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中图分类号：D923.7
文献标识码：A
一、电子证据、电子数据的概念辨析
要厘清电子证据的法律地位，关键在于正确认识电子证据和电子数据之间的关系。也就是说，如果电子证据等同于电子数据，那么立法部门已经回答了电子证据的归属问题，相反，如果两者并不等同，那么电子证据的法律地位仍然值得探讨和深究。
（一）电子证据的概念
电子证据是信息时代催生的新事物，要研究电子证据，首先应对其概念进行界定。学界对于电子证据的概念也没有形成统一认识，比较有代表性的观点如下。
第一种：何家弘教授将电子证据界定为“以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物；或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”[3]；第二种：刘品新博士将电子证据界定为“借助现代信息技术而形成的一切证据”[4]；第三种：麦永浩教授将电子证据界定为“一切由信息技术形成的，用以证明案件事实的数据信息”[5]；第四种：皮勇教授将电子证据界定为“借助于现代数字化电子信息技术及其设备存储、处理、传输、输出的一切证据，”并且“不限于计算机系统中的数字电子化信息”[6]；第五种：韩鹰律师将电子证据界定为“以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息”[7]。
前四种观点都是从广义的角度界定电子证据的，韩鹰律师则从狭义的角度认为电子证据即计算机证据。不过从上述定义可以看到电子证据的共性，即电子证据的产生离不开电子、信息技术，电子证据的功能是为了证明案件的真实情况。笔者认为，电子证据是一个广义的概念，应该采取抽象的定义方式涵盖现代社会中所出现的电子证据形式，因此，电子证据是指借助于现代信息电子技术生成、发送、接收、存储的能够证明案件事实的材料。
（二）电子数据的概念
电子数据是在法律中出现的新概念，目前对其内涵和外延尚没有明确的规定。笔者查阅资料发现大部分学者都将电子证据和电子数据混用，认为两者是等同的。樊崇义教授对电子数据的概念进行了界定，认为：“电子数据即电子形式的数据信息，所强调的是记录数据的方式而非内容。”[8]进而将电子数据信息分为了“模拟数据信息”和“数字数据信息”，虽然两者所依赖的技术不同，但是还有许多相同点，如“都以近现代电子技术为依托，具有抽象性，不能为人所直接感知，不仅必须借助一定的介质或设备生成、发送、接收、存储，而且必须以一定媒介所展示、为人所识别和认知。”在本次民事诉讼法修改之前，电子计算机存储的数据被视为视听资料，现在成为了电子数据这一独立的证据形式。笔者认为，对于电子数据的界定，可以参照《电子签名法》中关于“数据电文”的概念：“数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”这虽然是在电子商务领域中适用的法律，但其和电子数据一样都概括了事物的内在属性。由此，电子数据是电子证据的本质属性，是各种电子证据的外在表现形式的内在特征。
（三）概念辨析
电子数据和电子证据概念的出发点不一样，电子证据侧重于从该类证据的载体和表现形式进行定义[9]，电子数据则侧重于从该类证据的本质属性进行定义。相对于视听资料这一证据类型，电子数据从本质上概括了该类证据的存在形式，而视听资料则是从外在的表现形式上概括了录音录像之类的证据材料。虽然传统的视听资料是以录音带、录像带等载体所储存的图像、声音来证明案件事实的材料，但是随着现代科学技术的发展，越来越多的视听资料在本质上也表现为电子数据，实际上大都是数字化了的视听资料，其外在表现形式仍然为图像、声音等，与之前的依靠模拟技术形成的视听资料有很大差别，从这个意义上说，电子数据和视听资料存在交叉关系，所以，还应正确认识电子数据和视听资料的关系。
二、对视听资料法律地位的再思考
（一）视听资料和电子证据（主要指计算机数据）的渊源
从本质上来讲，电子证据作为信息电子技术发展的产物，和视听资料确有许多相似之处：（1）视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处，都是以电磁或其他形式而非文字形式储存在非纸质的介质中；（2）存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或者以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知；（3）两者的正本与复本均没有区别[10]。
（二）视听资料和电子证据的区别
笔者认为，从概念角度分析，视听资料并不能包含电子证据，视听资料是通过录音、录像等静态的声音或动态的画面来展现案件事实，而电子证据的种类很多，有电子邮件、电子聊天记录、计算机系统文件、电子音频视频资料等，显然，电子证据的外延要大于视听资料。从特征角度分析，电子证据具有无形性，而视听资料是可视可听的资料，两者具有本质的区别。立法者将以计算机为基础的数据归入到视听资料中，只不过是当时立法框架限制下的权宜之计。其实，视听资料的命名并不科学，并没有凸显视听资料的本质，而国外也没有将视听资料单独列为证据种类的先例，所以，视听资料这个证据种类值得商榷。
