原标题：张明凯：论诈骗罪中的财产处分行为
内容提要：诈骗罪中受骗者的财产处分行为在其“认识错误”与行为人的“取得财产”之间起连接作用，并具有区分诈骗罪与盗窃罪的机能；财产处分者必须是受骗者；在两者间诈骗的情况下，财产处分者既可能是财产所有者，也可能是财产的单纯占有者；三角诈骗的成立，要求受骗者具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分被害人财产的地位；处分财产，是指受骗者基于认识错误将财产转移给行为人或第三者占有，不要求有转移财产所有权或其他本权的意思表示；处分行为既可以表现为直接交付，也可以表现为间接交付，既可以是法律行为，也可以是事实行为，既可以是积极的举动，也可以是忍受与不作为；处分行为本身必须导致财物与财产性利益的直接转移（直接性要件）；处分行为以具有处分意识为前提，但对处分意识应该缓和理解；处分行为的有无还必须联系刑法上的占有概念进行认定。
一般来说，处分行为是指受骗者基于认识错误将财产转移给行为人或第三者的行为。旧中国1928年刑法与1935刑法使用的都是“交付”一词。日本刑法第246条使用的是“交付”一词，但在刑法理论上，几乎没有区别地使用“交付”、“处分”这两个概念。[⑦]由于诈骗罪的对象除了狭义的财物之外，还包括财产性利益[⑧]，故“处分”似乎比“交付”更为贴切。所以，本文一般使用“处分”概念。
一、处分行为要素的根据与机能
在国外刑法理论上，极少数学者认为，处分行为不是诈骗罪的构成要件要素。如日本学者内田文昭指出：“‘处分行为’本身，并不是诈骗罪的独立成立要件，只不过可以作为确认‘利益转移’的因果性契机。”[⑨]但刑法理论的通说与审判实践，都将处分行为作为诈骗罪的构成要件（以既遂为模式）要素。我国刑法理论虽然较少使用“处分行为”概念，但大都认为被害人必须“似乎自愿地交付财产”，这便是处分行为。如前所述，处分行为作为诈骗罪构成要件要素，并没有成文刑法的明文根据；通说之所以将它作为不成文的构成要件要素，是因为有以下两个方面的主要依据：
其次，在以被害方（广义）的处分行为为构成要件要素这一点上，诈骗罪与违反被害人意思而取得财物的盗窃罪相区别。在以财物为对象的场合，由于诈骗罪要求处分行为，所以，盗窃罪与诈骗罪处于相互排斥的关系，而不会竞合。也因为如此，处分行为存在与否，成为区分诈骗罪与盗窃罪的关键。易言之，由于处分行为这一要素，具有区分行为人是基于被害人的意思取得财产，还是违反被害人的意思取得财产的机能，所以形成了如下关系：如果对作为诈骗罪要素的处分行为作狭窄的理解，盗窃罪的成立范围就宽；反之，如果对处分行为作宽泛的肯定，就扩大了诈骗罪的成立范围，进而盗窃罪的成立范围就相应地缩小。[12]
那么，将处分行为作为构成要件要素的根据何在呢？持上述异议的学者指出：“处分行为要件，必须由诈骗罪固有的本质、目的提供根据。刑法规定诈骗罪是通过确保公正交易来保护财产。因此，仅仅基于错误产生财产损害还不足以成立诈骗罪，其间必须介入被害人关于财产转移的意思决定。被害人因受欺骗而导致错误的结果——实际上不是自由的，作为自己的意识，必须具有自由地就财产处分作出决定的意识，必须基于这种意识转移财产。财产转移的意思毕竟是主观的内容，另一方面财产损害到底是客观的内容。处分行为要件作为连接这一主观的内容与客观的内容之间——不是错误与损害之间——的要素是必要的。”[16]
上述观点就通说的两个根据提出了异议，但并没有否认处分行为要件，而是提出了其他根据（以下在本问题范围内简称少数说）。本文认为，处分行为的要素作为既遂标志是必需的，而且上述几个方面的根据并不矛盾。
最后，在德国、日本、韩国等国家，“在对象是财物的场合，处分行为的有无成为区分诈骗罪与盗窃罪的关键；在对象为财产性利益的场合，处分行为要素成为区分诈骗罪与无罪的基准”，并无不当之处。处分行为在对象不同时所起的作用不同，是因为刑法的规定，即由于德国、日本、韩国等国刑法规定诈骗罪的对象可以是财物与财产性利益，而盗窃罪的对象只能是财物，所以，形成了上述局面，并不是因为通说对处分行为作了不同解释才形成上述局面。实际上可以作以下表述：在对象是财物的场合，处分行为的有无成为区分诈骗财物与盗窃财物的关键；在对象为财产性利益的场合，处分行为的有无成为区分诈骗财产性利益与盗窃财产性利益的基准。如果刑法处罚盗窃财产性利益的行为，则处分行为要素在两种情况下都是区分诈骗罪与盗窃罪的基准；但由于德国、日本、韩国刑法不处罚盗窃财产性利益的行为，所以，在对象为财产性利益的场合，处分行为要素成为区分诈骗罪与非罪的基准。笔者主张财产性利益也可能成为盗窃罪的对象，所以，即使少数说的上述主张具有合理性，在我国肯定处分行为具有区分诈骗罪与盗窃罪的机能，也无不妥之处。
二、财产处分者必须是受骗者并具有处分财产的权限或地位
诈骗罪的基本构造是行为人实施欺骗行为，使受骗者产生认识错误并基于该认识错误处分财产，因此，财产处分者必须是受骗者。如果财产处分者不是受骗者，而是受骗者之外的第三人，就不能认定财产处分者基于认识错误处分了财产，因而不符合诈骗罪的特征。所以，财产处分者必须是受骗者（理论上对此存在争议，下面会具体讨论）。
在财产处分者（受骗者）与被害人为同一人的情况（两者间的诈骗）下，财产处分者既可能是财产所有者，也可能是财产的单纯占有者。
首先，当财产处分者为财产所有者时，即使其没有占有财产，
所谓财产的“占有者”，并不是民法意义上的占有者，而是刑法意义上的占有者，即事实上支配、控制财产的人。至于受骗者是否事实上支配、控制了财产，则需要根据社会的一般观念进行判断。[18]
由上可见，财产处分者是否对该财产享有所有权，并不影响诈骗罪的成立。“本罪以使人将本人或第三人之物交付为要件，即其交付之物，不以本人所有为限，本人持有第三人之物，使之交付，亦然。”[19]
问题是，在受骗者与被害人不是同一人的情况（三角诈骗）下，财产处分者与受骗者是否必须同一？换言之，是必须由受骗者处分财产才成立诈骗罪（既遂），还是必须由被害人处分财产才构成诈骗罪（既遂）？国外的少数观点认为，财产处分者必须是被害人，但理由并不相同。
日本学者大冢仁教授认为：“交付财物的人，通常是受骗者本人，但只要处于受受骗者的财产处分行为约束的地位、状态，也可以是与受骗者不同的人。例如，在诉讼诈骗的场合，受骗者是裁判所，但财物的交付者是基于裁判所的命令，现实地提供财物的败诉人等。”[20]显然，大冢教授是将“财产处分行为”与“交付行为”作为两个不同概念来把握的。即处分财产的是法官，而交付者是败诉者。但是，这种观点难以成立。
