课堂教学方式被称作“一言堂”，由教师按照演绎推理的逻辑思路系统讲解知识，循序渐进地推进教学，控制课堂教学进度，保证按照教学计划完成教学内容。但这种教学方式不利于创新，被认为是学生被动学习的罪魁祸首因而一直处于被批判的境地。而笔者认为，对于本科生的法理学教学，坚持这种传统的授课方式仍然是必要的，它可以使学生系统、全面地掌握法理学知识，建立扎实的法学理论基础，并且能够更好地了解、学习法学方法。至于这种教学方式的弊端，则应该采取措施积极进行改革和完善。只有在传统教学方式的基础上进行更新，使教学方式方法尽可能地多样化，法理学教学才能更好地实现其功效。为此，可以着重在以下方面进行改进：
第一，教师要研究教材和了解学生。完善的教材可以更好地为教、学服务。教师要对所选用的《法理学》统编教材进行分析、比较研究，按学时需要决定取舍，要了解学生的学习状态，对学生的学习难点作到心中有数，这样才能有的放矢地制定教学计划和授课方案。
第二，实现教学方式的多元化。在教学中做到促进四个结合，即学生主动学习与被动学习相结合、教师与学生“教”与“学”互动相结合、传统教学方法与现代化教学手段相结合、理论教学的特点和实践教学的长处互补相结合、法学前沿理论介绍和经典案例分析相结合。
一、行政审判中的法律解释方法
行政法律规范的解释，与其他领域的解释一并，其功能在于，法律适用者为将法律条文适用于所认定的案件事实，对于法律条文所欲规范的内容发生疑问时，通过法律解释，使法律适用者理解、确定法律条文的意义。法律解释的目标，在于发现、确定法律规范的真正意旨。法律解释不能完全拘泥于法条文字的字面含义，而应探求法律规范实际上的规范意旨，确定立法者利用法律文字所要达到的目的。
单就解释方法而言，行政审判法律解释的方法与一般的法律解释方法大致相同，主要包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释与合宪性解释等。
（一）文义解释
文义解释是指以法律用语的文字意义为出发点，在一般语言习惯所了解的意义上对法律条文进行的解释。
在文义解释中，比较容易产生分歧的是对例示性规定的解释。法律规范中对于其规范的事项，一般采取三种方式予以调整；列举式、列举式加概括式、概括式。例示性规定是列举加概括的法条规定的简称，即法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等概括用语加以规定。
1、“等”外而无“等”内
2、概括事项只能与例示事项相一致
在例示性规定中，例示用语所庙宇的行为或者其他法定事项的类型已经非常明确，而概括用语则往往是抽象的、模糊的、不确定的或者一靓性的，如何理解例示事项与概括事项的关系以及如何确定概括事项的范围？在法理上，以一则拉丁法律谚语解释例示规定极为恰当，即“例示事项之未所庙宇的概括用语，不包括与例示事项明示的性质相异的事项”。也就是说，对概括事项的解释不应与例示事项所规定的事项的性质不一致，只应包括与例示事项相一致的事项。当然，例示事项的性质，有的法条口已经列明，但大部法条中没有列明，需要适用法律者自己去理解。
（二）目的解释
目的解释是指以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释则在于解决规范之间的价值冲突。
在进行目的解释时，可能会将法条的文义限缩，也可能将法条的文义扩张。
（三）体系解释
需要指出的是，在进行法律解释时需注意，有些法律条款中有例外规定，根据法条的内在逻辑把握住例外规定的核心内容，是正确理解适用该条款的基础。例外规定往往以“但书规定”或者“另有规定”的形式表述，可能在同一法律条款中，也可能在不同的法律条文中。
（四）其他解释方法
比较常见的其他解释方法主要有历史解释与合宪性解释。历史解释，是指通过对立法资料的探求以获知立法者当时的立法本意的一种解释方法。这里的立法资料，包括立法过程中的一切记录、文件，如预备资料、预备草案、草案、立法理由书等。合宪性解释，是指一项法律条文的解释，如果有多种结论只要其中一项结果可以避免宣告该法条违宪，就应选择该种解释结论。
（五）不同解释方法之间的关系
