上诉人山东良**院有限公司（简称山**公司）因商标行政纠纷一案，不服北京**人民法院（2008）一中行初字第1178号行政判决，向本院提出上诉。本院于2009年2月10日受理后，依法组成合议庭，于2009年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人山**公司的委托代理人马*、宁*，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人刘**，被上诉人北京台**有限公司（简称北**公司）的委托代理人宋**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认为
山**公司提交的其各直营店、加盟店、合作店的名单，部门分店的营业执照，若干网络报道，案外人注册的第779697号、第1759764号、第1789781号、第1213856号商标查询信息等证据均未在商标评审阶段提交，不是商标评审委员会作出第6099号裁定的依据，与本案争议的事实没有关联，对此不予采信。商标评审委员会作出的第6099号裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第6099号裁定。
上诉人诉称
商标评审委员会、北**公司服从原审判决。
本院查明
经审理查明：史**、朱**、李**、王**、王**、韩**、王**七人自1997年5月24日起在山东和北京合作开办和经营良子洗脚店，其中济南、北京各两个，青岛、潍坊、淄博、临沂、济宁、菏泽各一个。1997年9月23日，该七人共同签订良子集体发展决议，该决议的主要内容为：全体股东一致明确济南总店和青岛、临沂分店为全体股东共同创立，分配比例与济南总店相同。以后对外发展全部以济南总店集体形式进行。任何股东不准以个人名义对外洽谈合作、签约或帮别人策划开店。责成朱**以济南良子店名义申请注册良子商标，为全体股东共同创立和拥有。该决议加盖有名为“济南历下区良子洗脚城”的印章，朱**的签名有“李**代”字样。
1997年10月31日，朱**以其为法定代表人的新疆**限公司的名义向商标局提出引证商标的注册申请，1998年12月28日被核准注册，专用期限截至2008年12月27日止，商品注册号为1235891号，核定使用服务为第42类按摩、推拿，类似群组为4204。后因《类似商品和服务区分表》修订，按摩、推拿服务由第42类调整为第44类。
1998年2月1日，史**、朱**、李**、王**、王**、韩**、王**签订协议书。该协议书的主要内容有：经所有协议人商定，自1998年2月1日起，将原共同合作经营的洗脚店按原投资分配比例分割给个人经营，朱**、李**分到北京知春里店、国贸金之桥店。史**、韩**分到济南**子总店、北园路分店。以上十个店的所有协议人共同使用良子商标，独立经营，自负盈亏，自由发展。济南历下区良子洗脚城营业执照原由朱**代表大家注册，分开后改为史**，只代表史**、韩**两个。该协议书于1998年10月7日经过了济**证处的公证。
1998年12月27日，济南**良子健身总店以恶意抢注为由对引证商标提出异议申请。
2000年2月17日，山**公司向商标局提出争议商标的注册申请，2001年4月7日被核准注册。专用期限截至2011年4月6日止，商标注册号为1551944，核定使用服务为第42类保健、理疗、整形外科、化妆品研究、生物学研究，类似群组为4203、4211－4212。后因《类似商品和服务区分表》修订，保健、理疗服务由第42类调整为第44类。
2002年2月，新疆**限公司将引证商标转让给北**公司。
2002年12月31日，北**公司以争议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定为由，向商标评审委员会提出撤销注册不当商标申请。北**公司认为，争议商标与引证商标文字相同，已构成近似商标，争议商标指定使用的保健、理疗项目与引证商标指定使用的按摩、推拿应属类似服务。北**公司的法定代表人朱**于1997年7月开办了济南**子洗脚城，山**公司也位于济南，同样提供保健服务，不可能不知道引证商标的存在，其申请争议商标具有抄袭的主观恶意。
山**公司除向商标评审委员会、原审法院提交良子集体发展决议、1998年2月1日协议、共存协议外，还向原审法院提交了下列证据：其各直营店、加盟店、合作店的名单，部门分店的营业执照，若干网络报道以证明山**公司为“良子”商标的发展和知名度提升做出了重大贡献；案外人注册的第779697号“金*及图”商标、第1759764号“金*”商标、第1789781号“天天及图”商标、第1213856号“天天”商标的查询信息，以证明在美容院、保健等类似服务上有近似商标共存。
北**公司向原审法院提交了2份证据，以证明保健、理疗服务与按摩、推拿服务构成类似服务。
在原审法院庭审过程中，商标评审委员会对良子集体发展决议、1998年2月1日协议、共存协议的真实性无异议；北**公司对良子集体发展决议证据原件本身与复印件一致不持异议，对是否是朱**的真实意思表示有异议；对共存协议的真实性无异议；对1998年2月1日协议书的真实性有异议；对上述证据与本案的关联性有异议。二审诉讼过程中，在山**公司将良子集体发展决议及共存协议的主要内容作为其主要的上诉理由时，商标评审委员会及北**公司对上述协议的真实性未提出异议，对与本案的关联性提出异议。
在二审庭审过程中，北**公司认可共存协议中的“良子”商标为引证商标；商标评审委员会认为良子集体发展决议及共存协议中的“良子”商标均指引证商标。
上述事实，有第1551944号、第1235891号商标注册证及商标档案、第6099号裁定、良子集体发展决议、1998年2月1日协议书、济**证处（1998）济证内民字第508号公证书、共存协议、济**证处（2001）济证内经字第2020号公证书、山**公司及北**公司在原审法院诉讼过程中提交的证据及当事人陈述在案佐证。
本院认为
本院认为：山**公司在评审程序及原审诉讼过程中向商标评审委员会及原审法院提供了良子集体发展决议、1998年2月1日协议书及共存协议。商标评审委员会第6099号裁定中反映不出北**公司否认上述三份协议的意见。原审庭审过程中，北**公司虽对良子集体发展决议及1998年2月1日协议书的真实性有异议，但未出示相反证据来证明自己的主张。二审诉讼过程中，在山**公司将良子集体发展决议及共存协议的内容作为其主要的上诉理由时，商标评审委员会及北**公司在答辩及庭审过程中未对上述协议的真实性提出异议。鉴于1998年2月1日协议书及共存协议经过了济**证处的公证，北**公司对良子集体发展决议证据原件本身与复印件一致也不持异议，因此，本院对上述证据的真实性予以确认，并作为认定本案基本事实的依据。其中，共存协议与本案具有较强关联，本院予以采纳。
综上所述，商标评审委员会第6099号裁定及北京**人民法院（2008）一中行初字第1178号行政判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项,《最**法院关于执行若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、撤销北京**人民法院（2008）一中行初字第1178号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2008〕第06099号《关于第1551944号“良子”商标争议裁定书》；
三、国家工商**评审委员会重新就争议商标作出裁定。
一审案件受理费人民币一百元，由国家工商**评审委员会负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由国家工商**评审委员会负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇〇九年五月七日
公告
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案件基本信息
上诉人（原审原告）山东良**院有限公司,住所地山东省济南市市中区玉函路6号。
法定代表人史**，董事长。
委托代理人马翔，北京市天驰律师事务所律师。
委托代理人宁光，北京市天驰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人许瑞表，主任。
委托代理人刘佑启，该商标评审委员会干部。
被上诉人（原审第三人）北京台**有限公司，住所地北京市海淀区蓟门东里6号楼南侧1号办公楼。
法定代表人朱**，董事长。
委托代理人宋福生，男，汉族，1982年3月19日出生，该公司员工，住内蒙古牙克石市奋斗街70号。