德国展会知识产权纠纷常见法律程序及应对
德国是欧洲的展会大国，参加德国展会是中国企业走向欧洲的重要步骤之一，但展会上遇到的各种知识产权纠纷也很令人头痛。
德国和欧洲企业针对中国展商常用的法律手段分为民法、行政法和刑法三种，民法上的主要形式有警告信（附带保证书）、临时禁令、起诉书，行政法上的主要形式是海关扣押，刑法上则是对故意侵权嫌疑人的刑事调查程序。按德国法律，故意侵犯知识产权的，不仅要承担民事责任，而且也触犯刑法，而过失侵犯知识产权不触犯刑法，只承担民事责任。
海关扣押和刑事调查程序在大多数情况下都由海关（ZOLL）人员来执行，因为除了一般的警察机关以外，海关人员也是德国法律所定义的“检察机关的辅助调查人员”，所以除了执行海关自己的公务外，也要接受检察院的指示协助刑事调查。
警告信，英文：WarningLetter，德文：Abmahnung。
警告信在德国之所以是常见的法律手段之一，其原因主要是德国反不正当竞争法第12条第1款规定，权利所有人在采取有法院介入的法律手段（比如申请临时禁令或提起正式起诉）之前，应当先给对方一个庭外解决纠纷的机会，比如向他指出他的行为侵权了，告诉他被侵权的是哪项具体的商标或专利，并要求他签订一份带有合同罚金的保证书，保证将来不再侵权。另外德国民事诉讼法第93条规定，如果被告人（或被申请人）的行为表明没有使法院介入的必要，并且立即当庭承认对方的请求权的话，那么法院虽然会裁定原告（或申请人）的请求权成立，但是双方的诉讼费用，包括律师费都必须由原告（或申请人）承担。为了避免虽然赢了官司却要承担诉讼费的后果，权利所有人在大多数情况下都会事先给侵权人发一封警告信，给对方一个庭外解决纠纷的机会。同时如果对方拒绝庭外和平解决的话，也为下一步申请临时禁令或正式提起起诉做准备。虽然对于事先警告法律并没有规定具体的形式，原则上口头的警告也是有效的，不过为了日后举证方便，绝大多数企业都是采用书面方式。
警告信一般由权利所有人自己或他的律师撰写，然后直接送交到侵权人的展台上。大多数情况下是英文或德文。按德国法律，这类民事法律文书没有翻译成收件人母语的必要。所以中国展商在收到警告信的情况下，千万不要以为对方没有用自己能读懂的语言发函就可以置之不理。而是应当先请懂德文或英文的人给自己解释一下信的内容，以便及时考虑应对策略。德国反不正当竞争法第12条第1款还规定，如果警告信是有理的，也就是说收件人确实有侵权行为，那么警告信的费用，一般是权利所有人委托律师的费用，要由侵权人承担。德国律师一般根据标的按法定标准（公式）收费。比如一个商标的侵权案，标的常常在5万到20万欧元左右，那么律师费约在1500－2000多欧元之间。反之，如果警告信是无理的，那么收件人可以自己或委托律师发给对方一封“反警告信”，警告对方的行为侵害了自己的正当商业权益。如果委托了律师产生了费用，那么这个费用由对方（即发无理警告信的人）承担。
警告信还往往会附带一份事先草拟好的保证停止侵权书。权利所有人会要求侵权人在保证停止侵权书上签字。这类保证停止侵权书因公司或律师事务所不同格式会有很多差别，但是有一条总是存在，即侵权人保证如果将来再发生同样的侵权行为，那么就支付给权利所有人一笔合同罚金。
保证停止侵权书，英文：CeaseandDesistDeclaration，德文：Unterlassungserklaerung。
警告信经常会附带一份保证停止侵权书（下文中简称“保证书”）。保证书常常会有以下内容（以商标或外观设计为例）：侵权人（或公司）向权利所有人保证，立即停止在德国（如果是欧盟商标或欧盟外观设计专利的话，则在欧盟范围内）的商业领域内生产、经销、进口等等或出于以上目的占有带有如下商标（或含有如下外观设计）的产品。（权利所有人常常会把他的商标或专利证书的影印件作为附件附在后面。）如果将来违反上述保证，每违反一次，甘愿承担合同罚金XXXX欧元。
