2018年商标评审案件行政诉讼情况汇总分析（一）
应诉复议处
一、2018年应诉基本情况
2018年，商标评审部门裁决案件总计26.52万件，全年共收到一审应诉通知11510件，一审应诉量占案件裁决总量的4.34%，与去年同比下降了1.2个百分点。2018年共收到二审应诉通知4120件，进入最高人民法院及北京市高级人民法院再审听证程序或再审程序的案件有420件。
2018年，商标评审部门共收到一审判决10633件（含裁定561件），其中败诉案件2840件，因情势变更导致败诉的案件1205件，占了败诉总量的42.4%，刨除情势变更败诉案件，实际的一审败诉率为15.4%；共收到二审法院判决3732件（含裁定67件），其中败诉案件1243件，因情势变更导致败诉的案件350件；2018年共收到再审法院判决及裁定354件，其中涉及情势变更案件35件。
二、主要特点
（一）评审案件应诉总量持续增长，应诉占比稳中有降
以下为2016-2018年评审案件一审被诉情况列表：
（二）不同案件类型的败诉比例差异明显
以下为2018年一审判决分类统计：
（三）情势变更成为最主要的败诉原因,部分败诉原因占比出现明显变化
在一审败诉统计数据方面，2018年度主要败诉原因所占比例及与2017年度相应情况对照见下表：
由上表可知，2018年因情势变更、商品类似判定、商标使用证据判定、驰名商标以及第44条第1款所指的“以其他不正当手段取得注册”导致败诉的占比明显升高，而因商标近似判断、不良影响、显著性及程序原因导致败诉的占比则出现了明显下降，其他败诉原因占比则与去年基本持平。
三、具体情况分析
（一）关于情势变更败诉
（二）关于类似商品的判定
因类似商品判定分歧导致的败诉案件与去年相比上升了0.8个百分点。不同于带有主观色彩的商标近似判定，商品类似判定应该具有一定客观性，因为商品的功能特点等属性是客观的，商品与商品之间的联系也应该是客观的。通过综合考量商品的种种客观属性，裁判者在不同的商品之间发现了某种联系，从而认定商品的类似程度。因此，在一定时期内，关于类似商品的判定标准应该具有稳定性。通过分析败诉判决，笔者发现，面对同样的商品情况，有的案件认定类似，有的案件认定不类似，这种认定不一致的情况在第25类商品上表现得尤其突出。
实际上，针对25类内部各群组商品的类似判定，司法认定经历了几轮反复，评审部门的案件审理也因此受到了影响。从有限度的突破到一概判定类似，再到一概判定不类似，反复变化的认知导致了当前第25类内部类似判定上的混乱。例如，在第13751937号“SK及图”案件中，一审判决认定“袜”商品属于2509群组，与“服装、鞋、帽、手套、领带、皮带”商品在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面存在差异，不构成类似商品1；但在第13848777号“飞织”无效宣告案中，一审判决又认定“袜、领带”商品与“服装、鞋、帽”商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体方面均较为接近，构成类似商品2。以上两案均涉及到“袜”与“服装、鞋、帽”商品是否类似的认定，但上述判决却给出了完全相反的结论。在第12444536号“以纯byYISHiONY:2”无效案中，一审法院认定“袜、手套、皮带、领带”商品与“服装、鞋、袜”商品不类似，二审判决则持相反意见，认为构成类似3。情形相似的矛盾性判定不在少数4，究其实质，原因之一是裁判者对于商品间的客观联系的确存在不同判断，原因之二则是裁判者采纳了所谓的类似商品主观说。两种原因有时单独存在，多数时候交织在一起。
笔者认为，商品类似与混淆可能性的关系如下图所示：
