国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟178一、1.
2012年11月5日，当地检察机关对警方以“涉嫌寻衅滋事罪”提请批捕颜艳红申请进行审查后认为，该案需要补充侦查。该虐童事件经警方深入侦查，根据罪刑法定原则，最终认定涉案当事人颜艳红不构成犯罪，现依法撤销刑事案件，对其作出行政拘留十五日的处罚，羁押期限折抵行政拘留。之后温岭警方依法释放颜艳红。
问题：
答题要求：
1．运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；
2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；
3．字数不少于600字。正确答案：浙江温岭虐童事件的幼师颜艳红于2012年11月5日被当地公安机关以涉嫌寻衅滋事罪提请批捕未获批准，温岭市公安局依法向检察机关撤回颜艳红案，经过进一步侦查，认为涉案当事人颜艳红虐童行为不构成犯罪，并依法撤销案件。此举让不少人大失所望，认为颜艳红逃脱刑罚，认为这是纵容，甚至猜测颜家动用了关系，笔者认为检察机关拒绝批捕虐童女幼师，尽管让不少人失望，但此举捍卫了罪刑法定原则，是依法治国在刑法领域中的具体体现，是我国司法独立的表征，具体有以下两点原因：
1．温岭市公安局以行为人颜艳红涉嫌寻衅滋事罪而对其采取强制措施，而我国《刑法》第293条寻衅滋事罪规定：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；其中第一项是随意殴打他人，情节恶劣的。本案中行为人颜艳红虽然有将幼童双耳向上提起等行为，但构成寻衅滋事罪需要符合破坏社会秩序的要件，而行为人的行为并不符合该构成要件，没有侵犯公共或社会秩序，并且将颜某的虐童行为，解释为“寻衅滋事罪”中的“随意殴打他人”，也有些牵强，故不符合寻衅滋事罪的犯罪构成。由于颜某的行为并未对儿童身体造成轻伤以上的伤害，也不符合故意伤害罪的构成要件，所以该虐童行为不能用故意伤害罪对其进行定罪处罚，并且我国《刑法》也没有单独规定虐待儿童罪，所以即使有虐待儿童的行为，也不得以莫须有的罪名追究其刑事责任。
2．无罪结案是罪刑法定原则限制司法权恣意发动的当然结果。
二、案情：
5月1日，甲与乙签订购买手机的合同。合同中约定：手机总价5000元，首期款3000元．余款应于12月31日前付清。在余款付清之前，乙仍拥有该手机所有权。另外，甲应当于收到手机的当天对其进行检验。
6月1日，甲发短信给好友丙，欲将其宠物狗毛毛出卖。短信中称：丙应于收到短信后一周内回复并支付价款500元，付款后即可取得毛毛的所有权。甲应于12月31日放假回家时．将毛毛送至丙家中，送达前毛毛仍由甲负责照顾。7月1日，丙回复短信同意，并将500元转至甲的银行卡账户。其后，甲回复短信已收到500元转账。
8月1日，毛毛产下3只小狗：小白、小黄、豆豆。甲的同学陈某误以为其品种为日本柴犬，看见后十分喜爱，愿以1000元购买毛毛、小白、小黄。甲同意，并将狗狗交给陈某，陈某支付1000元现金。陈某对甲和丙的买卖合同并不知情。
8月2日，陈某带毛毛、小白和小黄去宠物医院注射疫苗，得知狗狗并非日本柴犬，而是秋田犬。
2017年9月1日，陈某与李某签订50袋澳洲进口狗粮的买卖合同。合同中未约定交付地点，但约定由李某代办托运，运费由陈某承担。次日，李某将50袋国产狗粮交给快捷货运公司运输。
9月5日，陈某将运输途中的10袋狗粮以原价转售关某。9月6日，因货运公司员工保管不周，20袋狗粮不慎丢失。
9月8日，30袋狗粮运至陈某住处。陈某虽发现狗粮为国产．但仍接收。同日，陈某通知关某其购买的10袋狗粮于运输途中灭失。
11月15日，甲将1500元转至乙的银行卡账户。
12月1日，甲发现手机无法充电，经检查系因使用劣质锂电池，导致其寿命仅有正常手机的1／4。甲要求乙免费维修，乙拒绝，并以甲未按期付款为由要求取回手机。
问题：1.
甲是否有权要求乙免费维修手机为什么正确答案：甲有权要求乙免费维修。
《买卖合同解释》第18条第1款规定，约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间。甲与乙约定的检验期间为收到手机的当日，该期间不足以对手机完成全面检验，故应认定为对手机外观瑕疵的检验期间。
《买卖合同解释》第17条第1款，隐蔽瑕疵的检验期间为发现或应当发现质量瑕疵后的合理期间。手机的电池寿命瑕疵为隐蔽瑕疵，甲在发现手机无法充电当日即向乙通知，应认定其在“合理期间内”履行了通知义务。
《买卖合同解释》第20条的规定，买受人应于自标的物收到之日起2年内通知出卖人。甲通知乙之日与其收到手机之日间隔未超过2年，甲于法律规定的期间内履行了检验通知义务，有权要求乙承担违约责任，维修手机。
2.