（三）视听资料法律地位的重构
三、对电子数据法律地位的再思考
如果根据樊崇义教授的观点：“电子数据包括模拟数据信息和数字数据信息”，那么，一些以模拟信号形式存在的视听资料也应该属于电子数据，然而立法者把两者单独并列出来，说明两者并没有交叉和包含的关系。笔者认为，为了使其与视听资料相区别，可以从技术角度区分，即视听资料是依靠模拟技术形成的数据信息，电子数据是指依靠数字技术形成的用二进制代码或其他序列代码表示的数据信息，他们都是电子技术发展的不同阶段的产物。三者的关系可以用图1表示。
图1电子证据、视听资料和电子数据三者关系示意图
从图1可以看出，电子证据是一个广义的概念，不论是视听资料还是电子数据都被包含在内，两者的本质区别在于所应用的技术不同，前者是传统的模拟技术，后者是新兴的数字技术。由于数字技术只是处理信息的技术之一，可能还会有其他的信息处理技术，法律的制定应该具有前瞻性。鉴于视听资料和电子证据都是高科技的产物，两者具有本质上的相似性，笔者还是赞成电子证据的称谓，主张将视听资料和电子数据合并为一个证据种类。毕竟法律专家不是技术专家，不可能合理地区分何为模拟技术形成的视听资料，何为数字技术形成的电子数据。而且，现在许多电子设备都是数字技术和模拟技术相混合的系统，其中的数据究竟是采用模拟技术还是数字技术更加无法一一识别。视听资料、电子数据以及其上位概念在本质特征上，都是借助于信息电子技术和信息设备生成、存储、传输和呈现的，具有高科技性。在证明机制上，三者也都具有相对的证明力，必须经过查证属实才能作为证据使用，必须和其他证据相互佐证才能形成完整的证据链条。因此，笔者赞同电子证据独立说的观点，不同之处是将视听资料和电子数据也都吸纳进来。
在此需要说明的是，按照上述分类方法，原来属于视听资料的胶片相机的相片、医学X光片以及电影胶片等显示出来的图像不应归入电子证据，从原理上来说，它们都是一种利用光学成像原理形成影像并使用底片记录影像的物质，在形成过程中都没有借助任何信息电子技术，比如胶片相机的影像是以化学方法记录在卤化银胶片上，因此不满足电子证据的构成要件。但是我们可以借鉴国外的规定，将其归入文书证据，准用书证之规定。
四、电子证据独立说（吸收视听资料和电子数据）的价值分析
（一）符合视听资料数字化、信息化的趋势
随着计算机技术、网络技术和通信技术的发展和应用，信息化、数字化成为时展的主流，视听资料的数字化趋势日益明显，便携式数码摄像机、高像素数码照相机、扫描仪、高配置计算机及多种图像处理软件使得数字化视听资料大量涌现，远远超过了传统的视听资料的数量。如用手机拍摄的视频等都可以作为证据材料，这些已不是传统的依靠模拟技术生成的视听资料，而是数字化的视听资料，在本质上应该属于电子数据。为了顺应这一发展的趋势，同时也为了避免数字化视听资料和电子数据出现交叉重叠的现象，所以，把视听资料和电子数据都归入电子证据。
（二）有利于统一证据种类的划分标准
（三）有利于构建统一的证据规则
五、电子证据在司法实践中的运用
（一）电子证据的证据能力
（二）电子证据的证明力
参考文献：
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[13]石井一正.日本实用刑事证据法[M].陈浩然，译.台北：五南图书出版公司，2000：19.
一、民事主体理论
（一）民事主体含义
民事主体的概念是从罗马法中的“人格”和1804年《拿破仑法典》中的“能力”、“缔约能力”逐渐发展和抽象而来的，并在19世纪初叶，由德国普通法最终完成了从权利能力、意思能力、行为能力和责任能力等方面对民事主体资格的演绎和归纳。一般认为，民事主体有四项构成要件：名义独立；意志独立；财产独立和责任独立。有学者从民事主体构成要件的实践矛盾和内在冲突入手，对上述四项要件进行修正，认为民事主体的构成要件应是：1.有自己独立的名称，并以此名义对外参与民事法律关系；2.有自己独立的意志，独立于其他成员；3.有自己独立的财产；4.以自己的全部独立财产对外承担责任。
（二）法律史上的动物法律人格化
二、关于动物民事主体资格的理论
考察法学领域时至今日的关于动物法律地位的理论，归结起来不外乎两种：一为动物法律人格论，包括动物完全法律人格论以及动物限制法律人格论（亦称动物有限法律人格论），二为动物无法律人格论。
动物完全法律人格论，即指动物具有完全的民事主体资格，享有与人相同的民事权利，“扩大法律主体人格范畴，动物和自然物也有生命权、健康权，也有生存和存在的权利，这是动物的具体人格权。在一般人格权中，动物和自然物也应有自由、人格平等、人格尊严的权利。”
动物限制法律人格论，即动物作为民事法律主体，但能成为权利主体的动物种类范围是有限的，只有野生动物和宠物才能成为主体，而其他的诸如家畜不能。此种理论是对动物完全法律人格论的实践不能而做出的妥协。“若为保护生态和自然环境，一下子给予他们完全的法律人格，那也无益于束手自杀。这意味着，虽然赋予生态、环境、自然以法律人格，也只能是准主体资格或限制的法律人格。”