其中，标识近似、商品类似是必备要素，其他原因（如在先商标的知名度，系争商标注册人恶意等）则是机动要素。当两个必备要素都特别强时，可径行推定存在混淆可能性；但如果商品因素较弱，则需要较强的标志因素甚至其他机动要素相结合，才能推定存在混淆的可能性。同样，如果商品因素和标志因素均比较弱，而其他因素特别强（例如同时具备下图中的C1、C2、C3），亦有可能推定存在混淆的可能性。
综上，尽管《商标法》第三十条并未明确规定混淆，但在实践中，无论是行政机关还是司法机关均是基于混淆可能性判定第三十条成立与否。标志近似、商品类似作为推定混淆可能性的因素，不应与作为推定结论的混淆后果循环论证。正确的逻辑应该是：在商品情况相同的不同案件中，基于其他考量因素的不同，裁判者有充分理由对混淆与否作出不同判定，而不是对商品类似与否给出矛盾性判定。
针对其他分歧较明显的败诉原因，我们会进行详细分析，并在以后的《评审法务通讯》中陆续予以发布。本期将重点针对撤三案件中的各种证据形式进行梳理汇总，并对证据认定问题给出参考性意见。
四、撤三案件中的证据认定问题
（一）证据认定中的两个注意事项
1、建立优势证据意识
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断乙方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。前述规定确立了民事诉讼证据认定的标准——证据达到优势，撤三案件同样采用此种证据认定标准。但这里的所谓“优势”，不能简单从证据数量上进行比对，而是要从证据质量上进行分析，从证据与证据之间的逻辑进行分析，切忌忽视证据之间的联系，机械地认定证据。
有些撤三案件的使用证据非常确凿，此时不需要考虑优势证据问题。但在使用证据无法达到确实、充分的情况下，即证据链条无法达到完整封闭的情况下，审查员应考虑前述证据是否构成了优势证据。如果系争商标注册人提交的证据能够证明使用事实的发生具有高度盖然性，审查员可基于优势证据原则予以采信。这里的高度盖然性，体现了一种人类生活经验及统计上的概率，即审查员凭借证据能够得出“系争商标十有八九已被实际使用”的结论，虽然还不能完全排除其他可能。但这种法律推定应该能够排除基本的合理怀疑，如果撤销申请人在质证过程中对某个关键证据提出了有力的反驳意见，则合理怀疑成立，系争商标注册人应进一步进行举证，否则其证据难以达到优势证据所要求的高度盖然性标准。
2、注重日常经验法则
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定“审判人员应当……，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断……”。审查员作为日常经济生活的参与者，在日常生活中必然会获取或注意到若干经验性法则。比如我们在超市购买价格较低的日常消费品时，即使要求超市开具发票，也很少会具体到每一项商品，更不用说写明商品品牌。只有比较大件的有保修需要的产品，消费者才会出于三包需要开具详细发票。因此，在日常消费品商标的使用中，发票上不体现商标亦属于正常现象，此时应当结合其他证据综合判定销售事实发生与否（例如可采信的网络销售平台数据，内容合理且带有商标的销售合同、合同金额及日期等因素与发票相符），而不能仅仅凭借发票无商标而否定其使用。再比如另一个关于发票的经验法则：消费者拿到的发票原则上都是发票联，存根联和记账联则由销售单位留存。所以如果系争商标注册人作为销售方，提交的是销售核定商品的发票联，此时即产生了一个合理怀疑。反之亦然，系争商标注册人委托他人加工核定使用商品，其作为购买方应提交的是发票联而不应该是存根联或记账联。
（二）撤三案件中的主要证据类型及其认定
1、商标许可使用合同