甲与丙的买卖合同是否成立为什么正确答案：甲与丙之间的买卖合同成立。
《民法典》第471条规定，当事人订立合同应采取要约、承诺方式。受要约人的承诺应于要约确定的期限内到达要约人，超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知承诺有效外，为新要约。本案中，甲向丙发出出卖宠物狗毛毛的要约，规定承诺期间为1周。1个月后丙发出的承诺到达甲，超出承诺期间，视为新要约。甲回复收到500元转账，应认定为对丙新要约的承诺，该承诺到达丙时，买卖合同成立。
3.
谁享有4只小狗的所有权为什么正确答案：陈某拥有豆豆、小白和小黄的所有权，丙拥有毛毛的所有权。
《民法典》第224条规定，动产物权的转让，自交付时发生效力。动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。7月1日，甲与丙的买卖合同成立且生效，甲以占有改定方式完成交付，丙取得宠物狗毛毛的所有权。《物权法》第116条第1款规定，天然孳息由所有权人取得．既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。7月1日，丙取得宠物狗毛毛的所有权。8月1日，毛毛产下的3只小狗为自然孳息，归毛毛的所有人丙所有。《民法典》第311条规定，动产物权善意取得的条件为：受让人受让时为善意，以合理价格转让，且已完成交付。本案中，甲将豆豆、小白和小黄以合理价格转让给善意的陈某并完成了交付，故陈某取得了这3只狗的所有权。
4.
对遗失的20袋狗粮，应当由谁承担风险损失为什么正确答案：对遗失的20袋狗粮，应当由陈某承担风险损失。
《民法典》第603条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，风险由出卖人将标的物交给第一承运人后转移至买受人。本案中，陈某与李某未约定交付地点，李某将狗粮交第一承运人，即快捷货运公司后，便完成交付，风险转移至陈某。《合同法》第144条规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时由买受人承担。但是，买卖合同风险负担规则的适用以标的物特定化为前提。
《买卖合同解释》第14条规定，当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物．且出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同的．买受人不负担标的物毁损、灭失的风险。本案中，陈某和关某订立的是路货买卖合同，但陈某未采取任何措施将转售于关某的10袋狗粮特定化，故关某不负担狗粮灭失的风险，其仍有权要求陈某交付10袋狗粮。《民法典》第604条规定，标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的，且买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。由此可见，在出卖人给付的标的物质量不符合合同约定时．需在同时满足“不能实现合同目的”和“买受人拒绝接受标的物或者解除合同”时，风险方由出卖人负担。本案中，李某实际交付的是国产狗粮，并非合同约定的澳洲进口狗粮，应认定为根本违约，符合“不能实现合同目的”的条件。但陈某仍接受货物，未解除合同，故风险仍由陈某负担。
5.
陈某能否要求甲取回3只狗并返还1000元价款为什么正确答案：陈某无权要求甲取回3只狗并返还1000元价款。
《买卖合同解释》第3条第1款规定，出卖人没有所有权或处分权不影响合同的效力。甲出卖毛毛、小白和小黄给陈某，系无权处分。甲虽不享有3只狗的所有权，但甲与陈某间买卖合同的效力不受影响。
《民法典》第147条和第152条规定，因重大误解订立的合同属于可撤销的合同，产生错误认识的一方可行使撤销权予以撤销。但行使撤销权需满足以下条件：向法院或仲裁机构请求撤销；在知道或应当知道撤销事由起3个月内行使撤销权，在民事法律行为发生之目起5年内行使撤销权。本案中，陈某误以为毛毛、小白和小黄为日本柴犬，系对标的物性质认识错误，该错误在甲和陈某之间的买卖合同中具有重要性。陈某因该错误而与甲订立的买卖合同，属于因重大误解订立的合同。但陈某未于知道撤销事由起3个月内请求法院或仲裁机构撤销合同，其撤销权归于消灭。陈某与甲之间的买卖合同合法有效．故陈某不得要求甲取回3只狗并返还价款。
6.