动物无法律人格论，即主张动物不能成为法律意义上的人，反对动物成为民事主体，应当通过其他法律方式来对动物进行保护。这是目前我国大部分民法学者所持有的观点。
三、驳动物法律人格化理论
（一）动物主体论者对德国民法典90条的误解
修正后的《德国民法典》第90条a款的规定，是动物主体论者最经常引用的立法实例，但该条规定的立法目的究竟是什么？是否真的如动物主体论者所主张的是为了承认动物的有限主体地位？这里，我们将描述该条款的立法背景，并结合法典本身以及德国学者对其评述，对该条款进一番简要考究。
从民法解释学的原理来说，德国立法者也无改变动物法律客体地位的意思。因为从《德国民法典》的体系上看，总则篇第一章规定的是“人”，其中第一节为“自然人”，第二节为“法人”，而第二章为“物、法人”。该编排方式很明显是根据对权力主体与客体的分类，若立法者有意将动物列入权利主体的范围，就应把于动物编入第一章“权利的主体”“人”中，而不会把动物放在第二章“权利的客体”中。此举显然是否定了动物的权力主体地位，也说明了第903条的关于“动物的所有人”的规定。
综上所述，《德国民法典》修订后的第90条a款以及第903条的规定是立法者为了满足动物保护主义者的需求以及对社会舆论的妥协，从而对原有法律中“物”的规定进行的“概念美容”。无论从法典本身，立法目的，还是德国学者所做的法律解释都无法得出《德国民法典》将动物法律人格化的结论，更不能将其作为动物主体论的立法实例。
（二）动物法律人格化理论不符合人类道德形成的规律
社会学的研究表明，“道德作为一种调整人行为的规则，是与特定主体、特定时空乃至特定文化相联系的，不同的群体具有不同的道德。”而且“道德是建立在冲突之上的规则体系。”动物法律人格化理论要求动物成为人类道德关系的主体，那么动物就应该参与到这种规则体系的建立之中。倘若动物与动物或动物与人之间存在类似人与人之间的行为规则体系，那样动物便能参与到人类道德的建立之中，而成为道德关系的主体。但动物之间，动物与人之间存在这种行为规则吗？
人和动物共同生活在地球上，具有相似的生理特点且都具有自然属性，但在这种相似性之中，有一个本质上的区别，即人是有理性的。人的所有活动，吃穿住行、生育繁殖等无一不体现着理性。马克思对人类区别于动物的理性，曾指出“饥饿总是饥饿，但是使用刀叉吃熟肉来解除的饥饿，不同于用指甲和牙齿来撕咬生肉所解除的饥饿。”人类是地球上已知的最高等的生物，拥有最复杂、最完备的道德体系，但是要将这些人类自己创造的道德体系强加于动物，动物能适应吗？显然，在现阶段，动物与人的本质差异，不会因动物主体论者的美好愿望或坚定信仰而消除，人与动物还难以成为道德的共同体。。
退一步讲，若要建立人与动物共同遵守的道德规范，按程序正义的原则，人与动物应一起参与到制定该“道德”的程序中。然而，现阶段动物根本就没有进化到能与人沟通的程度，从而也不可能对该“道德”的制定发表意见或建议。所以，最终该人与动物共同的“道德”也只能靠人类自己来制定。请问这样做就保障了动物的权利吗？这跟直接把人类自身的道德强加于动物有什么本质区别。
抛开程序正义，再退一步讲，人类能制定动物与动物之间的“道德”吗？人类能禁止肉食动物捕食动物吗？主体吃主体恐怕是人类道德最无法接受的，但对于大部分野生动物来说，这就是其生存之道。如此即是，“狮子有狮子的‘道德’，羚羊有羚羊的‘道德’，人有人的‘道德’。但是在每个地方都存在道德的同时，并不是每个地方都存在相同的道德。”在处理动物之间的关系时，我们应该应用谁的“道德”，是狮子的，羚羊的，或是人的？恐怕都不行吧。所以，动物之间也并不存在共同的道德。
（三）驳动物限制法律人格论
动物限制法律人格论依前所述，即权利主体范围的有限性，只有宠物和野生动物才能享有民事主体的资格而家畜是不享有的。这显然是对动物完全人格论的实践不能而做出的妥协。因为现阶段人类不可能停止肉食，且畜牧业在整个经济发展中起着重要作用。但若确定动物法律限制人格，必然造成动物种群之间的不平等，凭什么一部分动物就可以享有与人类相当的法律地位，而另一部分就要成为受人支配的客体？这显然与动物权利论者所坚持的平等观念是矛盾的。退一步说，就算赋予动物限制法律人格，动物应该如何行使其权利呢？针对动物行为能力的欠缺问题，有些学者提出应该建立动物的监护制度，为动物设定监护人，人或保护人，由监护人来行使动物的权力。此方案对于家庭宠物还可以施行，但对于数量庞大、种类繁多的野生动物该如何设定监护人呢？是为每一个动物都设定监护人，还是为一个种类的动物设定监护人？由谁来承担如此大的社会成本？如何确定一名动物监护人的资格？动物监护人的行为是否一定有利于动物本身？
此外，根据法理学理论，纯粹的权利和义务是不存在的。主体在享有了权利的同时，必然要承担相应的义务。然而，动物权利主体主义者一直强调的是动物的权利，而避开动物的法律义务。动物缺乏自我意识，更欠缺主观能动性，本身的无社会性决定了动物无法承担积极义务，它们只能被动的承担一部分消极义务。这必然造成权利义务的不平衡，不符合法理，更不可能适用于实践。