采用不同的解释方法很可能得出不同的结论，如何在种种解释方法之间作出选择呢？也就是说，种种解释方法之间存在着什么样的关系。这个问题比较复杂，从理论和实践的研究来看，不同的解释方法之间具有一定的位队关系，但既浊固定不变的，也不能任意选择，而且还常常存在着互补关系，需要根据个案的具体情况进行具体分析。在个案中选择具体的解释方法一般可从以下几个方面进行考虑：
1、文义解释具有优先性。
2、目的解释是解释活动的价值指引，具有独立的价值。
3、历史解释、体系解释等解释方法往往不具有独立性，均是确认法律目的的手段。
二、行政法律适用中的漏洞补充
（一）漏洞补充与法外究竟
在法律适用的过程中，即使通过法律解释，现有的规定也许仍然不能满足我们的规范需求。现行法律还存在着应予规范却未予规范的情形，这时使会存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人类理性的有限性、立法者的思虑不周以及社会情势的变迁等原因客观造成的。这时，为实现法律的目的与价值，在法律适用中就需要进行法律漏洞补充。
当然，并不是所有法律未予规范的事项均属法律漏洞，只有为达成立法目的应予规范但却未予规范的事项才属于法律漏洞。对于某些事项法律可能基于自己的价值判断认为不应由其调整因而有意地保持沉默，该种未予规定并不违反立法目的，因此不属法律漏洞，而属于法外空间的范畴。
（二）漏洞补充与依法行政
漏洞补充与法律解释的区别在于是否在法条可能的文义范围内，法律解释是在法条“可能的文义”之内使法律规定明确、具体，因此，其并未逾越法条涵盖的范围，而法律补充的内容则已经超现了法条“可能的文”因而在某种意义上具有“立法”的性质。当然，“可能的文义”的界限并不总是十分明确的。
法律漏洞的补充，例如类推适用、目的性限缩，乃是贯彻平等原则的要求，不仅可以防止恣意，而且可以促进公平正义的实现，故在行政法领域，除行政处罚受处罚法定主义的限制不允许漏洞补充外，一般均承认漏洞补充的合法性。只是行政法上的漏洞补充，与民法领域上被广泛的承认相比较，应受法律保留原则的限制。
二、漏洞补充的方法
行政诉讼中法律补充的方法由于受“依法行政”原则的制约，与民法
相比有细微差异。行政诉讼中法律补充的方法应当包括类推适用、目的性扩张和目的性限缩。
类推适用，是指将法律明文规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同的案型。类推适用的法理在于平等原则，及基于正义的要求，相同事物应为相同处理。
目的性限缩，是指法律条文的文义应涵盖某一案型，但依立法目的不应包涵此案型，系由于立法者的疏忽未将其排除在外，于是为贯彻立法目的，而将该案型排除在外的一种法律补充方法。
目的性扩张则正好相反，是指为贯彻法律规范意旨，将本不为法条文义涵盖的案型，包括于该法条适用范围之内的法律补充方法。
三、行政法律适用中利益衡量
行政法与民法的重要区别在于，行政法是调整公共利益和私人利益的关系。行政诉讼中总要面对代表公共利益的行政机关和私人利益的行政相对人之间的利益纠纷，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不仅关系到个案的公正，更关系到社会的价值趋向。再者，法律的适用往往不只有一个惟一的结果，需要在多种可能中作出选择。
利益衡量方法强调个案的具体情形，因此，不可能有一种标准的，统一的模式，但利益衡量作为一种司法方法，总有其共性的东西可循。
1.判断网络信息的可靠性，如要引用网络百科上的信息，必须查到它原始的出处，如果没有找到原始出处，都属于道听途说、不可靠信息。
2.了解文献综述写作的主要内容。文献综述需要交代前人已经研究了什么、还有什么悬而未决或者基本忽视的。你的研究是针对那些悬而未决或者基本忽视的，文献综述也应当指向这些问题。归纳现有研究的不足之处，也就暗示了你所做研究的意义所在。
3.文献资料的查找方法。①确定范围、全面排查，即确定检索范围、检索方式和检索词，进行地毯式的检索；②顺藤摸瓜、延伸阅读，即根据已有文献提供的线索做进一步检索。这两种方法应当交替并用，只用一种还不行。
5.文献资料引用切忌4不要：不要贬低他人的智商、不要否定他人的人格、不要轻率推翻他人观点和不要光抓人家小辫子。