乙是否有权取回手机为什么正确答案：乙无权取回手机。
《买卖合同解释》第35条第1款第1项规定，在所有权保留买卖中，买受人未按约定支付价款，对出卖人造成损害的，出卖人享有取回权，可主张取回标的物。本案中，甲未按期支付全部价款，乙因此享有取回权。但出卖人行使取回权在一定情况下受到限制。
根据《买卖合同解释》第36条第1款规定，买受人已经支付标的物总价值的75%以上的，出卖人不得取回标的物。本案中，甲已支付价款4500元，超过手机总价值5000元的75%，故乙不得主张取回手机。
三、【案情】：2017年5月16日至17日，陆续有数人到F区公安机关报案，声称自己停在F区丰园小区地下停车场的轿车被人故意划伤了车引擎盖、车门或扳断了后视镜、车标等。后公安机关通过调取车库监控录像，发现犯罪嫌疑人任某(男，2000年9月2日出生)在案发时段出现在车库，且形迹可疑。经讯问后，任某主动供述了自己在2017年5月16日凌晨1时左右，酒后用自己的钥匙划伤他人车辆、扳断后视镜、车标等犯罪事实。随后，公安机关对任某提请批准逮捕，检察人员讯问了任某，并听取了值班律师的意见。案件移送审查起诉以后，任某一直供述稳定，并表示愿意接受处罚，但是任某的父亲认为任某的行为不构成犯罪，于是检察院没有让任某签署认罪认罚具结书。
最后，F区检察院对任某以故意毁坏财物罪提起了公诉。指控称：2017年5月15日凌晨1时许，被告人任某在F区丰园小区，酒后滋事，任意损坏被害人尹某的车牌号为NY2262的轿车、被害人刘某的车牌号为HV1027的轿车、被害人井某的车牌号为M15930的轿车，经鉴定车辆损失共计价值29000余元，量刑建议为有期徒刑2年。F区法院用速裁程序审理后认为，任某的行为应认定为寻衅滋事罪，且F区检察院量刑建议过重，最后改为有期徒刑1年。判决生效后，F区法院将该案判决书上传到“中国裁判文书网”。
侦查人员在讯问任某时应当遵守哪些规定正确答案：任某犯罪时系未成年人，侦查人员在讯问时应当遵守以下规定：①侦查人员应当告知任某享有的诉讼权利，如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定。②侦查人员应当通知任某的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场的，也可以通知任某的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。③应当采取适合未成年人的方式，耐心细致地听取其供述或者辩解，认真审核、查证与案件有关的证据和线索，并针对其思想顾虑、恐惧心理、抵触情绪进行疏导和教育。④讯问笔录应当交任某、到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向其宣读；对笔录内容有异议的，应当核实清楚，准予更正或者补充。⑤讯问后应当告知任某有权聘请律师，如果没有委托辩护律师的，公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。
审查批捕时，检察人员讯问任某并听取值班律师意见的做法是否正确为什么正确答案：不正确。因为任某系未成年人，如未委托辩护律师，属于应当通知法律援助机构指派律师提供辩护的情形，不需要值班律师的介入。因此，应当听取的是辩护律师的意见而非值班律师。[解析]根据《刑事诉讼法》第36条的规定，犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为其提供法律帮助。本案中，任某系未成年犯罪嫌疑人，属于应当通知法律援助机构指派律师辩护的情形，因此没有值班律师的介入。此外，根据《刑事诉讼法》第280条的规定，对未成年犯罪嫌疑人审查批捕时，应当听取辩护律师，而非值班律师的意见。注意值班律师与辩护律师权利的差异。
检察院没有让任某签署认罪认罚具结书的做法是否正确为什么正确答案：正确。虽然任某认罪认罚，但其法定代理人认为其行为不构成犯罪，根据《刑事诉讼法》第174条的规定，属于无须签署认罪认罚具结书的情形。[解析]根据《刑事诉讼法》第174条的规定，未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的，不需要签署认罪认罚具结书。本案中任某系未成年人，其父亲认为其行为不构成犯罪，即对认罪认罚有异议，因此无须签署。
法院用速裁程序审理该案的做法是否正确为什么正确答案：不正确。任某系未成年人，根据《刑事诉讼法》第223条的规定，被告人系未成年人的，不适用速裁程序，本案中任某系未成年人，虽然其认罪认罚，可能判处的刑期也是三年以下，但不得适用速裁程序。
法院审理后变更罪名并将量刑改为一年的做法是否正确为什么正确答案：正确。根据《刑事诉讼法》第201条的规定，对于认罪认罚案件，法院依法判决时，一般应当采纳检察院指控的罪名和量刑建议，但如果起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的除外。法院审理后认为量刑建议明显不当的，法院应当依法作出判决。[解析]根据《刑事诉讼法》第201条的规定，对于认罪认罚案件，法院依法作出判决时，一般应当采纳检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：①被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；②被告人违背意愿认罪认罚的；③被告人否认指控的犯罪事实的；④起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；⑤其他可能影响公正审判的情形。法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，检察院可以调整量刑建议。检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，法院应当依法作出判决。