合同罚金这一条是必不可少的，因为按照德国联邦最高法院的裁决，只有提供了附带合同罚金的保证书才能消除再次侵权的危险，另一方面，出于同样的原因，权利所有人如果得到了附带合同罚金的保证书，再次侵权的危险消除了，那么他就没有理由再去法院申请临时禁令了。至于罚金的具体数额，则可以谈判。一般在5000－10000欧元，权利所有人没有理由不接受。如果双方气氛比较好的话，4000欧元也是可能的。还有一种方式就是不写具体的金额，而是写甘愿承担“合理”的罚金，具体金额则由在具体案件中有管辖权的德国地方法院裁决。这种合同罚金只有在将来再次发生侵权行为时才产生。如果侵权人遵守了自己在保证书中不再侵权的许诺，那么就不会产生罚金。有的展商看到保证书里写着“罚金多少多少欧元”，以为是马上就要交的，其实不是这么回事。
保证书还有的内容常常是：侵权人许诺给权利所有人提供具体的生产和销售信息、销售渠道、销售额等；侵权人保证赔偿权利所有人因侵权所遭受的一切经济损失，包括律师费。但这些要求不是侵权人在保证书中必须接受的。特别是如果被控侵权人认为对方的理由不是很充分，自己有一定信心打一场正式的官司的话，那么这两条一定要明确拒绝。这样可以把“烫手山芋”再推回对方手里。对方需要决定是不是就这两条提起正式起诉。而在德国，提起正式起诉原告要先预付法庭费。
这样，从中国展商的角度来看，对保证书的对策可以有如下方式：
如果觉得自己根本就没侵权，那么可以明确告诉对方，他可以去申请临时禁令，我方将立即对临时禁令提起复议，或者我方将申请法院给对方限期提起正式起诉（一般不会超过6个月），否则临时禁令将被法院撤销，申请人承担一切法律费用。
还有的可能是，对方不去提起正式起诉，而是让他的律师再次和侵权人接洽，就律师费用和损失赔偿等问题进行庭外谈判。因为即使他认为自己有理，也要考虑打官司的费时费力，还有至少部分输的风险。比如原告请求赔偿10万，法院只判赔6.5万，那么原告自己要承担官司费用的35%，因为他只赢了65%。如果他来做庭外谈判，中国企业方面就有较大回旋余地。可以根据具体情况，双方都做些让步，特别是在费用问题上，然后双方签定一份和解合同，把这件具体的争端了结。如果双方气氛比较好的话，也有可能两家企业从此交上朋友，化敌为友，成为合作伙伴。
临时禁令，或称诉前禁令，英文：PreliminaryInjunction/InterimInjunction，德文：EnstweiligeVerfuegung。
如果警告信的收件人不肯签署附带合同罚金的保证停止侵权书，那么权利所有人下一步就会去法院申请临时禁令。临时禁令是德国企业在展会上互相攻击的常规武器，而且风险门槛比较低。虽然德国民事诉讼法第945条也有规定，如果事后打正式官司证明临时禁令是无理的，那么申请人要赔偿被申请人的损失，但不象中国的诉前禁令，申请的时候就要缴纳担保押金。在德国，按民事诉讼法第945条，索取损失赔偿时还得单独打这么一场索赔官司。
对诉前禁令的救济可以有多种方式：
如果对方事先曾经发过警告信，那么就不能应用德国民事诉讼法第93条。在这种情况下可以和对方谈判采用庭外和解的方式来全面解决纠纷。双方可以签定一份和解合同，被申请人一方表示接受临时禁令的裁决，放弃对临时禁令提起复议的权利。而申请人一方则表示放弃为此项侵权纠纷提起正式起诉，并就临时禁令程序中已经产生的官司费用作出让步，一般是和被申请人共同承担这笔费用，而不是象临时禁令裁决里规定的那样，单纯由被申请人承担费用。和解合同中还可以针对临时禁令程序中尚未涉及的一些细节问题一并提出共同的解决办法，以便长久地把该项争端以庭外协商方式解决。