（四）法律是人的法律
动物论者持有的种种主张，虽是出于对动物的爱护，但却不能产生任何法律实践上的意义。毕竟法律是人制定的，也是为人制定的。动物若成为法律关系的主体，则要求法律不仅仅调整人与人之间关系，还要调整动物之间的关系。但法律作为调整社会关系的准则，若要其产生作用，则要求具体的法律规则是能够被法律关系的主体所理解的。或者按照法治的基本精神，法律应该是要对权利主体所公开的。但动物能理解法律规范吗？人类应该如何向动物公开法律呢？答案不得而知。
诚然，从法制史的发展来看，权利主体的范围是不断扩张的。从最先的部分自然人到全部自然人，再从全部自然人发展到社会组织（如法人、合伙企业、国家等）。但所有的权利主体有一个共通点是都具有理性。理性是人类与动物的本质区别，是人类放弃被动地遵守自然规律，而积极地挑战大自然的先决条件，“迄今为止，只有人打破了自然地进程，将自己的意志加在了自然之上；他在自然界发展的各种可能性中做出选择，让自然朝有利于自身的方向发展”。但现代科学的研究已证实，由于选择了一条不同于人类的进化道路，动物将无法进化到拥有人类一样的理性及意志水平。动物无法理解作为人类高度文明成果的法律，而且还要接受自己不知道的法律的统治，这对于动物应该不是幸运吧。动物无法参与到法律的制定，也不可能知道法律的内容，这样将动物列为权利主体的地位又有什么实际意义呢？法律是为人制定的，是为了将人与人之间的关系纳入到国家的统治之下。这是法律制定的目的与宗旨。人的法律无法调整以动物作为主体的关系，而以动物为主体的关系也最好不要用人的法律进行调整。
（五）“动物法律人格化”将颠覆现有的法律体系
在一个法律体系中，法律规则的稳定是该法律体系的内在要求。而动物一旦法定为权利主体，这必然引起一场大陆法系民事理论及立法的大改革。按通说：民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律。若动物成为民事主体，则必然要求民法还要调节动物与人之间的财产关系与人身关系。但众所周知的是，动物根本就不能作为主体参与到商品经济的生产、分配、交换和消费之中，当然不能和人产生财产关系。而动物更不可能与人类发生除所属以外的任何人身关系。由此可见，若要将动物确定为民事主体，需要完全颠覆大陆法系民法的根本原理，进而是大规模地法律修改活动，由此产生的社会成本无法计算。法律制度的不稳定更不利于法治社会的建设以及社会的长治久安。
四、民法应将动物的法律地位定为特殊的物
动物非物？中国古代有一个著名的哲学命题“白马非马”。按照通常的理解，白马非马，并非否认白马作为马的本质属性，而是强调白马不同于其他颜色的马的特殊性。白马非马，白马亦马，两个命题似乎水火不容，但是在哲学上两个命题都是真的。前者强调事物的特殊性，后者强调事物的普遍性。对白马非马的解释，也可以用来理解动物非物的表述。动物非物，主要强调的是动物是一种特殊的物。
在民法传统上，自罗马法开始，便对物有以下的两种分类：特殊物和普通物，可交易物和不可交易物。当立法者想对一种物实施特殊保护时，完全可以通过立法将该物确定为特殊物或不可交易物，而不必将该物升格为法律主体的地位。如现行《德国民法典》中关于“尸体”的规定：“有关物的规定一般不适用与尸体，除非尸体已经变成‘非人格化’了的木乃伊或骨骼。”通说认为，“尸体是物，构成遗产，属于被继承人共同所有。但尸体与其他物不同，应限以埋葬、管理、祭祀为目的，不能自由使用、收益和处分。”可见对尸体的特殊性保护，体现在法律对于其的特殊性规定，但其并没有改变尸体为“物”的性质，而是将其作为法律关系中“特殊的物”看待。同样，动物作为“物”的一种，具有不同于普通物的特殊性质，理应得到法律的特殊保护。通过立法确定动物“特殊的物”的法律地位，从而对人随意支配动物的行为进行限制，并制定特别的法规（如《动物保护法》）规定其他更为细节的保护措施。这样就能完全达到保护动物特殊性的目的，且不用违背法理将动物设立为权利主体。
我国目前尚未颁布《民法典》，而现行民法条文中也未对动物的法律地位作出明确规定。但从《民法通则》第127条关于动物致人损害，由动物所有者承担赔偿责任的规定可以看出动物在我国民法法律关系中处于客体的地位。为加强对动物的保护以及避免学界对于动物法律地位的诸多争论，建议在今后出台的《民法典》中以法条的形式对动物“特殊的物”的地位予以明确规定：“动物是特殊的物，对于动物的支配，其它法律、行政法规有规定的，优先适用其它法律、行政法规。”
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在《德国民法通论》中，卡尔·拉伦茨主要追求下列学术宗旨：不仅仅局限于对《德国民法典》总则编中的法律规定作出阐述，除此之外还要揭示私法的基础，并使读者意识到民法的体系和基本概念。《德国民法通论》将抽象难懂的《德国民法典》具体化。介绍其形成历史、适用范围及其与州私法之间的关系等。阐述了法院、《基本法》等因素对法典的影响。以清晰的章节排布将《德国民法典》总则的内容展现在读者眼前。
2.《德国民法通论》就“法律关系”的基本观点
3.《民法总论》中就“法律关系”的基本观点