首先，诈骗罪中的受骗者的财产处分行为与交付行为完全是在相同意义上使用的概念[C1]；在财产处分行为之外另使用意义不同的交付行为概念，既无必要，也不合适。因为诈骗罪的基本构造是通过欺骗行为使对方产生认识错误，对方基于认识错误处分或者交付财产，行为人或第三者取得财产。即使三角诈骗也必须符合这种构造。所以，在处分行为之外使用意义不同的交付行为概念并不妥当。其次，“实质上，大冢博士所说的‘交付’，只不过是作为财产处分行为的结果，从属于财产处分行为的事实上的行为，充其量对决定既遂、未遂具有意义。例如，采用欺骗手段，导致接受预订的面包店的店主让店员配送面包时，受骗者·财产处分行为者是店主，事实上‘交付’面包的店员只不过是店主的‘交付’辅助者。通过这种行为导致事实上转移占有时，只不过具有使诈骗罪既遂的机能。”[21]如后所述，在处分行为与处分结果之间，完全可能介入处分行为者的辅助者的行为。但在这种场合，不能认为处分行为者的辅助者的行为是处分行为或交付行为。
日本学者团藤重光教授指出：“受骗者与交付者不要求是同一人。可以是欺骗甲而使乙交付。”[22]川端博教授指出：“如果采取以下观点，即只要有欺骗行为，并且有谁基于欺骗行为产生了‘财产上的损害’，就完全可能成立诈骗罪，那么，受骗者与处分行为者就不一定必须一致。”[23]这两位学者虽然将处分行为与交付行为视为相同概念[C2]，但同时认为财产处分者即交付者可以不是受骗者。本文不赞成这一结论。
首先，在行为人外表上欺骗A，实际上欺骗了B并使B处分财产时，应认为受骗者与财产处分者具有同一性。即在行为人欺骗A，由A将欺骗内容转述给B，由B处分财产的情况下，应认为B是受骗者与财产处分者，而不能认定A是受骗者、B是财产处分者。例如，甲欺骗代理人乙，乙将受骗内容转述给被代理人（本人）丙，被代理人误信欺骗内容，从而处分财产给甲或第三者的，应当认为被代理人通过代理人的转述而陷入认识，并且基于认识错误处分财产。即被代理人是受骗者与财产处分人，而不能认为代理人是受骗者，被代理人是财产处分人。因为在这种场合，代理人只不过是甲的被利用者，而不是真正的受骗者。当然，如果代理人是真正的受骗者，并且由其处分财产的，那么，代理人则既是受骗者也是财产处分者（非三角诈骗），二者也是统一的。
显然，受骗者是否具有处分被害人财产的权限或地位，成为区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的一个关键。可以肯定的是，当受骗者具有法律上的代理权时，必然具有处分被害人财产的权限或地位；基于同样的理由，银行等金融机构的职员依据金融凭证等支付现金时，也具有处分被害人财产的权限或地位。所以，在这种情况下，很容易认定为三角诈骗。换言之，凡是能够从法律上直接认定受骗者具有处分被害人财产的权限或地位时，均能认定为三角诈骗。但是，如果仅限于法律上的处分权限与地位，便过于缩小了诈骗罪的成立范围。例如，丙是乙的家庭保姆。乙不在家时，行为人甲前往丙家欺骗丙说：“乙让我来把他的西服拿到我们公司干洗，我是来取西服的。”丙信以为真，甲从丙手中得到西服后逃走（以下简称保姆案）。本案中的保姆丙，在法律上并不具有处分乙的财产的权限或地位，如果因此认定甲的行为成立盗窃罪，恐怕难以被人们接受。所以，除了法律上的处分权限或地位之外，只要受骗者事实上具有处分被害人财产的权限或者地位，就可以认定为诈骗罪。但问题是，根据何种标准认定受骗者在事实上具有处分被害人财产的权限或地位？对此，德国、日本的刑法理论上存在不同观点。
第一种观点可称为主观说，其内容是以受骗者是否为了被害人而处分财产为基准：如果受骗者是为了被害人而处分财产，则行为人的行为构成诈骗罪；反之，行为人的行为成立盗窃罪。[26]在保姆案中，丙是为了被害人乙而交付西服的，所以，甲的行为构成诈骗罪；在会议案中，C是为了行为人A而交付提包的，所以，A的行为成立盗窃罪。这诚然是一个标准，或许在许多情况下也能得出正确结论，但是，将“为了谁处分”这种主观的要素作为区分标准恐怕是不妥当的。[27]因为单纯根据不属于被害人的受骗者的心理决定行为人的行为性质，有悖于犯罪构成的基本原理。
第二种观点可谓事实的接近说（LehrevondertatschlichenNhe）或事实的介入可能性说（LehrevondertatschlichenEinwirkungsmglichkeit），即只要作为受骗者的第三人，与财产之间具有客观的接近关系，对财产具有事实上的介入可能性，那么他就可以成为财产处分者，因而成立三角诈骗。[28]但是，这种学说不仅导致处分行为的概念不明确，而且导致诈骗罪与盗窃罪的界限模糊。
第三种观点称为阵营说（Lagertheorie），其内容为，以受骗者是与行为人的关系密切还是与被害人的关系密切为区分标准，换言之，以受骗者是属于行为人阵营还是属于被害人阵营为标准进行区分：如果受骗者属于被害人阵营，则行为人的行为成立诈骗罪；反之，则成立盗窃罪。[29]至于受骗者是否属于被害人阵营，有的学者提出了两个判断标准：一是受骗者与财产之间是否具有客观的接近关系；二是处分行为是否为了占有者而实施。[30]果真如此，则阵营说是上述主观说与事实的接近说的综合。根据阵营说，在保姆案中，由于交付西服的丙属于乙的阵营，所以甲的行为是诈骗；而在会议案中，C属于A的阵营，是A盗窃的工具，所以，A成立盗窃罪。但是疑问仍然存在：一方面，在会议案中，C是否属于A的阵营，还难以断定，他可能是一位“中立者”。另一方面，虽然阵营说确实提供了区分标准，但其内容似乎与诈骗罪的本质要素缺乏必然联系。
由此看来，判断受骗者事实上是否具有处分被害人财产的权限或地位，并非仅仅取决于其是否属于被害人阵营或是否接近被害人的立场，还需要考虑其他因素。例如，受骗者是否被害人财物的辅助占有者，受骗者转移财产的行为（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可，受骗者是否经常为被害人转移财产，如此等等。再来考察德国的一个判例。乙租用丁所经营的车库，将自己的私家车停放在该车库内，丙为车库的管理员。依照惯例，乙将备用钥匙交给丙持有。甲与乙关系密切，甲曾多次征得乙的同意，从丙处得到车钥匙将车开出。某日，甲欺骗丙说得到了车主乙的认可，向丙索取车钥匙。甲得到了丙所持有的乙的车钥匙后，使用该钥匙将停在车库的乙的私家车开走，据为己有。德国法院认定甲的行为成立诈骗罪。[33]法院之所以认定为诈骗罪，并不仅仅因为丙属于乙的阵营，还考虑到了丙是乙的私家车的辅助占有者，乙丙以往的关系导致该车的出入事实上几乎完全委托给丙。因此，与公寓案有所不同，将本案认定为诈骗罪是妥当的。基于这一理由，如果在公寓案中，C与B的关系密切，B平时不在家时，经常由公寓主人C将B的财物交付给他人，则应认定A的行为构成诈骗罪。
由于法院是审判机关，法官具有作出各种财产处分的判决与裁定的法律上的权限，诉讼诈骗是三角诈骗的典型形式，[35]所以，对诉讼诈骗应以诈骗罪论处。[36]
三、处分行为的客观面
（一）处分行为与认识错误的因果性
诈骗罪的受骗者的处分行为，必须是基于认识错误，而认识错误的产生或者继续维持是由于行为人的欺骗行为所致。这种“认识错误”与“财产处分行为”的构成要件要素之间的关系，在刑法理论上也被称为因果关系。但由于这种因果关系并不是存在于外部的客观事实经过，而是存在于受骗者的内心思考领域，所以常常被称为“心理的因果性”。[37]如果不存在这种心理的因果性，即如果处分行为不是基于认识错误，则不属于诈骗罪中的处分行为。