如果被申请人认为自己没有侵权，有信心和对方打一场正式官司的话，那么最好是根据德国民事诉讼法第926和936条，请法院给申请人规定一个期限正式提起起诉，这个期限一般不会超过6个月。如果申请人不按时提起正式起诉，那么法院就会依照被申请人的请求，撤销临时禁令并改判由申请人承担临时禁令程序的所有费用。根据经验，这种应对方式是比较理性，并有较强威慑力的方式，特别适合有一定经济实力、经常参加德国展会、有信心维持自己在德国的市场份额的中国企业。在申请临时禁令的德国和欧洲企业中，不排除有一部分是利用中国展商对德国法律不太了解，又不愿意在异国他乡惹麻烦的心理，利用临时禁令作为物美价廉的恐吓武器，因为不用预付法庭费。其实他们的专利是否有效，或者中国展商是否真的侵权还不一定。如果请法院规定他们限期提起正式起诉，那么他们就得预付法庭费，并做好打一场详细调查取证的官司的心理准备，甚至二审三审，那么他们还真得掂量掂量自己到底有多大把握。如果采用这种应对方式的中国企业多一些的话，那么德国和欧洲企业利用临时禁令这个物美价廉的大棒来打击中国竞争者的积极性也会受到一定遏制。
针对临时禁令本身的复议，英文：Objection，德文Widerspruch。
有时候国内公司对这一点不是很了解。委托了德国律师对临时禁令提起复议，德国律师找到对方临时禁令申请过程中的漏洞，赢了复议程序。有的还是二审才赢的（复议程序可以上诉一次）。谁知下次参展又收到对方的正式起诉书，觉得十分不可理解，问德国律师，不是法律上有个说法叫吗？我二审都赢了，他怎么还能告我？其实临时禁令的复议程序和正式起诉的标的是不同的。所以比较起来，请法院给对方限期提起正式起诉的方式有时候比针对临时禁令本身提起复议更好，特别是如果中国企业想就是不是侵权和对方辩个水落石出的话，那么仅仅和对方打临时禁令的复议程序，是不能使问题得到根本解决的，何况临时禁令的复议程序可以有二审，也挺耗时耗力，费用也不少，还得不到问题的最终解决。而请法院给对方限期提起正式起诉的方式也有打掉临时禁令的可能性，就象前文已经提到，这种方式有一个走向是：如果对方在期限内下不了决心提起正式起诉的话，被申请人就可以按照德国民事诉讼法第926条第2款要求法院撤消临时禁令。在这种情况下，申请人不按期起诉就是撤消临时禁令的法律依据，而不必考虑当初临时禁令本身的颁发是不是有理的。
如果中国企业收到了临时禁令，但是由于种种原因，比如自己确实理亏，或者由于企业自己的市场策略原因不想就这个产品花太多精力和费用打官司，因而愿意接受临时禁令的裁决，那么可以考虑有没有可能在费用上少吃点亏。前文已经提到过，常用的方法就是看看对方事先有没有发过警告信。如果对方没发过警告信，那么可以立即承认对方的请求权，而只对裁决的费用部分提起复议，并请法院根据德国民事诉讼法第93条裁决对方承担官司费用。这种方式也是德国企业之间常用的。但是这种方式有时也有例外和陷阱，需要当心和注意。
如果一个企业经常或多次故意侵权的话，法院认为权利所有人就没有必要事先发警告信，因为对故意屡犯的侵权人没有必要给他德国民事诉讼法第93条的保护。不过这种案例虽然在德国企业之间的纠纷中会时不时见到，但是在德国企业和中国展商之间的知识产权纠纷中很少出现。
一般来说，在商标和外观设计的案子里，权利所有人往往已经有了侵权人的产品目录或打印出来的网站上的产品介绍和图片，一般没有申请证据保全的必要。但是在发明专利和实用新型的案子里，由于对发明专利和实用新型的侵权往往不能直接从产品的外观上看出来，而需要调查和分析产品样本的内部结构，所以有时候确实有证据保全的必要。但是即使在这种情况下，也要具体情况具体分析，不能仅仅因为客观上有侵权的可能性，就认为被申请人一定会藏匿或销毁样品。比如如果被申请人仅仅是经销商而不是生产商，那么他可能自己都不知道他的展品侵权了，如果没有特殊原因的话，没有理由认为他会不接受警告甚至藏匿或销毁样品。所以，如果被申请人虽然愿意接受对方的禁止请求权，但是认为对方的证据保全的申请是不合理的，那么被申请人必须对临时禁令的证据保全部分也提起复议，而只接受权利所有人的禁止请求权。只有这样法院才有权利裁决在这个具体的案子里是不是真的有证据保全的必要。
