以上规定从招标人与投标人的利害关系、投标人之间的利害关系两个层面对投标人进行了限制。那么,对实践中常见的母子公司和兄弟公司之间的招投标行为,如何认定投标是否有效,需要逐一进行分析:
第一种情况:母子公司之间,一方作为招标人时,如果另一方参与投标会影响招标公正性,则另一方不得成为投标人;如果不影响公正性,另一方就可以参与投标。至于如何认定影响招标公正性,需要结合实际做出综合判断。如果是兄弟公司之间,一方作为招标人,另一方参与投标,不存在法律上的限制。
第二种情况:母子公司之间,不能参加同一标段投标或者未划分标段的同一个招标项目的投标。但兄弟公司之间,如果不存在单位负责人为同一人的情况,则可以参与同一个项目的投标。
1.2联合体情形下的投标无效
此规定明确了联合体投标时无效的情形。需要注意的是,联合体是几家投标单位通过联合体协议,以一个投标人的身份参加投标;此时不允许参加联合体的单位,再以其他任何身份参与同一招标项目的投标。
1.3投标人合并、分立、破产情形下的投标无效
《招标投标法实施条例》第38条规定:“投标人发生合并、分立、破产等重大变化的,应当及时书面告知招标人。投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的,其投标无效。”
出现上述情形的,招标人及评标委员会应当根据资格预审文件或招标文件中规定的资质、业绩、资信、履约能力等条件,以及是否存在利害关系需要回避的情况,判断该投标人的投标是否有效。
二、中标无效的四种情形
2.1招标代理机构原因导致的中标无效
招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,该行为如果影响中标结果的,中标无效。(《招标投标法》第50条)
2.2招标人原因导致的中标无效
《招标投标法》第52条规定:“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的,……前款所列行为影响中标结果的,中标无效。”
《招标投标法》第55条规定:“依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,……前款所列行为影响中标结果的,中标无效。”
《招标投标法》第57条规定:“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效。”
在以上三种因招标人原因导致的中标无效情形中,需要注意的是,除了在评标委员会推荐的中标候选人以外确定中标人会导致中标无效外,对招标人存在泄密、与投标人就实质性内容进行谈判、在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人这三种情形的,认定中标无效的前提是该项目属于依法必须招标项目,否则不影响招投标效力。
2.3串标、贿赂评标委员会成员导致的中标无效
《招标投标法》第53条规定:“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效”。
2.4投标人以他人名义投标导致的中标无效
《招标投标法》第54条规定:“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效”。
依据本条认定中标无效时,需要注意的是,中标无效否定的是中标人投标行为(投标文件)的效力,如果在招投标活动结束后发现存在中标无效情形的,则必然导致此前评标委员会对该中标人投标文件的中标评审结论被推翻。
三、评审结论无效的两种情形
对导致评审结论无效的认定,可以分别从招标人和评标专家两个层面进行具体分析:
3.1招标人原因导致的评审结论无效
《招标投标法实施条例》第70条规定:“依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会,或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法和本条例规定的,……违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效,依法重新进行评审”。
依据本条规定认定评审结论无效时,关键在于如何认定“不按照规定组建评标委员会”,因此,首先需要明确的是关于组建评标委员会有哪些具体规定。
《评标专家和评标专家库管理暂行办法》(国家发展计划委员会令第29号)第3条规定,评标专家库由省级(含)以上人民政府有关部门或者依法成立的招标代理机构依照《招标投标法》《招标投标法实施条例》以及国家统一的评标专家专业分类标准和管理办法的规定自主组建。可见,只有省级以上人民政府和招标代理机构可以依法组建评标专家库,实践中招标人自行组建的评标专家库违反上述规定,是不合法的。
另外,对于政府投资项目,评标专家的产生还有更严格的规定。《评标专家和评标专家库管理暂行办法》第5条规定,政府投资项目的评标专家,必须从政府有关部门组建的评标专家库中抽取。违反该规定的,则评标无效。
3.2评标专家原因导致的评审结论无效
《招标投标法实施条例》第48条规定:“评标过程中,评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的,应当及时更换。被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效,由更换后的评标委员会成员重新进行评审”。
在依据本规定认定评审结论无效时,需要注意的是,评审结论无效否定的是评标委员会或其成员对投标文件的评审结果,即投标人失去前次评标取得的中标候选人的身份,但这并不必然否定投标人的合法主体资格或其投标文件的合法性。这种情形下,需要由依法重新产生的评标委员会或者评标委员会成员对投标文件重新评审。
四、影响招投标效力的其他违法行为
上述投标无效、中标无效、评审结论无效并不足以囊括招投标无效的所有情形。对于其他影响招投标效力的违法行为,实践中有学者提出了“招标无效”的概念并归纳了相应的具体情形,但招标投标法中没有与之对应的条款,因此,我们认为将导致“招标无效”的行为表述为“影响招投标效力的其他违法行为”更为恰当。具体如下:
需特别注意的是,依据《招标投标法实施条例》第77条规定,招标人不按照本条例第54条规定对异议作出答复,继续进行招标投标活动的,由有关行政监督部门责令改正,拒不改正或者不能改正并影响中标结果的,依照招投标行为无效进行处理。
综上,对于上述招投标活动中的违法行为,依法产生招标、投标或者评标行为不发生法律效力的后果,中标人将失去基于招投标行为取得的中标人身份。对于依法必须招标项目,招标人还应当从其余投标人中重新确定中标人或者重新进行招标。
原标题:金镝观点|招投标无效的认定及处理
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