处分行为与认识错误没有心理因果性，可能出于不同原因。
当行为人的欺骗行为达到了诈骗罪的欺骗程度，但对方仍然识破骗局，却又基于其他原因处分财产的，只能认定行为人的行为成立诈骗未遂。例如，行为人虽然实施了欺骗行为，但对方并没有产生认识错误，而是基于怜悯之心交付财物的，只能认定为诈骗未遂。[38]
当行为人的行为不属于诈骗罪的欺骗行为，或者欺骗行为没有达到诈骗罪的欺骗程度，对方基于其他原因处分财产的，不能认定为诈骗罪（包括诈骗未遂）。例如，行为人在为灾民募捐时，为了使对方捐献较多财物，谎称其他人捐献了许多财物，从而使对方捐献较多财物的，不成立诈骗罪。因为行为人的欺骗行为没有达到诈骗罪所要求的欺骗程度，对方虽然产生了认识错误，但这种认识错误只是关于附随情况的认识错误，而不是诈骗罪所要求的法益关系以及类似性质的错误。
（二）处分财产是指转移财产的占有
受骗者处分财产，是指将受骗者基于认识错误将财产转移给行为人或第三者占有。严格地说，就财产财物而言，处分行为意指转移财物的占有，就财产性利益而言，处分行为是指使行为人或第三者取得财产性利益。[39]但是，对于“转移财产的占有”不能理解的过于狭窄。客观上转移给行为人或第三者永久性占有、长时期占有、暂时占有的，使行为人或第三者即时消费的，使行为人或第三者当场处分财物的，都属于转移财产的占有。正如台湾地区学者所言：“使人交付，不必收受者永久占有其物，即令同时消费或即时处分其物，仍无解于使人交付之责。”[40]
在受骗者原本占有财产的情况下，受骗者转移财产的占有，就意味着其丧失了财产的占有。反过来说，如果受骗者仍然占有着财产，就不存在处分财产的行为。因此，受骗者由于对方的欺骗行为造成对财产占有的“弛缓”时，还不存在处分行为，对方不足以成立诈骗罪，只能视情节与性质认定为盗窃罪或其他犯罪。例如，A以欺骗手段分散X的注意力，取走X占有的财物时，成立盗窃罪而不是诈骗罪。常见的案例有，A在X的宝石店，装出要买戒指的模样使X拿出戒指，又装作试戴戒指的样子，在X接待其他顾客时，A乘机拿走戒指。在这种情况下，X并没有将戒指转移给A占有，在A试戴戒指时，X仍然占有戒指；X接待其他顾客只是导致占有弛缓，所以，A的行为属于盗窃而不是诈骗。日本曾有以下判例。X受到A的欺骗后，为了将装有现金的包袱皮转移至B处，而将该包袱皮取出。当X将包袱皮置于大门处而去厕所时，在大门处的A拿着包袱皮逃走。日本最高裁判所的判决认为，“将现金置于行为人事实上可以自由支配的状态”就属于处分行为，进而认定A的行为成立诈骗罪。[41]但学者们普遍认为，在这种场合，财物的占有仍然属于X，A的行为只是使X的占有弛缓，应成立盗窃罪。[42]
受骗者的处分行为，只要是使财物或者财产性利益转移给行为人或第三者占有就够了，不要求有转移财产的所有权或其他本权的意思表示。例如，A没有返还的意思，却隐瞒其意图向X借用汽车，得到汽车后逃匿。X只有转移占有的意思，但A的行为也成立诈骗罪。行为人使对方以为自己是真正的所有者进而使其转移财产的占有时，也是如此。例如，A向车站的遗失物管理者X（或警察X）诈称自己是某遗失物的失主，使对方信以为真而取得该财物时，也成立诈骗罪。在这种场合，X以为A是所有权者而将财物交给A，虽然没有使所有权转移的“意思”，但有转移占有的意思，仅此便成立处分行为。[43]所以，处分行为不要求受骗者有转移所有权的意思与行为。
在德国，少数强调处分行为必须“具有意识”的学者主张，如果受骗者没有转移所有权的意思则不是处分行为，上述场合，A只成立侵占脱离占有物罪。英美刑法理论也认为，诈骗罪和盗窃罪的主要区别在于，具有盗窃意图的被告人是通过欺骗手段占有被害人的财产，而诈骗罪只有在被告人取得了被害人的财产所有权时才成立。[44]例如，D出于盗窃意图而租用了V的一匹马且不归还。由于租赁契约的存在表明马的所有权并未随着占有而移转，故不成立诈骗罪。[45]再如，D开车进入V的加油站，并要求操作工往油箱里注满汽油，但D并不想支付汽油费。在油箱注满之后，D没有付款便开车扬长而去。法院认定D犯有盗窃罪，而不是诈骗罪。因为V只有在D付款之后才会转移汽油的所有权。[46]倘若D使用假币付款，汽油的所有权就会转移，D的行为便成立诈骗罪。[47]
但是，上述德国的少数说以及英美刑法理论的观点，不能被我们接受。因为从主观方面来说，即使受骗者没有转移财产所有权的意思，但只要行为人取得了财物的占有，就完全能够进一步永久性或者长时期取得财产的占有。在这种情况下，被害人的财产受到了侵害，需要刑法加以保护。从客观上说，不管受骗者是否具有转移财产所有权的意思，其客观上转移占有的行为，是由行为人的欺骗行为所致，并且导致行为人可能取得财产。行为人客观上是否取得了财产，并不取决于受骗者是否具有转移所有权的意思。从法律性质上说，在诈骗罪的情况下，行为人只能取得财物的占有，而不可能真正取得民法认可的财产所有权。所以，要求受骗者具有转移财产所有权的意思，并没有实际意义。此外，如果要求受骗者具有转移财产所有权的意思，那么，诈骗罪的成立范围会明显过于狭窄，不符合司法实践的需要。例如，根据这种观点，以借用为名而骗取财物的，由于对方只有出借的意思而没有转移所有权的意思，都不成立诈骗罪。这显然不合适。
应当指出的是，认为处分财产意味着转移占有，并不以“占有是财产罪的被害法益”为前提。换言之，得出上述结论，与财产罪的被害法益是财产的占有还是所有权及其他本权没有关系。这是因为，即使认为诈骗罪的法益是财产的所有权及其他本权，在受骗者不具有转移所有权意思的情况下，通过受骗者的处分行为而取得财产的行为，也侵害了被害人的财产所有权及其他本权。反之，即使认为诈骗罪的法益是财产的占有，不管受骗者是否具有转移所有权的意思，通过受骗者的处分行为而取得财产的行为，也侵害了被害人对财产的占有。从刑法理论现状来考虑，即使主张本权说或以本权说为基础的中间说的学者，一般也将处分财产限定为转移占有。[48]
需要讨论的是，针对普通财物的处分行为与针对财产性利益的处分行为是否存在不同要求？一种观点认为，在针对普通财物进行处分时，只要受骗者将财物的占有转移给行为人或第三者即可，不要求有转移所有权的意思或表示；但在针对财产性利益（如债权）进行处分时，受骗者必须有转移所有权、债权的意思或表示。因为如果受骗者没有表示免除债务或者没有表示使行为人取得债权，行为人就不可能取得财产性利益。[49]另一种观点认为，对于诈骗财物与诈骗财产性利益不能作二元的理解，二者的构成要件相同；既然诈骗财物时不要求受骗者有转移所有权的意思或表示，那么，诈骗财产性利益时也不能要求受骗者有转移所有权、债权的意思或表示，否则会造成二者的不协调。在债权的场合，处分的不是债权本身，而是债权的占有。对于债权而言，虽然不存在与财物相同意义上的占有，但存在与占有相应的准占有。而且即使受骗者没有转移所有权、债权的意思或表示，行为人也可能取得财产上的利益。例如，在债权的场合，债务者不履行债务就可能使债务者得到利益。[50]