最后特别需要指出的是，在临时禁令里申请了证据保全的案子往往对双方都是比较棘手甚至难缠的，最后判决的走向受个案的具体情况影响很大，很难一概而论。无论如何，如果碰到了含有证据保全的临时禁令，被申请人和他的律师都必须高度重视，慎之又慎。
德国法院可能为了保障临时禁令官司费用，而发布的临时财产扣押命令，德文：Arrest。
由于临时财产扣押命令的目的只是为了保障临时禁令的官司费用，所以交上去的保证金能不能拿回来，主要是看对临时禁令的复议结果或者双方打正式官司的结果。临时禁令复议程序的终审裁决中也有关于费用的裁决，有可能是一方全胜、另一方全败，也有可能是双方按百分比各自承担一部分费用。打正式官司总的来说也是这三个走向。而正式官司的结果会影响临时禁令复议程序的结果。比如如果法院最终裁决被告人（即被指控的侵权人）没有侵权，那么临时禁令的颁发一开始就是错误的，法院就会撤消临时禁令，并改判由临时禁令的申请人承担整个临时禁令程序（包括复议程序）的费用。如果这时候临时禁令的复议程序还未结束的话，可以直接在临时禁令的复议程序里提出这个撤消理由；如果临时禁令的复议程序已经结束或者根本没有提起复议，那么可以按照德国民事诉讼法第927条（“因情况的改变而撤消”）的程序提出，正式官司中对被告（即临时禁令的被申请人）有利的裁决也属于德国民事诉讼法第927条所说的“情况的改变”的情形之一。
原则上在德国状告一个非欧盟成员国（比如中国）的企业，而该企业在德国又没有办公或营业地点的话，那么就需要把起诉书通过德国的外交机关和该国的司法机关来送达，过程漫长而费用昂贵。然而按德国民事诉讼法，如果外国企业来德国参加展览会，那么在展会召开期间，展台也属于该企业在德国的“营业场所”，而营业场所也是可以有效送达起诉书的地点之一。而有效的送达是法院给被告规定的应诉期限和其他期限开始记时的前提条件。所以在展会上，法庭执行员到展台上向中国展商送达起诉书已经是常见现象了。
和起诉书同时送达的还有法院给被告关于应诉期限等的通知。通知里一般会规定被告在2到4周之内委托律师应诉。德国知识产权诉讼一审就得从中级法院（Landgericht）开始，这在德国商标法第140条、外观设计法第52条、实用新型法第27条和发明专利法第143条里都有硬性规定。而从中级法院开始，诉讼当事人都必须委托律师代理。如果被告人委托了律师，那么将来法庭程序中的所有信函和文书就都只送达给律师。
法院的通知还会要求被告人，如果他不愿意委托律师的话，那么他必需在上述规定的期限内（常见的是2到4周）在德国指定一个送达收件委托人，以便法院送达法庭程序中的信函和文书，包括缺席判决。
如果被告人既不委托律师，也不按期在德国指定送达收件委托人，那么在期限过后，法院就可以采用德国民事诉讼法第184条规定的简化送达程序，即把需要送达的文书交付德国邮局邮寄给被告人在中国的地址，并且在交付邮局2周之后即视为送达。这样一来，对法院和原告都大大简化了程序，而对被告则常常会带来很不利的后果。因为在起诉书里原告律师一般都会附带提出如下申请：如果被告不按时应诉，就请法院做缺席判决。