史尚宽先生在他的著作《民法总论》中未对法律关系进行专章介绍。他在第四章“法律行为“的第一目中这样写道：“法律关系云者，依法律所生之状态也。法律关系之内容，不外事实之关系，事实之关系，依法律之力而成为法律关系。一定之事实关系，达于为法律关系之程度者，谓为法律要件之完成。因此而生法律关系，谓之其事实关系之法律上效力。即以法律要件为原因而生之结果，自动的方面观之，则为法律上之效力。自静的方面观之，则为法律关系也。”书中亦没有对于法律关系要素的明确界定。但是史尚宽先生在附条件法律行为之效力中称附条件法律行为当事人间之法律关系，谓之期待的法律关系或期待权。还有这样的表述：“与一定法律关系当然伴随之请求权”。
4.两部著作中有关“法律关系”的观点之比较分析
《德国民法通论》《民法总论》，一西一东。然而法律终究是人类社会的产物，则必然会在不同的法学著作中存在一定的相似乃至相同之处。下面笔者将对这两部经典法学著作中有关“法律关系”的观点进行简要的比较分析。
另一方面，相异之处。一，要素构成不尽相同。《德国民法通论》中法律关系的要素包括：单个权利和权能、预期取得、法律义务和其他的拘束、负担性义务与权限。《民法总论》中没有对于法律关系要素的详细说明，仅仅从史尚宽先生对于具体权利和义务进行分析的时候，可以判断出，他的观点是：法律关系的基本要素是权利与义务。同《德国民法通论》中的法律关系要素比较，数量上偏少，但是基本含义相近。二，对于法律关系中的法律地位的表述不同。《德国民法通论》中是这样表述的：“参与某种法律关系的人所拥有的权利、预期取得权利、义务、其他的拘束，负担性义务和权限等一起构成了他在这种法律关系中的法律地位。而这种法律地位在一定情况下是会发生转移的。”而《民法总论》也承认法律关系在一定情况下是会发生转移的，但并未给予到底是什么在转移一个明确的答案，即没有明晰“法律地位”这一概念。史尚宽先生通过列举具体的权利义务发生转移而间接表达了这一内涵。
[1]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》谢怀栻等译，法律出版社2013年第一版。
[2]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年第一版。
[3]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年第一版，页174。
作者简介：席耀军，1989.11.28，男，汉族，河北张家口人，四川省社会科学院法律硕士，研究方向：诉讼法与司法制度。
论文摘要:法制现代化是法律文化发展的特殊历程,它表明社会法律系统由以自然经济为基础的传统“人治型”法律价值规范,向以市场经济为基础的“法治型”价值规范的历史转型。我国即将制定的民法典中,民法的现代化问题是一项不能不思考的重要内容。
所谓民法的现代化,是要建立一套与现代化市场经济相适应的民法系统,以取代过去建立在自然经济和计划经济基础上的传统民法。它不仅要求不断修改、充实、完善我国民法,使之内容和形式都体现我国市场经济发展的客观规律,适应世界民法发展的潮流和构筑国际民商新秩序的需要,而且更应该是民法意识或民法观念的现代化。
一、确立权利本位、私法优位的观念
在漫长的历史进程中,中国传统法律文化逐渐形成了自身独特的公法文化品格,总体上呈现出极端国家主义的公法文化,同时私法规范极度落后的特征。法制现代化以“依法治国,建设社会主义法治国家”为终极目标,反映了我国社会主义市场经济发展的客观要求。从一定意义上说,社会主义市场经济是一种法治经济;从另一种意义上说,它又是一种权利经济。平等、自由、私权神圣、法律至上、权力的制约也就成为现代法制应有的理念。显而易见,这些理念都是私法文化所固有的特质。因此,中国法制现代化的过程也是构建中国私法文化的过程,即从公法文化向私法文化的嬗变过程。
法律观念的变革与更新,是公法文化向私法文化转换的关键。因此要以私法精神改造私法规范,确立私法优位,并通过它们的变革、实施来树立和强化人们的私法观念。所谓私法优位,是认为私法较之于公法应居于优越地位。公法设立的目的在于保障人们的私权;人们的私权神圣,非有重大的正当事由,不受限制和剥夺。市场经济是一种交换经济,客观要求社会的经济权力不再垄断于国家手中,而是表现为掌握在各个市场主体手中的权利,作为这种客观要求的结果,每个商品生产者、经营者均应作为独立的经济主体,享有充分自由的权利。这种客观要求反映在法律文化上,体现为权利本位以及相应的私法优位观念的确立。权利本位要求法律应以确认并保护个体的权利为己任,依法确认市场主体平等、独立的法律人格,建立尊重人的价值、维护人的尊严的价值机制;依法确认和保障市场主体享有广泛自由和权利,法律强调的应该是对个体权利的保障而不是对个体义务的强制,注重以权利为基点的权利义务的统一。