本文原则采取后一种学说，即在诈骗财产性利益的场合，倘若即使受骗者没有转移所有权、债权的意思或表示，行为人也可能取得财产性利益，那么，只要转移了财产性利益的占有，就应当认定为有处分行为。例如，行为人在正常用电之后，于电力公司人员收费前将电表指针逆转，避免支付电费的，大体属于这种情况。[51]但是，由于财产性利益存在不同类别，行为人能否取得财产性利益往往因财产性利益的种类而异，因此，在例外情况下，如果受骗者没有转移所有权、债权的意思或表示，行为人根本不可能取得财产性利益，则不宜认定为处分行为。例如，行为人为债务人，当债权人要求行为人履行债务时，行为人声称“我已经履行了债务”而不履行。但在债权人并未陷入错误，没有表示行为人可以不履行债务、甚至继续要求行为人履行债务的情况下，
不能认定债权人已作出处分行为，也不能认定行为人已经取得了财产性利益。这并不意味着对诈骗财物与诈骗财产性利益作二元的理解，更不意味着二者的构成要件不同，而是因为财产性利益的种类不同，对处分行为有无的认定必然有所不同。
（三）处分行为的表现形式
处分行为既可以表现为受骗者直接将财产处分给行为人或第三者（直接交付），也可能是表现为间接交付，即通过辅助者转移给行为人或第三者。正如我国台湾地区学者所言：“‘交付’，乃将物移转归于行为人实力支配之下，其属直接交付或间接交付，均无不可。但其交付之物，必属被害人或第三人所有，而由于被害人之自由意思，将之交付于行为人持有。”[52]“交付，指移转占有而言。……交付方法，不以被害人将物径交行为人之直接交付为限，其使被害人将物经由第三人之手交付行为人之间接交付亦属之。即如捏造事实，蒙请法院追偿债款，经判决令被告将债款交付法院，转行给领，亦不失为以诈术间接使人交付之例，此例被诈欺者为法院，而交付财物者则为被告，故交付财物人与被诈欺者，不以同一人为必要。”[53]
财产处分行为不限于法律行为，也包括事实行为。在法律行为的场合，其法律行为在民法上是否有效或者是否可以撤销，均不影响诈骗罪的成立。正如日本学者团藤重光所言：“财物的交付，是指对方基于——虽然有瑕疵——意思而转移占有。……应当认为，不管是动产还是不动产，都要求现实的交付，单纯的转让意思还不够。……现实的交付，在不动产的场合，除了转移事实上的占有之外，在转移法律上的支配的意义上，还必须包含转移登记的终了。就金钱而言，如果将其置于行为人可以自由处分的状态，就应视为交付。如果以取得的意思接受财物的交付，骗取便据此而完成，即使作为其基础的法律行为无效，也与犯罪的成立与否没有关系。因为取得并不要求实际上转移法律上的所有权，只要产生了转移所有权的外形就够了。”[54]
财产处分行为不限于积极的举动，或者说，“处分行为这一构成要件要素，不应在民法意义上理解，而是包括了被害人的一切作为、忍受与不作为。”[55]
对于作为形式的处分行为不存在疑问，司法实践中受骗者的处分行为通常表现为积极的处分行为，所以，需要讨论的是不作为形式的财产处分行为。不作为的处分行为典型表现形式为，由于受欺骗而不行使“请求权”。例如，日本曾发生如下案件：在自已住宅的电表上装上倒转的软线，将倒转后的电表数显示给检电人员，使检电人员免除其支付大约400千瓦的电费。日本大审院不是认定为电气盗窃罪，而是认定为诈骗罪。[56]因为在这种场合，检电人员误以为债权只是电表所显示的数额，由于不知道此外的400千瓦的债权而没有请求。这便属于不作为的处分行为。再如，王某将其盗窃的摩托车推到刘某的摩托车修理部内修理时，刘某发现该车上有被撬的痕迹，即怀疑该车为王某盗窃所得，便产生了将摩托车占为己有的念头。次日，王某去刘某的修理部取车时，刘某谎称该摩托车已被失主认出，王某未吭声，也未将车取走。刘某后将摩托车出卖。王某的行为便属于不作为的处分行为。
忍受或者容忍形式的处分行为，一般表现为行为人实施欺骗行为取走被害人财物时，被害人知道对方取走财物但保持沉默。[57]例如，X将庭院中的石头卖给B，B对X说次日请工人运走石头。A得知此事后，装成B雇请的工人来运石头，X看到A运石头，以为是B雇请的工人，便予以默认。在这种场合，X的默认便是处分行为，A成立诈骗罪而非盗窃罪。但是，如果行为人已经取得财物，事后被害人没有要求归还的，则不能认定被害人有忍受形式的处分行为。例如，甲入室盗窃乙家价值4000元的彩电一台，刚出门口被乙妻子发现。乙妻认识甲，问甲为何搬走她家的彩电，甲谎称乙欠他4000元未还。乙妻说，如果乙欠了钱，等乙回来说清楚，为什么搬走彩电呢？甲不理睬，当着乙妻的面将彩电拿走。对本案的定性有三种意见：盗窃罪、诈骗罪与抢劫罪。[58]在本文看来，甲的盗窃行为已经既遂，乙妻只是容忍甲不归还彩电，所以，甲的行为不成立诈骗罪，当然也不成立抢劫罪。
但在许多情况下，受骗者是否存在处分行为，是值得研究的。例如，A假冒警察进入X住宅，出示了虚假的扣押令，将X的财物取走。一种观点认为，X是因为错误而默认A取走财物，存在处分行为。所以，A的行为成立诈骗罪。另一种观点认为，由于X认为不能制止A取走财物的行为，所以没有制止，故A取走财物的行为违反了X的意思。因此，X没有处分行为，A的行为不成立诈骗罪。而且，即使X见到虚假的扣押令状后，亲手将财物交给A时，也不属于处分行为。[59]显然，就此案而言，关键在于：A取走财物的行为是违反X的意思，还是基于X有瑕疵的意思？前一种观点认为，X是基于有瑕疵的意思而交付财物的，所以，A的行为成立诈骗罪；而后一种观点认为，由于X不能制止A的行为所以任其取得财物，因此，A的行为违反X的意思，只能认定为盗窃罪。但A的行为是否违反X的意思，又取决于X是否认识到了一定的事实真相。如果X明知自己的财物不是赃物，只是因为对方是警察而担心“妨害公务”，那么，A取走该财物的行为就违反了X的意志；如果X以为自己的财物是赃物，警察有权扣押，那么，A取走该财物的行为就是基于X有瑕疵的意思。综合起来看，应认定X具有处分行为。
（四）直接性要件
但是，也有学者反对将直接性作为处分行为的要素。因为“即使损害不是直接产生于处分行为，也可能成立诈骗罪。例如，在诉讼诈骗的场合，当作出处分行为的是法官，损害产生于执行官的强制执行时，可以说处分行为与损害之间介入了执行官的行为。再者，在不作为的处分行为具有处分意识的场合，可以说被害人的不作为与损害之间介入了行为人的行为，但没有理由否认诈骗罪的成立。反之，即使符合直接性的要件也不能直接承认诈骗罪的成立。例如，上门推销商品的人谎称单纯为了作为已经上门推销过的证据而使他人在合同书上签名。在这种场合，既然合同书一开始就制作成功，其后推销者没有伪造，就符合了直接性的要件，但由于难以认定有处分意识，故在这种场合认定处分行为是有疑问的。直接性要件的理论根据也不明确，采用直接性要件存在诸多疑问。”[65]