商标许可使用合同对于确认系争商标是否为商标权人控制下的使用具有一定意义，但仅凭许可使用合同不足以证明使用事实的存在。商标许可使用合同仅能证明合同双方达成了商标许可使用的合意，还需要继续查明该合同是否已实际履行，即被许可使用人是否存在真实的生产及销售系争商标商品的行为。另外需注意的是，在存在特定关系的主体间（如集团公司与子公司、法定代表人与其管理的公司），有可能存在默示的许可使用行为或者仅是达成了口头合意，此种情形下不宜仅以未提交许可使用合同为由否定实际被许可人的使用行为。
2、委托加工证据
3、产品销售证据
产品销售证据属于撤三案件中的关键性证据。常见的证据形式包括：
另外，应注意购销合同的条款是否有违行业惯例或明显欠缺合理性，条款之间是否互相冲突。一旦存在前述情形，要考虑存在造假嫌疑，对其他证据应从严把握。
4、实物或图片证据
5、获奖或荣誉证明
首先，看获奖或荣誉证明是否由权威机构或行政机关所颁发。其次，看获奖或荣誉证明所指向的对象，如果是针对系争商标或核定使用商品颁发的荣誉（如市知名商标、省著名商标、名牌产品等），可以与其他证据（如购销合同、无商标的发票等）结合形成证据链条，共同证明系争商标的使用情况。如果是针对权利人颁发的荣誉，则可能在证明服务商标的使用时发挥作用。如果系争商标为服务商标，商标与商号相同，且核定使用服务为注册人主营业务，可初步推定注册人在核定使用服务上使用了系争商标，除非有相反证据足以推翻上述推定。纳税证明在佐证系争商标使用时的作用与荣誉证明有相似之处。
6、产品质量检验证书
中国的质监部门对产品质量的监管均为抽样检查，而撤三案件中出现的绝大多数产品质量检验证书几乎都是委托检验，即由生产或销售企业主动送检，检验机构也仅对送检样品的检测结果负责。因此，送检取得的检验证书无法有力证明企业已经或正在生产核定使用商品的事实，亦不能证明核定使用商品已被实际投入市场。
1、复审商标所有人名下的商标注册情况。
2、核定使用商品购销双方是否存在特定联系。
此处的特定联系通常表现为购销双方具有相同的股东或相同的法定代表人，或者互相持股，或者具有相同的经营地址，个别案件中甚至出现购销双方的银行账号完全相同的情形。如果核定使用商品的购销行为仅发生在有特定联系的双方之间，且使用证据显示的销售次数、数量都很有限，应考虑注册人缺乏真实使用意图，从而认定象征性使用。
（四）服务商标使用判定中的特别注意事项
1、需满足为他人提供服务的表征。
2、发票并非佐证服务合同实际履行的唯一凭证。
在2016年全面推进营改增之前，服务行业企业通常缴纳营业税，由于营业税发票不能用于进项抵扣，且发票也并非企业记账的唯一合法原始凭证，有些服务合同没有对应发票是正常现象，这时应从系争商标指定使用服务的行业特点来判断合同是否实际履行。例如，有些地方性法规规定建筑工程合同（尤其是经由招投标取得的项目）应在建设行政部门备案，否则难以取得施工许可证。因此，在涉及到建筑施工类服务的使用时，如果建筑工程合同本身已在建设行政部门备案，可以初步推定合同被实际履行。
（撰稿人：孙明娟）
[1]（2017）京73行初1161号。
[2]（2018）京73行初8554号。
[3]（2017）京73行初5042号、（2018）京行终3701号。
[4]类似案件还有：在第11656125号“金城贵妇人”商标无效宣告案中，一审判决认定“袜、腰带、帽、领带”商标与“服装、手套”类似；在第8766483号“heveienes”无效宣告案中，一审判决认定“手套、围巾、腰带”与“服装、鞋、袜”在生产部门、消费对象、销售渠道等方面差异较大，未构成类似商品；在第12396976号图形商标无效宣告案中，一审判决认定“腰带（服饰用）”商品与“服装、鞋等”商品构成类似商品。
[5]定牌加工中的贴牌行为能否构成商标使用行为理论上仍存争议，但从当前撤销复审案件的审查实践来看，行政机关及法院均倾向于持肯定态度，本文就此问题不再进一步展开论述。