甲县政府单方解除行政协议违反了行政法的什么原则正确答案：甲县政府单方解除与大恒集团的行政协议违反了行政法的合法行政原则和诚实守信原则。甲县政府未按照约定履行与大恒集团的特许经营协议，不是因法定事由和法定程序来撤销对大恒集团的特许经营，而是违法单方面解除了行政合同，对大恒集团的信赖利益造成了损失。因此，甲县政府的做法违反了行政法的诚实守信原则和合法行政原则。
大恒集团不服甲县政府的行政行为，能否向法院提起行政诉讼哪个法院有管辖权正确答案：(1)大恒集团不服甲县政府的行政行为，能向法院提起行政诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：(一)政府特许经营协议；(二)土地、房屋等征收征用补偿协议；(三)其他行政协议。”《行政诉讼法》第12条第1款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……”因此，甲县政府与大恒集团签订的处理城市污水的特许经营合同属于行政诉讼的受案范围，大恒集团可以向法院提起诉讼，法院应当受理。
(2)《行政诉讼法》第15条规定：“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：(一)对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；(二)海关处理的案件；(三)本辖区内重大、复杂的案件；(四)其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。”此案中，被告为甲县政府，所以，管辖法院在级别上为中级人民法院管辖；在地域管辖方面，为被告所在地即甲县。因此，本案的管辖法院为甲县所在市的中级人民法院。
若大恒集团请求法院判决甲县政府继续履行该协议，法院对该案件应当如何判决若法院判决后甲县政府拒绝履行，法院可以采取哪些措施强制执行正确答案：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第15条规定：“原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容：被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”因此，法院应判决被告甲县政府继续履行该协议。
甲县政府因对大恒集团的起诉怀恨在心，便指令甲县公安局对大恒集团的负责人张某行政拘留了10天，张某能否请求行政赔偿赔偿义务机关是哪个(些)正确答案：张某能够请求行政赔偿。甲县公安局对张某的违法行政拘留侵犯了张某的人身自由权，张某有权请求行政赔偿。《国家赔偿法》规定，两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。甲县政府指使甲县公安局对张某进行行政拘留，是共同行使行政职权来侵犯张某的人身自由。因此，甲县政府和甲县公安局为共同赔偿义务机关。
五、案情：家住某市甲区的武某(甲方)与家住乙区的杨某(乙方)签订房屋租赁合同，杨某将位于丙区的一处500m2的二层楼租给武某经营饭馆。合同中除约定了有关租赁事项外，还约定：“甲方租赁过程中如决定购买该楼，则每平方米按5000元的价格购买，具体事项另行协商。”
武某的饭馆开张后生意兴隆，遂决定将租赁的房屋买下长期经营，但因房价上涨，杨某不同意出卖。武某将房价款250万元办理提存公证，杨某仍不同意出卖。后杨某以每平方米6000元的价格与A公司签订了房屋买卖合同，合同中约定了仲裁条款。武某为阻止杨某与A公司合同的成立，向丙区人民法院提起诉讼，要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决杨某履行协助办理房屋过户手续的义务。
法院受理后，杨某提出管辖权异议，法院审查后发出驳回通知书。一审法院经审理认定，原被告之间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系，故判决驳回原告的诉讼请求。武某不服提出上诉。
《民诉解释》第18条规定：“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。”第28条规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。”
武某提起的诉讼中，法院的何种做法不符合法律规定正确的做法是什么正确答案：法院以通知书的方式驳回管辖权异议错误；法院应当使用裁定书。[解析]《民事诉讼法》第127条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”
如果二审维持原判，武某在遵守生效判决的基础上，还可通过何种诉讼手段获得法律救济正确答案：可以起诉请求确认杨某负有订约义务，承担预约合同中的违约责任。[解析]解题时需注意限制的前提条件：既要遵守生效判决，又要采取诉讼手段。可见，武某只能提起再审或者进行新的诉讼。但是，提起再审没有法定理由；而提起新的诉讼，在承认原判决即武某与杨某之间的合同为预约合同的基础上，要求杨某承担违约责任构成了一个新的诉讼请求，并不违反“一事不再理”原则。“一事不再理”是指相同的当事人，就同一的法律关系，提出相同或是类似的诉讼请求。武某就新的法律关系(预约合同关系)提出新的诉讼请求(违约责任)已构成新的诉，法院应依法受理。
如果武某与杨某一审诉讼之前或一审诉讼期间，A公司就其与杨某之间的买卖合同申请仲裁，请求确认合同有效并请求履行，武某可否参加仲裁程序，主张自己具有优先购买权为什么正确答案：不能；仲裁程序中没有第三人，武某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据。[解析]不能。仲裁程序中没有第三人，当事人要进入仲裁程序需依《仲裁法》第16条的规定达成有效的仲裁协议，本案中武某进入仲裁程序没有仲裁协议作为