当然，不能机械地理解和认定“直接性要件”。直接性要件只是意味着行为人不必就受骗者的财产处分另实施一次违法行为，或者说在受骗者的财产处分行为与财产转移之间不得介入行为人的进一步的违法行为。[68]所以，前述持反对意见的学者所列举的诉讼诈骗与受骗者的不作为处分之例，由于行为人在对方作出财产处分行为之后，不需要、事实上也没有实施另一违法行为便取得财产，所以，仍然符合直接性要件。再如，A因为生活贫困没有生活费用而伪装犯罪被拘留，由拘留所为其提供食物。法院判决A对拘留所提供的食物成立诈骗罪。在这种情况下，A通过拘留所管理人员提供食物而取得食物，是否具有直接性似乎还存在疑问。但是，德国刑法理论认为，由于被拘留时当然提供食物，因此具有直接性，进而肯定该判决。[69]反之，如果不符合直接性要件，则不能认定为财产处分行为。例如，行为人骗取他人的签名，然后再持此签名伪造文书行骗的，他人被骗签名的行为并非诈骗罪中的财产处分行为。[70]
直接性要件也不排除处分辅助者行为的介入。换言之，在处分行为与处分结果之间，可以介入处分行为者的辅助者的行为。例如，甲欺骗店主乙，旨在使乙处分财产，乙受骗后安排店员丙将财产交付给甲时，受骗者以及财产处分者为乙，丙不是财产处分者，只是财产处分者乙的辅助者。这种情形仍然符合直接性要件，因为甲没有通过欺骗行为以外的其他违法行为获得财产。
四、处分行为的主观面
（一）处分意识的要否[71]
处分行为是仅限于有意识的处分行为，还是包括无意识的处分行为（没有意识到自己的行为具有处分意义），是需要研究的问题。由于转移财产的占有行为就是处分行为，所以问题在于：是只要有客观的转移占有的事实（包含不作为）就够了，还是必须意识到转移占有？如果采取有意识的处分行为说（处分意识必要说），那么，在被害人没有认识到财产的占有转移到行为人一方时，如在超市购物时隐藏部分商品通过收款处而不交付相应货款，在被害人不知纸袋中装入高价值的所有物时，行为人使其交付纸袋的，不成立诈骗罪，而成立盗窃罪。[72]
关于处分意识是否必要的问题，
在刑法理论上存在不同观点。
德国还有一种观点可谓“区别说”，即在诈骗财物的场合，因为有必要与盗窃罪划定界限，所以必须是有意识的处分行为；而在诈骗债权等财产性利益的场合，因为没有必要与盗窃罪划定界限，所以可以是无意识的处分行为。[81]
首先应当认为，“区别说”的妥当性值得怀疑。如果说诈骗罪以受骗者的有意识处分行为为既遂条件，那么，对方无意识地交付债权时，就不成立诈骗既遂。只有当处分行为的意识不是成立诈骗既遂所必须的条件时，才能认定行为人取得对方无意识地交付的债权的行为也成立诈骗既遂。[82]而且，诈骗财物与诈骗财产性利益只是对象不同，其他要件完全相同，仅因对象不同而对处分意识作不同要求，并不合适。再者，在德国、日本、韩国等国家，正因为盗窃财产性利益不可罚，所以在对象为财产性利益时，更应区分诈骗与“盗窃”。[83]
在处分意识不要说与必要说之间，本文倾向于处分意识必要说。
首先，处分行为的有无是区分盗窃罪与诈骗罪的关键要素。盗窃罪存在间接正犯的情形，盗窃罪间接正犯的被利用者都是不知情者。如果认为处分行为仅限于客观的处分行为，而不要求有处分意识，就难以划定诈骗罪与盗窃罪的间接正犯的界限。从被害方来说，诈骗与盗窃的界限在于，前者基于被害人（广义）有瑕疵的意识而转移占有，后者是违反被害人的意志而转移占有。但在被害人没有处分意识的情况下，很难认为行为人是基于被害人有瑕疵的意识而转移占有。换言之，在被害人没有处分意识的情况下，宜认定行为人违反被害人的意识而转移占有，应成立盗窃罪。德国的通说之所以采取处分意识不要说，主要是因为其刑法理论肯定诈骗罪与盗窃罪的竞合。笔者不承认诈骗罪与盗窃罪的竞合，相反认为二者处于相互排斥的关系，所以，需要通过处分意识区分诈骗罪与盗窃罪。
其次，如前所述，处分行为不仅包括作为，而且包括不作为、容忍类型的处分行为。但是，如果不要求有处分意识，那么，或者会否认不作为与容忍类型的处分行为，或者会无限扩大处分行为的范围。例如，甲使用欺骗手段使乙转移注意力，甲乘机取得乙的财物。根据处分意识必要说，由于乙没有处分意识，不能认定为不作为的处分行为，所以甲的行为只成立盗窃罪。如果承认无意识的处分行为，那么，完全可能认定乙存在无意识的不作为或容忍类型的处分行为，进行认定甲的行为成立诈骗罪。这显然不合适。[84]
最后，在行为不成立诈骗便成立盗窃的非此即彼的场合，承认无意识的处分行为，不会导致处罚范围的扩大，只是导致成立的罪名不同。但在行为不可能成立盗窃罪的场合，承认无意识的处分行为，则会不当扩大诈骗罪的处罚范围。
（二）处分意识的内容
综上所述，处分行为是客观面与主观面的统一，即除了客观上的处分行为之外，还要求主观上的处分意识。问题是，如何理解处分意识的内容？是要求财产处分者对所处分的财产的性质、种类、数量、价值有完全的认识，还是只要认识到财产的外形的转移即可？抑或只要具有某种中间形态的认识内容即可？
例一，甲在某商场购物时，将便宜照相机的价格条形码与贵重照相机的价格条形码予以更换，使店员将贵重照相机以便宜照相机的价格“出售”给甲（以下简称更换价格条形码案）。店员客观上处分了照相机，但他没有意识到所处分的是贵重照相机，是否对贵重照相机具有处分意识？
例二，乙将一个照相机包装盒里的泡沫取出，使一个包装盒里装入两个照相机，然后拿着装有两个照相机的一个包装盒付款，店员以为包装盒里只装有一个照相机，仅收取了一个照相机的货款。但是，店员认识到自己将包装盒里的“财物”处分给了乙（以下简称照相机案）。店员客观上具有处分行为，主观上是否具有处分两个照相机的意识？
例三，丙在某商场购物时，将照相机放在方便面箱子里，然后拿着方便面箱子付款，店员没有发现方便面箱子里的照相机，只收取了一箱方便面的货款（以下简称方便面案）。但是，店员认识到自己将方便面箱子里面的“财物”处分给了乙。店员客观上具有处分行为，主观上是否具有处分照相机的意识？
例四，丁发现被害人的一本名为《诈骗罪研究》的书中夹有一张清代邮票，便声称借该书阅读，被害人在没有意识到该书中夹有贵重邮票的情况下，将书借给丁。丁将其中的邮票据为己有后，将书还给被害人（以下简称邮票案）。被害人客观上也有处分邮票的行为，那么，其主观上是否具有处分邮票的意识？
如果说处分意识意味着财产处分者对所处分的财产的价值（价格）、数量、种类、性质有完全的认识，那么，上述四例中的财产处分者便没有处分意识，甲、乙、丙、丁的行为只成立盗窃罪。如果认为处分意识只是对财产的外形转移的认识，那么，上述财产处分者便认识到财产的外形转移，甲、乙、丙、丁的行为成立诈骗罪。如果采取介于二者之间的某种观点，又会得出不同结论。
由此看来，即使同样坚持处分意识必要说，但如果对处分意识的内容要求不同，也会得出不同结论。反之，由于对处分意识的理解不同，处分意识必要说与处分意识不要说也会就同一案件得出相同结论。
不难看出，日本刑法理论中的处分意识不要说与处分意识必要说在具体结论上并不存在特别差异。因为处分意识不要说一般将“处分意识”理解为财产处分者对所处分的财产的价值（价格）、数量、种类、性质有完全的认识，进而认为不要求这种完全的认识；而且，持处分意识不要说的学者，为了肯定受骗者“基于意识而转移占有”，也要求受骗者有某种转移的意识；而持处分意识必要说的学者通常对处分意识作缓和的解释。于是，二者的对立呈现表面化的局面。[90]