在市场经济条件下,客观上存在着两类性质不同的法律关系,一类是法律地位平等的主体之间的关系,另一类是国家凭借公权力对市场进行干预的关系。两类关系应分属不同性质的法律调整,因此,公法与私法的划分是市场经济本身的要求。又由于市场经济关系本质上是一种民事权利义务关系,平等主体之间的关系构成了市场经济关系的核心和基础,这种关系客观上要求适用私法(民法)调整,以充分贯彻私法自治原则,限制或排斥公法在这一领域的膨胀。因而我们可以说,以保护自然人与法人等市场主体私权为己任的私法(民法)是公法以及整个法治的法律基础,民法更是调整社会主义市场经济的基本法。
确立私法优位的观念,还应面对我国较为完善的公法体系,应予公法私法化。公法私法化的目标要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的实现、维护公民的私法利益,而不是维护某一社会集团的统治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不仅是维护公共秩序,而且主要在于限制权力、保护权利。三是立法和司法权受私法一般原则的限制,即立法与司法均应遵守平等、自由、人权等私法原则。因此,私法优位同样是市场经济自身规律在法律上的体现。为此在21世纪推进民法现代化的进程中,更应该牢固树立权利本位、私法优位的观念、并把它贯彻于民事立法、司法之中。
二、民法形式的法典化
我国目前已具备了相当规模的私法规范,民法作为商品关系法,无论在数量上还是在质量上都已达到一定的水准。但其系统化程度低,立法分散,法律渊源零乱,除《民法通则》外,民事法律规范大多散见于民事单行法、行政法规、司法解释中,至今还没有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系统化、法典化确实是一项紧迫而深远的法制建设工程。
民法典是成文民法的最高形式,它是将大部分民法规范集中在一部立法文件加以规定的立法方式,以条文众多、体系完备、逻辑严密为特征。各国民法典的制定,均有其目的与理想。1804年《法国民法典》的制定,旨在建立一个自由、平等、博爱的社会;1896年《德国民法典》的制定,旨在实现德意志一个民族、一个国家、一个法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,则在于废除领事裁判权和变法维新。我国民法法典化的理想,其意义不仅在于对市民社会的静态规范(独立的人格、平等的地位、明确的权利、稳定的财产、交易的规范等),而更应通过“守成”与“创新”,实现一场更为深刻而广阔的社会变革,为最终实现经济的现代化和社会主义法治国家奠定基础和开辟道路。具体而言制订民法典的意义在于:
第一,制订一部具有中国特色、内容丰富的民法典,是巩固和发展社会主义市场经济和保障国家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法现代化的主要任务。民法典作为全面反映理性精神的法律形式,其本身就是对理性精神和权利本位思想的传播。颁行民法典是要以法典的形式系统全面地将自然人、法人的民事权利法定化、明确化,从而可以为各类行政规章的制定提供依据。保障依法行政,保护自然人、法人的合法权益;如果没有民法典,市场经济的法律体系就缺少了主干,交易的规则就不完备,民法本身的体系就很不健全,就不能充分发挥民法调整平等主体之间财产关系和人身关系的规范作用。
第二,民法典也将从根本上解决审判实践中依然存在的规则缺乏状态,努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保证法官公正执法的重要步骤。民法典可以为正确适用和解释法律提供准则。民法典为法院对行政行为进行司法审查提供了法律依据。
三、民法内容的现代化
第一,民事主体制度的完善。民事主体是指参加民事法律关系、享有民事权利和承担民事义务的当事人。作为民法主体的当事人,是商品在静态中的所有者、在动态中的交换者。这类主体的特征就在于他们的独立性,即意志独立、财产独立、责任自负。马克思在提及商品关系时所强调的“独立资格”、“独立的商品所有者”等即指这一类主体。我国民事主体制度就是这些独立的主体所必备的权利能力和行为能力等方面的规定,是商品关系当事人在法律上的反映。随着市场经济的发展,我国民事主体的范围已经突破传统民法的框架,呈现出多元化,而《民法通则》只明确规定了公民(自然人)和法人。民事主体制度的完善,就是要从理论上研究和从实践上解决各种不同民事主体的资格及应有的法律地位。对自然人和法人的民事权利做出全面的规定;确认合伙企业的独立主体地位;确认国家在特定场合的民事主体地位。特别是重点补足关于法人设立原则、权利能力范围、法人机关及其责任、财团法人等内容。
第二,物权制度的完善。物权法主要调整财产占有关系和归属关系,它以所有权和其他物权制度为基本内容。民法的所有权制度是直接反映所有制关系的,但也和商品关系有内在的联系。商品交换就其本质而言是所有权的让渡。所有权是商品生产和交换的前提,也是商品生产和交换的结果。所有权在生产领域中的使用消费就是商品生产,在流通领域中的运动就是商品交换,商品生产者从事生产和交换的前提条件,就是要确认其对财产的占有、使用、收益和处分的权利,保障他们在交换中的财产所有权的正常转移。民法中的他物权如土地使用权、经营权等也是市场经济赖以形成的重要基础和前提条件。在市场经济中,许多经济活动大量发生在基于他人财产所有上设立的权利,都需要以他物权的形式进行调整。通过物权法以维护市场交易秩序和民事主体的合法权益,从而为市场经济实现资源的合理配置提供法律保障。
