在本案中，其最主要的争议焦点即为国有土地使用权挂牌出让公告的性质究竟是要约还是要约邀请？这一问题的认定关系到双方当事人之间国有土地使用权出让合同是否成立的问题，也决定了国土局承担责任的性质是违约责任还是缔约过失责任。
（三）最高法裁判要旨
关于挂牌出让公告的法律性质是要约邀请还是要约的问题，其区分标准应首先依照法律的规定。《合同法》第十五条载明拍卖公告和招标公告的法律性质为要约邀请，本案刊登于报纸上的挂牌出让公告与拍卖公告、招标公告相同，亦是向不特定主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示，其实质是希望竞买人提出价格条款，其性质应认定为要约邀请。竞买人在竞买申请中提出报价，并按要约邀请支付保证金的行为，属于要约，双方当事人尚未形成土地使用权出让合同关系。国有土地使用权出让方因出让公告违反法律的禁止性规定，撤销公告后，造成竞买人在缔约阶段发生信赖利益损失的，应对竞买人的实际损失承担缔约过失责任。
二、法理评析
（一）合同法关于认定要约的三要素之理解
对比要约邀请的概念，要约是希望和他人订立合同的意思表示。按照学理解释，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。在商业活动及对外贸易中，要约常被称作发价、发盘、出盘、报价等。根据《合同法》第十四条的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
由此可见，认定要约需具备三个要素：1、当事人以缔结合同为目的而向特定相对人发出意思表示；2、该意思表示内容具体确定；3、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。理解要约需要注意以下三个问题：
第一，何为向特定相对人发出意思表示？
要约发出后经过相对人的承诺后成立合同，如果要约是向不特定的多数人发出的话，则面临的问题是，要约人发出一个要约后同时收到多个主体的承诺，此时究竟成立哪个合同无法确定。如果认为此时成立多个合同，由于合同的给付内容是同一的甚至很多时候是唯一的，同时成立多个合同并且合同均为有效的情形下，对一方履行合同义务则意味着对其他方的根本违约，此时还需承担违约责任。这样一来，不仅导致要约方不敢轻易发出要约谋取订立合同的机会，还会导致其承担违约责任，可谓得不偿失。为了杜绝此种弊端，法律特别要求要约需向特定的相对人发出。
第二，要约的内容如何才算具体确定？
所谓要约的内容必须具体确定，是指要约的内容是明确的而非模糊的，否则受要约人无从了解要约的真实意思继而无法为之承诺。需要指出，此处所谓确定，包括要约发出之时内容是明确的，以及要约发出之时内容尚不清晰，待未来的某个时刻可以依据法律的规定或当事人的意思表示而予以明确。所谓“依据法律”，例如，质量要求、价款或者报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用的负担等不明确的，可以按照《合同法》第六十二条规定的规则，予以明确。在实务中，在判断当事人发出的意思表示是否构成要约时，很重要的一点即为考察要约的内容是否具体确定。
由于合同是经过要约、承诺这一过程而成立，承诺是同意要约的意思表示，由此我们可以得出，要约的内容经由受要约人的承诺即成为所订立合同的内容。因此，在判断要约的内容是否具体确定的问题上，我们可以采用“合同必备条款”的判断标准。从法理解释，必备条款是指根据合同性质和当事人的约定所不可或缺的条款，“必备条款”构成合同的基础，其缺失将影响合同的成立。关于“必备条款”的具体所指在司法实践中存在争议。有的观点认为，“必备条款”是《合同法》第十二条所规定的合同条款，主要包括（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。有的观点则认为，“必备条款”是指《合同法》第十二条的前三项：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量。
为了解决实践中各方对合同“必备条款”的认识不统一，最高人民法院颁布的《合同法解释（二）》第一条对该争议问题作出了回答。该条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。即明确了认定合同成立的三要素，即：当事人名称或者姓名；标的；数量。虽然最高法通过司法解释的方式就“合同是否成立”给出了三要素的判断标准，但是实践中仍然存在分歧意见。有法官即持不同意见，认为：合同成立应当具备四要素，除了应当有当事人名称或者姓名、标的、数量之外，合同中还应当有当事人之间的法律关系。笔者同意这样的观点。如果按照《合同法解释（二）》的三要素规则来认定合同成立，会导致无法确定当事人之间的权利义务关系。例如，如果确定合同的标的为某房屋，房屋可以是租赁合同的标的，也可以是房屋买卖合同的标的，如果合同不能体现出是何种法律关系，就不能确定当事人之间的权利义务，合同也就无法履行。因此，合同的必备条款应包括：当事人名称或者姓名、标的、数量、当事人之间的法律关系四个要素。因而，我们在判断当事人作为要约的意思表示的内容是否具体确定时，可以采用四要素的标准进行判断。
第三，所谓“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”是指要约一经承诺，合同即告成立
要约人发出要约的目的是为了订立合同，所以要约的内容必须包含将要订立的合同的主要内容，此外，如果要约人并没有订立合同的意思，即使要约包含了合同的全部内容，对发出方而言仍然不具有任何拘束力。因此，要约不仅要内容具体确定，还须表明一旦受要约方承诺，则要约人即受要约意思表示的拘束。《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”所以，要约人在发出要约的同时必须标明或者能够推断出其有“要约得因受要约人的承诺而使合同成立”的意思，否则便不成为要约。
（二）要约与要约邀请的区别
（三）实务中的要约与要约邀请的具体认定
1、商品标价陈列者，属于要约邀请还是要约，须区分情形认定
在商店中所展示的商品，如果标定价格的，一般都认定为是要约，但是此种情形下的商品应限于柜台或者货架上陈列的标价商品。而对于商品临街橱窗里或者展示柜台中所陈列的商品，即使标定了价格，也宜认为是要约邀请，原因在于商店的此种行为更多的是为了宣传商品、招徕顾客而非直接售卖。
2、自动售货机的摆设，属于要约
自动售货机的原理在于顾客投入货币，机器自动发出商品供顾客自行取用，顾客的投币行为应理解为拟制的承诺或者说是依照意思实现而成立合同。如果机器发生故障或者没有存货，那么要约就失去了效力，即使顾客投币也不能成立合同。
3、小贩沿街叫卖属于要约邀请
在生活中，沿街叫卖的小商品贩子依然存在，其叫卖商品的行为属于要约邀请，原因在于潜在的购买者是不特定的，其无法对每一个愿意购买其商品的人达成交易，其有权从不特定的购买者中选择合适的相对人进行交易。
4、公交车进站属于要约，出租车场合则存在争议
一般认为，公交车进站的行为属于要约行为，乘客上车即为承诺，原因在于如果将公交车进站的行为解释为要约邀请，那么乘客上车构成要约，公交车的运营主体有选择特定乘车人的权利，但是实际上公交车运营主体是不能拒载的，是无权拒绝上车的乘客的，因此应理解为要约。
至于出租车排班等候顾客或者在路上招揽乘客上车，目前存在要约邀请或要约两种观点。笔者认为，从目前的实务中的情形来看，一些城市通过行政规章的手段要求出租车不得拒载的情况来看，将出租车排班等候顾客的行为解释为要约更加合适，因为要约具有法律约束力，而要约邀请则不具有任何法律拘束力，因此，将其解释为要约可以作为该种立法规定出租车不得拒载的法理基础。
5、寄送的价目表一般为要约邀请，特殊情况下构成要约
作者单位：北京市地平线律师事务所
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