但是，虽然持处分意识必要说的日本学者的确对处分意识作了缓和解释，但缓和的程度并不相同。例如，井田良教授指出：“诚然，如果严格要求处分意思，当行为人声称‘已经履行了债务’或者‘债务者是他人’，被害人没有意识到债务的存在而不请求履行的，便不可罚了（因为日本刑法不处罚盗窃财产性利益的行为——引者注）。但这种结论并不妥当（这样的案件，可以说是二项诈骗罪的核心事例）。
但是，另一方面，处分行为要件的缓和也是有界限的。在一项诈骗罪中，必须至少要求对财物的事实上的占有转移是有意识的，因为否则的话就不可能与盗窃罪相区别。如果考虑到与此相均衡，就二项诈骗罪而言，也应当要求认识到对方取得事实上的利益。因此，作为处分行为要件的缓和，关于一项诈骗罪，只要大体上对财物的事实上的占有转移具有认识就可以了。关于二项诈骗罪，只要认识到事实上将利益给予对方就可以了；例如，被害人认识到行为人从该场所离开、事实上从‘拘束’中得以解放就够了。果真如此，那么，在被害人没有认识到财物的占有转移至行为人的场合（如前述超市案、高价物装入纸袋案[91]），就不成立一项诈骗罪，而成立盗窃罪。此外，对于完全以为是其他文书而在合同书上签字的案例，也不能认定成立二项诈骗罪。”[92]
山口厚教授则认为，在受骗者基于转移意识而转移了财物、财产上利益的场合，即使对转移的财物、财产上利益的价值、内容、数量存在错误，也应认定“基于意识而转移占有”，因而存在处分行为，进而肯定诈骗罪的成立。山口教授还认为，在对某物的整体具有转移意识的情况下，即使对其中的具体的财物、财产上利益的转移没有认识，也应认定为具有处分意识。例如，行为人明知他人的旧杂志中夹有1万日元，但在他人没有意识到的情况下欺骗他人，取得该杂志及其中所夹的1万日元的，也成立诈骗罪。此外，欺骗他人，声称已经履行了债务，导致事实上免除了债务履行的，债权人也具有处分意识，债务人成立诈骗罪。[93]显然，山口教授与井田教授对处分意识所作解释的缓和程度并不相同。
本文主张处分意识必要说。与此同时，根据诈骗罪的结构与特征，鉴于我国刑法理论与司法实践对诈骗与盗窃的通常理解，主张对处分意识作缓和理解，但这种缓和理解也有其限度。
首先，在受骗者没有认识到财产的真实价值（价格）但认识到处分了该财产时，应认为具有处分意识。上述例一即更换价格条形码案，应认定店员具有处分意识，甲的行为成立诈骗罪。
其次，在受骗者没有认识到财产的数量（或财物的数量）但认识到处分了一定的财产时，也宜认定为具有处分意识。上述例二即照相机案，宜认定店员具有处分意识。乙的行为成立诈骗罪。
上述两种情况都可以归结为受骗者对财产的量缺乏认识或者说对财产的量产生认识错误。联想到相反的情况，就会肯定上述关于量的认识错误不影响对处分意识的认定。例如，A谎称自己的某物价值为1万元（实际只值3000元），进而换取了对方价值1万元的财物。显然，对A的行为应认定为诈骗罪。反之，B欺骗对方，说对方价值1万元的财物只值3000元，进而用自己价值3000元的财物换取了对方实际价值1万元的财物。应当认为，B的行为也是诈骗。再如，甲与乙通过购买钢材非法取得他人财物。其方法是，在前一天先派人潜入物资公司进行勘察，并在其地磅上拴上绳子或支上支架。翌日，再到勘察好的物资公司购买钢材，通过事先在磅秤上已经做好的“机关”来控制计量，多装钢材，少称分量。甲与乙以此方法从不同单位非法获得50余万元的钢材。[94]被害人只是对钢材的数量缺乏认识，故对甲与乙的行为应认定为诈骗罪。这表明，受骗者没有认识到所处分的财产的量时，不影响其处分意识的存在。
再次，在受骗者没有意识到财产的种类而将财产转移给行为人时，不宜认定具有处分意识。上述例三即方便面案，不宜认定店员对照相机具有处分意识。因为在根本没有意识到方便面箱子中有照相机的情况下，不可能对照相机也具有处分意识。其实，行为人将照相机放入方便面箱子中只交付方便面的货款，与行为人在购买方便面时将照相机藏入自己的大衣口袋里只交付方便面的货款一样，对于店员而言没有实质区别。如果认为后者应认定为盗窃罪，那么，前者（方便面案）也宜认定为盗窃罪。
最后，在受骗者没有意识到财产的性质而将财产转移给行为人时，也不宜认定具有处分意识。上述例四即邮票案不宜认定被害人具有处分意识。因为被害人根本没有意识到邮票的存在，只是转移书的占有，而没有转移邮票的占有的意识。丁的行为成立盗窃罪，因为丁实际上是以借书为名掩盖盗窃行为。[95]
以上主要是就诈骗对象为财物的情形而言，在行为人诈骗财产性利益的场合，只要受骗者认识到事实上将利益给予对方就可以认定具有处分意识。在行为人当场不履行债务被害人就不能或者难以实现债权的场合，被害人由于受欺骗而允许行为人离开现场的，由于认识到行为人离开现场意味着认识到不能或者难以实现债权，也可以认定为具有处分意识。但是，被害人根本没有认识到将利益给予对方时，则不能认定有处分意识。例如，行为人伪造对方的借条，以签名纪念为名，使对方在借条上签名的，不能认定为诈骗罪。[96]
问题是，如何说明行为人采用欺骗手段使被害人不知道债权进而取得财产性利益的行为性质？如前所述，A在正常用电之后，于电力公司人员X收取电费之前，在电表上安装倒转的软线，将倒转后的电表数显示给X看，使X免除电费的行为，就免除债务成立诈骗罪，而非就电力本身成立盗窃罪。假如电表上原本显示A使用了11000千瓦电，但A的行为导致电表上显示其只使用了1000千瓦电，使X免除了1万千瓦的电费。在此场合，由于X认为债权只是电表所显示的1000千瓦的费用，不知道此外的1万千瓦的债权，所以没有请求A交付该1万千瓦的电费。如果采取处分意识不要说，A的行为当然就财产性利益成立诈骗罪。[97]问题是，在采用处分意识必要说的前提下，如果说明X具有处分意识？
实际上，本案与前述平野龙一教授所讨论的鱼箱案相类似。鱼箱案中，被害人对交付被告人的鱼的数量发生了认识错误；在本案中，被害人就应收费用的数量产生了认识错误。X虽然没有明确意识到自己存在1万千瓦电费的请求权，但是A的欺骗行为，使他错误地意识到，A迄收费为止所应清偿的债务为1000千瓦电费，A只要交费1000千瓦的电费即可；或者说，X认识到自己不应收取多于1000千瓦的电费，于是，放弃了1000千瓦之外的债权。在此意义上说，X也有意识地处分了财产，因此A的行为成立诈骗罪。
五、处分行为的判断
如上所述，处分行为的客观面是转移财产的占有，主观面是转移财产占有的意识。总体来说，应当从客观面与主观面两个方面判断受骗者有无处分行为。但由于刑法上的占有不同于民法上的占有，所以，关于处分行为有无的判断，还需要进一步讨论。
由于处分行为的客观面是转移财产的占有，所以，如果财产的占有仍属受骗者，就不能认定受骗者已经实施了财产处分行为；如果财产的占有已属于行为人，那么，就需要进一步判断受骗者是否基于认识错误并在具有处分意识的前提下处分了财产。显然，处分行为的判断，首先是占有的判断（是否转移占有的判断），其次是占有的转移是否基于认识错误的判断，最后是有无转移占有意识的判断。