第四,人身权制度的完善。市场经济是权利经济,不仅要求民事主体的财产权利得到切实的保护,而且也要求其人身权利得到充分的尊重和保护,因为享有人身权利是享有财产权利的前提,也是捍卫人的自由、独立与尊严所必须的。传统民法欠缺人格权的规定,各国关于人格权的法律主要是由司法发展起来的。我国《民法通则》虽然以相当的篇幅对人身权作了规定,但仍存有不足,尚待完善。具体包括:(1)增加人身权的一般规定,即对人身权基本原则、人身权的取得与保护加以规定。(2)扩大人身权的保护范围,在人身权的类型上增补隐私权、权、亲权等内容。(3)在民法典体系上,人格权应该作为一个独立的制度,其原因在于:一是民法中两类基本的权利,就是财产权和人身权(其中主要是人格权),这是民法的两个支柱,既然财产权可以分为债权、物权等各项制度,人格权为何不能成为一项独立存在的制度否认人格权作为一项独立制度存在的必要性,实际上还是受到了“重物轻人”的立法观念的影响,这种观念是不可取的。
二是人格权法和主体制度有密切联系,但主体的人格和人格权是两个不同的概念,对人格权的侵害不仅仅涉及到对人格的侵害,而且也会造成对自然人人身利益甚至财产利益的损害,它涉及到民法中的许多内容,并非单纯的主体制度所能概括的。再次,人格权制度也不能够完全为侵权行为制度所概括。尽管侵权行为法能够为人格权提供保障,但人格权的确认,是侵权行为法所不能解决的。人格权必须法定化,这就决定了人格权必须通过专设一项制度来加以确认。
第五,财产继承制度的完善。财产继承制度是有关自然人死亡后将其遗留的财产转移给其继承人的法律制度。从实质上看,自然人的财产继承权不过是其财产所有权在死后的延伸,保护自然人的财产继承权是保护其财产所有权的重要组成部分。因此,财产继承制度是民法的重要组成部分。
不过也要看到,由于财产继承权主要发生在具有一定身份关系(如婚姻关系、血缘关系)的自然人相互之间,并且主要是家庭成员相互间基于扶助、赡养、抚育而产生的财产关系在一方死亡时的体现,因此,民法调整财产关系的一些原则并不能完全适用于财产继承权关系。完善财产继承制度,对全面保护公民个人财产的所有权,保障家庭经济职能的顺利实现,促进社会主义物质文明和精神文明的建设,具有重要意义。具体包括:(1)扩大继承人的范围,为提高孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母赡养的积极性,应确立孙子女、外孙子女的继承地位。(2)完善被继承人的债务清偿制度,在确立限定继承原则的同时,应注意对被继承人债权人利益的保护,规定保证遗产首先用于清偿死者债务的具体措施。(3)规定夫妻共同遗嘱制度,以维护配偶和年幼子女的继承权。
参考文献:
一，而非立法或法典意义上的合一。考察近一个世纪以来民商合一论与民商分立论之争，只不过是各自论证了分别编纂或合并编纂的合理性和可能性，从来没有令人信服地证明分立与合一的必然性。
其次，坚持商法的相对独立性，还必须进行立法模式的创新。在我国，民法不可能涵盖商法的全部内容，亦不可能完全无视商法与民法的共通性。因此，在编篆民法典时，应当将商法规范与民法规范融为一体的，就应当合为一体，如合同法;不宜融为一体的，就应当给商事立法预留空间，用商事立法来为民法拾遗补缺。
二不同类型的形成权
以其内容而定，形成权包括了许多可能，因为它可以重新建立法律关系、确定法律关系的内容、变更法律关系的内容、终止以至于废止法律关系。
例如，形成权中关于权利人可以依据单方行为与另一个指定的人建立法律关系的权利，有择定权〔5〕、还有先买权（《民法典》第463条）〔6〕、买回权（《民法典》第456条〔7〕）。物权关系中，属于这种权利的有物权性质的先占取得权，如狩猎权人对于猎物的先占取得权、渔业权人对渔猎物的先占取得权。此外比如矿场所有权人（采矿权人）对于其有权采掘的矿产品的先占取得权，也属于这种性质的形成权。国库对现时所有权人抛弃地产的先占取得权，也属于这种权利（《民法典》第928条第2款）。〔8〕另外，依据《民法典》第956条第1款规定的取得许可，〔9〕形成权人对于原物的出产物依法取得所有权，其基础也是形成权。这样，根据形成权就可以建立对物的所有权关系。
确定债的法律关系改变债的关系内容的形成权，是选择性债权债务关系中的选择权（《民法典》第262条）。〔10〕另外，还有根据《民法典》第315条产生的确定权〔11〕以及根据《民法典》第437条的规定，债务人可以在推后履行、减价、撤回或者要求损害赔偿之间予以选择的确定权。〔12〕而变更法律关系的形成权存在于权利人将长期债权债务关系依据合同约定的选择方式予以延长的情形。而终止或者废止法律关系的形成权是解除权、撤回权、抗辩权以及撤销权。
可以归类于形成权的还有反对权，比如履行拒绝权，它作为一种抗辩，阻止请求权的实施（如《民法典》第214条第1款等的规定）。〔13〕这种形成权的本质是使得权利人能够解除一种正好是针对他本人的请求权的实施。这种抗辩的特征在于：其实行并不是一种法律行为性质的意思表示，而只要是一种事实行为的意思宣告就足够了。