由于起诉书本身还不会对被告人采取任何强制措施，所以不会影响本次展会的继续进行。法庭执行员在送达起诉书时也不会对起诉书本身做过多解释，更不会做任何法律咨询，因为这不是他的工作内容。但这也使不少中国企业参展的职员对起诉书不重视、不及时请人翻译、不注意保管甚至丢失起诉书，导致被告的中国企业对已经有效送达的起诉书不做任何反应，错过了法庭规定的各项期限，以至于第二年参展时法院的缺席判决已经成为不能救济的判决。结果原告带着法庭执行员来对判决进行强制执行，在展会头一二天就把展台上所有的展品没收抵债，使中国参展商白来一场。这样原告在头一年展会没能达到的目的，在第二年展会上却充分而全面地达到了。
类似的案例在德国展会上几乎年年都有发生，所以如果中国展商在展会上收到任何法院的公文，一定要充分重视、妥善保管并尽快组织翻译，以便公司决策层及时采取应对措施。
海关扣押不仅仅发生在边境口岸，比如海港，航空港（国际机场）等，因为海关的执法权限不以地域为限，而是以货物是否来自外国为准，所以德国的国际展会自然也是海关常常采取执法行动的地方。海关的执法依据主要是欧盟的1383/2003号条例。该条例适用于从欧盟以外的国家进口到欧盟领域的货物。由于德国是欧盟的成员国，而中国是欧盟以外的国家，所以被中国展商从中国带到德国展会上的展品属于从欧盟以外的国家进口到欧盟领域的货物，因而适用欧盟的1383/2003号条例。
虽然德国的商标法、外观设计法、实用新型法和发明专利法也对海关扣押有具体规定，但欧盟成员国都有义务在欧盟法律法规适用的情况下，优先应用欧盟的法律法规。所以德国国内法中关于海关扣押的规定实际上只起补充作用，主要适用于未被欧盟条例覆盖的领域，比如从欧盟其他成员国进口到德国的产品。涉及展会的主要是两种情况：
一是由于不是每个国家都明确区分发明专利和实用新型，而在欧盟条例中没有明确提到实用新型（英文：UtilityModel，德文：Gebrauchsmuster），只使用了“专利”一词（英文德文相同，都是Patent），所以在涉及到实用新型的侵权案件时，适用德国实用新型法中关于海关扣押的规定。
二是欧盟条例对受保护商标的要求是登记注册的商标，而德国商标法在某些特定条件下对未注册但已经实际使用的商标也予以保护。德国商标法还对企业名称给予一定的保护，而这种保护也不以注册登记为前提。所以对这两种权利也只能适用德国国内法，而不适用欧盟条例。
按照欧盟条例提起扣押申请的门槛很低。权利所有人只要提供注册的复印件，海关也不收取行政费用。申请人只需向海关提供一份书面的承诺，保证承担被申请人因海关扣押而遭受的损失，如果申请人没有按时启动审理侵权纠纷的民事法律程序或者民事法律程序最终裁决被申请人没有侵权的话。另外申请人还要书面许诺承担海关因保管和销毁被没收的产品而产生的费用。另外为了方便海关人员辨别可能的侵权产品，申请人还应当向海关提供其商标或专利特征的详细描述。有时申请人也会派自己的代表或律师陪同海关人员上展会执行公务，以帮助海关人员现场确定侵权产品。
海关扣押了侵权产品以后，将正式通知申请人和被指控的侵权人（被申请人）。程序的下一步可以是两个走向：
一、申请人有义务在收到通知后10个（如有特殊情况可延长至20个）工作日内向海关回复他是否已经启动了关于侵权的民事法律程序。这种民事法律程序可以是正式起诉，按照德国司法界的主流观点也可以是临时禁令程序。
或者，二、申请人在相同的期限内通知海关同意把被没收的侵权产品由海关销毁。这就是从2008年9月开始实行的所谓“简化的销毁程序”。执行销毁的费用先由申请人承担。原则上他可以日后把这笔费用加到侵权索赔的诉讼里面。这里要注意的是，虽然“简化的销毁程序”不仅仅要求申请人书面明确表示同意销毁，而且也要求被指控的侵权人在同一期限内书面明确表示同意销毁。二者只要其中之一明确反对销毁的话，申请人就必须在期限内转入民事诉讼程序，否则海关就得撤消扣押。被指控的侵权人的书面同意表示既可以交给申请人，然后由申请人转交给海关，也可以直接提供给海关。但是在实际执行中，海关可以在关于执行扣押的通知中就向被指控的侵权人指出，被没收的产品可以按照“简化的销毁程序”销毁，如果他不同意销毁，就必须在收到通知后10个（如有特殊情况可延长至20个）工作日内书面向海关明确表示反对销毁，如果没有按期明确表示反对，即视为同意销毁。