从主观上说，刑法上的占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意思，既包括明确的支配意思，也包括潜在的支配意思。占有意思对事实的支配的认定起补充作用。例如，处于不特定人通行的道路上的钱包，一般来说属于脱离他人占有的财物；但如果A不慎从阳台上将钱包掉在该道路上后，一直在阳台上看守着该钱包时，该钱包仍然由A占有。[101]
由于占有是根据社会一般观念判断的，所以，受骗者是否已经将财产转移给行为人或第三者占有，一方面，要根据社会的一般观念进行判断，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗者已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制。另一方面，受骗者是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意识。例如，A假装在商品购买西服，售货员B让其试穿西服，A穿上西服后声称去照镜子，待B接待其他顾客时，A趁机溜走。A显然不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。因为尽管B受骗了，但他并没有因为受骗而将西服转移给A占有的处分行为与处分意识。换言之，即使A穿上了西服，根据社会的一般观念，该西服仍然由B占有。倘若A穿上西服后，向B说：“我买西服需征得妻子的同意，我将身份证押在这里，如妻子同意，我明天来交钱；如妻子不同意，我明天还回西服。”B同意A将西服穿回家，但A使用的是假身份证，次日根本没有送钱和西服给B。那么，A的行为则构成诈骗罪。因为B允许A将西服穿回家，实际上已将西服转移给A支配与控制，这种处分行为又是因为受骗所致，所以，符合诈骗罪的特征。
由于存在争议的案件比较复杂，下面归纳若干情形并略陈管见。
第一，在行为人事先基于其他原因已经占有了对方财产的情况下，对方不可能有处分行为。换言之，被害人交付财产给行为人时，并不是基于对方的欺骗行为与自身的认识错误的，不可能有处分行为。实践中发生的案情大体为：行为人由于某种原因，事先占有了他人财产，在占有他人财产之后，产生不法所有的意图，进而采取欺骗手段，取得该财产。例如，女青年施某因自己摩托车被盗而心情不好，便于2003年6月13日晚约来自己男友的好友郑某一起到大排档喝酒。之后，施某的男友也来到大排档。其间，施某因有事要外出一下，便向郑某借用了摩托车，在返回途中，施某产生了非法占有郑某的摩托车（价值10500元）的念头，
再如，2001年2月，童某受某画院委托在为一批藏画进行装裱的过程中，将知名画家贺某的一幅国画作品《北固山胜景》予以揭层，而后指使他人为该画的第二层添笔作伪。童某将该赝品进行装裱后，冒充真迹交还给画院。后童某又将该真迹以1万元的价格出售给黄某。有人认为童某的行为成立诈骗罪。[103]本文不同意这种结论。因为童某事先已合法占有了藏画，在将藏画的占有不法转为所有后，其将赝品冒充真迹的行为，只是先前的侵占罪的不可罚的事后行为。
与上述案件相类似，司法实践中常见的以购物为名，伪装观看、试穿、试戴商品，从店员手中接过商品后，趁机溜走的行为，也构成盗窃罪，而非诈骗罪。例如，居某多次伙同他人至商店手机柜台，以购买手机为名，从营业员手中拿到手机后假装验看，然后边称要试机边向店门走去，营业员见状即喝止，居某快速走到店门口，携机乘坐事先联系好的出租车逃离现场。居某采取上述手段，先后不法取得3部手机，共计价值5440元。[104]在这类案件中，即使行为人手持商品，也应认定商品由营业员或店主占有。行为人通过欺骗行为之外的盗窃或抢夺行为非法占有财物的，应视案情认定为盗窃罪或抢夺罪，而不能认定为诈骗罪。
第三，在占有人只是将财物交由行为人辅助占有时，占有人并没有处分财产，占有辅助者取得财产的，不宜认定为诈骗罪。例一，某日，樊某在某火车站站台上见一刚下车的旅客王某带着3个小孩，旁边放着5件行李，便上前询问是否需要雇人扛行李。二人商定，由樊某将王的4件行李扛出车站，王某付给樊某10元人民币作为报酬。樊某扛着4件行李至出站口，王某的小孩被车站工作人员拦下查票。看到王某忙于出示车票，樊某遂产生了非法占有王某的行李的意图，趁王某不注意，将行李扛走。[105]在本案中，王某并没有将行李处分给樊某，樊某身扛行李时，只是王某的占有辅助者。换言之，即使樊某身扛行李，但该行李的占有者仍然是王某，所以，樊某的行为只成立盗窃罪。另一方面，王某将行李交给樊某时，樊某也没有欺骗的故意与行为，所以，不能认定王某将行李交给樊某是一种基于认识错误的财产处分行为。
例二，沈某骑自行车到摩托车修理店，见有一辆摩托车停在修理店门口，遂起占有之念，又见该修理店里货架上没有摩托车锁，于是问店主：“你店里有没有摩托车锁？”店主说：“这里没有，你要的话，等一会我回去拿。”沈某便说：“你快点去拿吧，我要办事去呢。”店主在沈某的催促下，离开了修理店，临走时对沈某讲：“我去拿锁，你帮我看下店。”店主离开后，沈某骑走摩托车。[106]在某案中，虽然沈某欺骗店主使其离开修理店，但店主并没处分财产给沈某。店主虽然让沈某帮忙看店，但此时沈某充其量只是修理店财物的占有辅助者。根据社会的一般观念，即使店主暂时离开了修理店，修理店中的财物仍然由店主占有，所以，沈某的行为不成立诈骗罪，而成立盗窃罪。
例三，李某以贩卖中药材为名，将同村张某骗至外地后，假称当地秩序不好，让张某将所带现金1万元放在自己提包内。李某寻机将张某支开，将自己的提包割破，取出现金，然后将提包交给张某携带。当张某发现现金不在包内时，李某谎称张某不小心被人割包盗走了现金，张某只好自认倒霉。有人认为李某的行为成立诈骗罪。[107]其实不然。因为在张某与李某随行时，即使李某诱使张某将1万元放在李某的提包里，也不能认定该1万元属李某占有。换言之，张某将1万元放入李某提包内的行为，并不是转移金钱占有的行为，因而没有处分行为。李某的行为应构成盗窃罪，而不是诈骗罪。
第四，形形色色的调包案件，由于被害人并没有转移财产的占有，也没有转移占有的意识，不宜认定有处分行为，故对方的行为不成立诈骗罪。正如台湾地区学者褚剑鸿所言：“苟欺罔他人，使其财物上之支配力一时弛缓，乘机攫取，在被害者即属无交付财物之决意，则非诈欺取财而为窃盗。如乞借包袱作枕，暗将石块调美元，固属诈欺手段，但借给钱包者，并非有交付财物之决意。换言之，即非为财产上处分之意思表示，当然不成立诈欺取财罪，而应以窃盗罪论。”[108]
例二，调换不同货币、不同币值的行为。例如，许某、黄某得知左某有大量港币要兑换人民币，便合谋取得其港币。许购买了两个相同的尼龙袋和两个小铜锁，将小面额的人民币5000元装入其中一个尼龙袋并用小铜锁锁住，连同另一个空的尼龙袋装进公文包。某日下午，两被告人携带公文包来到左的住处与左兑换港币，左信以为真，便拿出50万元港币交给两被告人。两被告人清点后，装进另一个空的尼龙袋内并用小铜锁锁上，然后放进公文包。此时，左某提出：“你们没有带现款来，不能将我的港币拿走。”许某即从公文包内取出只装有小面额人民币5000元的尼龙袋交给左某。接着两被告人以取款为由，携50万元港币逃离现场。这种行为与上述王某与刘某调换香烟的行为一样，被害人左某没有处分财产，因为左某处分财产以许某交付人民币为前提。即使形式上左某将港币交给郑某清点，但此时港币仍然由左某占有。所以，许某、黄某的行为成立盗窃罪，而非诈骗罪。