所以，参展企业在海关执行扣押时要注意海关是否指出了这项法律后果。如果参展企业不想要回被没收的产品的话，就不必采取什么行动。如果认为自己没有侵权，而且想迫使对方启动民事诉讼程序的话，就得及时书面向海关明确表示反对应用“简化的销毁程序”。
另外原则上被申请人也可以针对海关扣押行动本身提起复议，期限是1个月。不过这个复议一般没有很大意义。因为复议程序并不审查知识产权侵权本身是不是成立，而只是审查海关人员在执行扣押时是不是超出了执法权限，比如是不是有申请人的有效申请，被扣押的产品是不是有侵权的嫌疑。特别是对于后一项，执法人员有一定的裁量权。根本不象的产品海关人员也不会扣押，如果有一定相似程度，那么就可以认为“有侵权的嫌疑”。所以被申请人在决定下一步对策时，主要还是要看自己对打民事侵权官司是不是有信心。
德国国内法和欧盟条例主要有以下几个区别：
首先，按德国国内法提起扣押申请，申请人需要预先提供财产担保，一般是以银行担保的方式提供，金额一般在1万－2.5万欧元左右。第二，德国国内法扣押的前提是“有明显的侵权”，而欧盟只要求“有侵权的嫌疑”。这样从字面上来看，按德国国内法实行海关扣押的门槛似乎要比欧盟条例高一些。不过在实际操作过程中没什么大的区别，因为一方面海关不是最终裁决侵权与否的机关，而只是在认为有可能侵权的情况下暂行扣押，另一方面，申请人常常会派自己的专利律师随同海关人员执行扣押，帮助他们确定哪些是侵权产品。如果专利律师现场鉴定某产品侵权，那么从海关人员的角度出发，侵权就可以算是“明显”的。
海关实行扣押后会马上正式通知双方当事人。下一步的走向首先取决于被申请人，如果其在2周之内不对扣押提起异议，那么海关可以自行作出把扣押产品充公的决定，实际结果最后也就是销毁。原则上法律不要求被申请人明确同意销毁，也没规定适用欧盟条例时的“视为同意”的情形。不过有些法律界人士认为海关有义务仿照欧盟条例，在关于执行扣押的通知里向被申请人指出这个法律后果。
由于故意侵犯知识产权也触犯刑法，所以有时候海关人员也会在检察机关的指示下进行刑事调查程序，因为除了一般的警察机关以外，海关人员也是德国法律所定义的“检察机关的辅助调查人员”之一。启动这种刑事调查程序一般都是权利所有人事向先检察机关提起举报和调查申请。规模比较大的是发生在汉诺威CEBIT展览会上的刑事调查。
对海关人员在刑事调查程序中采取的行动，被调查人可以申请法院复查。不过这种复查程序和针对海关扣押的复议程序类似，只审查执法人员在执法过程中是不是超出了执法权限，而不审查知识产权侵权本身是不是成立。所以遭到调查的参展企业在考虑下一步应对行动时，主要还是要看自己是不是有足够的证据和信心证明自己没有侵权。
本文的目的是对在德国展会常见的知识产权纠纷背后的法律系统做一个概况性的介绍，以便遭遇到类似纠纷的参展企业在考虑应对策略时有一个基本的背景知识。德国和欧洲企业在展会上采取的法律手段固然多种多样，但是大部分都还只是临时程序，比如临时禁令，顾名思义，就是临时的，还有就是由海关人员执行的海关扣押和刑事调查程序，虽然看起来声势浩大，“气势汹汹”，其实也只是临时程序，是不是真的侵权，法院还没做最后结论。如果遭遇到这些纠纷的参展企业有充分的证据和信心证明自己没有侵权的话，还是可以及时采取相应措施，要么使临时程序被撤消，要么强迫对方进入正式的法律程序，请法院对侵权与否作出最终裁决。由于本文只是概述，不能面面俱到，疏漏之处在所难免，对个案不能完全机械套用，而是要具体情况具体分析，找出个案中的最佳解决方案。