第五，行为人使用欺骗手段使被害人转移注意力甚至离开财物，从而取得财产的，被害人不存在处分行为，
第八，对于利用债权凭证取得他人财物的，应根据不同情况认定是否具有处分行为。这里的债权凭证，并不是严格在民商法意义上使用的概念，在本文中包括一切据以取得金钱、其他财产或者进行消费的凭证，如票据、有价证券、有价票证、信用卡、存折、邮政汇款取款通知单等。但是，利用债权凭证取得财物的行为，并非一概属于三角诈骗，其中既有典型的二者间诈骗，也有成立盗窃等罪的情形。对此，应根据诈骗罪（包括三角诈骗）的基本特征区分诈骗罪与其他犯罪。下面仅就司法实践中经常面临的几种情形进行探讨。
盗窃（或者拾取）他人存折后，使用各种欺骗手段（如使用伪造的身份证等）欺骗银行职员，进而支取存款的行为，是司法实践中的常见犯罪。德国、日本等国均认定为盗窃罪（拾取时为侵占罪）与诈骗罪。因为在德国、日本等国，盗窃、侵占罪的成立不以“数额较大”为条件，存折本身被评价为盗窃、侵占罪的对象，因此，行为人就存折本身成立盗窃罪或侵占罪。又由于欺骗银行职员支取存款的行为侵害了新的法益，所以另成立诈骗罪。[117]但是，我国刑法规定盗窃、侵占数额较大或者多次盗窃才成立犯罪，因此存折本身难以评价为盗窃罪、侵占罪的对象。然而，存折又是可以支取存款的关键凭证，于是，司法实践中，对于盗窃或者拾取他人存折后，使用各种欺骗手段支取存款的行为，存在不同处理方法（有的认定为盗窃罪或侵占罪，有的认定为诈骗罪）。形成共识、求得统一是当务之急。
最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条就盗窃罪的数额计算有如下规定：“记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算；尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。”据此，盗窃可以即时兑现的活期存折、已到期的定期存折后，即使没有支取存款，也应按存折上的数额认定为盗窃罪。至于盗窃不能即时兑现的存折，使用欺骗手段通过银行职员支取存款的行为，上述司法解释没有暗示应当认定为盗窃罪还是诈骗罪。这便存在需要讨论的问题。
首先，盗窃或者拾取未到期的定期存折或者其他不能即时支取存款的存折，然后欺骗银行职员，支取他人存款的，应当如何处理？本文的回答是，这种行为属于三角诈骗，应认定为诈骗罪。因为根据《储蓄管理条例》第29条的规定，“未到期的定期储蓄存款，储户提前支取的，必须持存单和存款人的身份证明办理；代储户支取的，代支取人还必须持其身份证明。”因此，盗窃或者拾取他人未到期的定期存折而支取存款的，必然欺骗银行职员，导致银行职员处分被害人的存款，又由于银员职员具有处分被害人存款的权限，因而形成三角诈骗。基于同样的理由，盗窃或者拾取他人的其他不能即时兑现的存折，欺骗银行职员支取他人存款的，也属于三角诈骗。
最后，盗窃或者拾取他人存折后，通过自动取款机支取存款的行为应如何处理？本文认为，均应认定为盗窃罪。对于盗窃存折后从自动取款机支取存款的行为，认定为盗窃罪可能没有疑问。因为这里只有盗窃行为，并不存在使他人受骗进而处分财产的诈骗行为。疑问在于拾取他人存折后从自动取款机支取存款的行为性质。有的司法机关之所以将这种行为认定为侵占，可能是因为存折是拾取的，而且可以凭存折任意支取存款，故拾取存折就如同拾取了存款。但本文仍存疑问。一方面，存折本身并不等同于存款，拾取存折不等于刑法上的侵占遗忘物。另一方面，存款由银行占有，而且是由银行替存款人占有，在刑法上，存款仍然属存款人所有；行为人利用拾取的存折从自动取款机支取存款的行为，属于违反银行与存款人的意志，以不被银行和存款人所知的平和方式将银行占有的、存款人所有的存款转移为自己占有的行为，完全符合盗窃罪的特征。
对于盗窃或者拾取他人储蓄卡（借记卡）后，利用该储蓄卡支取存款的行为，也应当按上述原则区分（三角）诈骗罪与盗窃罪。
盗窃或者拾取他人的邮政汇款取款通知单（以下简称汇款单），然后欺骗邮政职员，提取他人汇款的，属于三角诈骗，应认定为诈骗罪。
首先，当邮政职员没有过错因而邮政局不承担“将汇款补兑给汇款人或收款人”的责任时，属于三角诈骗。根据《国内邮政汇兑业务处理规则》第13条的规定，领取汇款时，应由收款人在汇款单上签章，填写本人有效身份证件名称、号码、发证机关等，并验交本人有效证件。委托他人代领时，应凭收款人有效证件及代领人有效证件，由代领人签章领款。收款人为单位时，应加盖与汇款单上的收款单位相一致的单位公章，凭取款人有效证件签章领取。因此，当行为人盗窃或者拾取他人汇款单后，冒领他人汇款单时，
其行为属于诈骗罪中的欺骗行为；邮政局占有了收款人或汇款人的款项，由于受骗而处分了汇款；同时邮政职员又具有根据汇款单处分汇款的权限与地位；邮政职员的处分行为没有过错，因而并没有导致邮政局承担补兑责任（邮政局没有遭受财产损失），只是导致收款人或汇款人遭受损失。因此，邮政职员是受骗者，收款人或汇款人为被害人。这属于三角诈骗，而不应认定为盗窃罪或者侵占罪。例如，某学校的专职收发员甲，利用自己负责收发工作的便利条件，将他人汇给本校教师乙的5000元汇款单拿走，并以欺骗手段加盖本单位公章后，在邮政局取款时声称乙出国学习，从而取走汇款。汇款单只是一种取款凭证，在我国没有被评价为财物，所以不能认定为盗窃罪。汇款由邮政局占有，实际的所有人为乙或者汇款人，所以认定为职务侵占罪与贪污罪也不妥当。邮政职员具有按汇款单支付汇款的权限，其受欺骗后支付汇款的行为，导致乙或者汇款人遭受财产损失，但乙显然没有受骗，也没有处分财产。因此，甲的行为属于三角诈骗，认定为诈骗罪较为合适。
其次，行为人盗窃或者拾取他人汇款单后，采取欺骗手段使邮政职员支付汇款，因为邮政职员的过错等原因导致邮政局应当承担“将汇款补兑给汇款人或收款人”的责任时，由于直接遭受财产损失的是邮政局，而不是邮政职员本人，故在理论上也属于三角诈骗。即行为人欺骗邮政职员，使邮政职员处分了邮政局的财产，邮政职员为受骗者，邮政局为被害人，同样属于三角诈骗。我国刑法理论界可能认为这种情况属于二者间诈骗，即将邮政职员与邮政局视为一体，都属于被害人。事实上，这种情况在国外都被认定为三角诈骗。[119]因此，这种分歧不会影响案件的性质。
概言之，行为人盗窃或者拾取他人的存折、储蓄卡、汇款单等债权凭证后，使用欺骗手段通过银行、邮政局等机构的职员取得财产，导致他人遭受财产损失的，属于三角诈骗，成立诈骗罪；但是，利用盗窃或者拾取的债权凭证通过自动取款机提取现金的，应当认定为盗窃罪。
至于行为人骗取他人的各种存折、储蓄卡或者汇款单等债权凭证后，使用各种欺骗手段（如使用伪造的身份证等）欺骗银行或邮政职员，进而支取存款或骗领汇款的行为，由于前后两种行为都属于诈骗性质，所以认定为诈骗罪当属没有疑问。