形成权的特殊类型是形成反对权，它的目的是解除或者修正另一项形成权。对此的一个例子是《民法典》第574条规定的住宅承租人反对出租人解约权的抗辩权。〔14〕这个抗辩权一方面作为抗辩权修正或者改变了出租人在解除合同宣告中所表达的意思，使得出租人的解约权无法实施；另一方面它又是形成权，通过这一权利承租人在租赁关系终止的时候继续保持了租赁关系的延续。这些都是通过行为人的单方行为而实现的。其他尤其应予注意的形成反对权还有《民法典》第111条第2句以及第174条规定的拒绝权或者驳回权，这些权利也具有作为一个单方行为来拒绝另一个形成宣告的特点。
三形成权的行使
行使形成权也就是施加一种法律之力，以单方行为取得法律关系上形成的效果（改变原有法律关系的效果）。一般来说，形成权的行使就是向特定的形成相对人表达形成宣告，从而取得形成的效果（《民法典》第143条第1款等）。〔15〕但是在有些情况下，立法规定还可以通过法院的判决来达到形成的效果，此时形成权人不能依靠单方行为达到目的，而是要提起一个特别的形成之诉。由于可能对指定权利造成不稳定状态，因此《民法典》第388条第2句规定，〔16〕形成宣告原则上不能为相对人设定条件约束，也不能为其设定期限限制，而应该在向相对人提起时无条件无期限地生效。
（一）以形成宣告的方式行使形成权
（二）以形成判决产生形成的结果
在很多情况下为了法律利益的安全，一项形成的效果，也就是根据单方行为改变当事人之间法律关系的效果，必须经过法院检查性的判决、或者对于符合法律设定的前提条件的确认性判决才能生效。尤其是在严重侵犯形成相对人的法律地位、或者在形成效果上有重大利益的情况下，为了使得法律的交易更加安全、清晰，就更应该进行这样的判决。此时，形成权人不能独自导致发生形成的效果，而是有权提起形成之诉，导致司法介入而发生形成的效果。此形成之诉得以提起的根据就是形成权，对于形成权是否存在，法院在做出判决的时候应该予以审查。对于形成权人以此种提起形成之诉的方式，即以诉讼的方式、而不是形成宣告的方式实现的形成的效果，相对人更应该承受。④
例如，在以形成之诉提起离婚之诉（《民法典》第1564条）、终止婚姻之诉（《民法典》第1313条）或者对婚生子女的撤销之诉（《民法典》第1599条）时，就更应该以法院判决的方式发生形成的效果。〔19〕这样的形成判决在公司法中尤其多见。在《无限公司法》、《股份法》的实务中，剥夺公司经理人职权的行为、剥夺商业人权利的行为、或者排除股东或者合伙人的行为以及涂销股权的行为等经常都是依靠法院的判决来实现的。在股份公司实务中的无效宣告、撤销股东大会决议及有限公司解散等活动中的形成之诉，常常也是通过法院判决来实现的。在上述这些举例中，形成权的行使都涉及到重大或者广泛的法律利益安全，因此只有在经过强有力的法律确认之后才能发生形成的效果。
四形成权相对人的保障
形成权所包含的单方“形成之力”或者“变更之力”，以及与此紧密联系的对另一个权利人权利范围的侵入，在人人平等的社会中是不可以随意而为的。所以形成权相对人的利益在法律上更应该得到保障。应该把形成权人对相对人权利范围的侵入清晰化，而且在紧急情况下予以限制。为达此目的，立法上就必须存在“形成理由”，且形成宣告必须清晰明确地做出。
（一）关于形成理由
（二）形成过程的可识别性
罗马法上,债权被认为具有强烈的人身特性,除可依继承移转外,不能以其他方式在不同人之间相互移转,然而面对贸易对债权移转的需要,罗马人采用诉讼的方式使这一不得让与的原则得到变通。[1]近代以来,人们认识到债权的财产属性及其利用价值,逐渐使债权脱离了人身性而成为可以交易的客体,各国民法也相继承认了债权的可移转性。但不同于物权,债权建立在债权债务人关系之基础上,内容并不因法定而特定,债权让与有可能关涉债权人利益,“例如排他性地向原来的债权人履行其债务方面,债务人还是有相当利益的,因此,在确定债权流通过程及其最后归属时亦必须考虑第三方—债务人—的利益,债务人有时会为了保护自己,通过在合同中约定债权的不可让与以达到防止变更债权人的目的。”
一、《德国民法典》的绝对效力模式
《德国民法典》第399条规定:“不变更债权的内容就不能向原债权人以外的人进行给付,或与债务人达成的协议已排除让与的,不得让与债权。”此种禁止债权让与的协议不只是产生不为债权让与的合同义务,以致于发生损害时,债权人必须要向债务人赔偿因违背合同义务而发生的损害,而且禁止让与的约定还使让与本身不生效力。但是,《德国民法典》第137条却规定:“处分可让与权利的权能,不得以法律行为排除或限制之。不处分此种权利的义务的有效性,不因前句的规定而受影响。”第399条显然是以法律行为排除或限制处分的效力,如果因此排除让与本身的效力,应为137条所禁止,可见,两法条的适用存在矛盾。合同作为双方当事人意思自治的产物应允许约定债权不得让与,但是否有必要完全否定让与本身的效力以致产生法律体系的不和谐仍存疑问。
(一)禁止让与约定的目的
一般来说,不具有人身性质的债权,对债务人无利益可言,债权让与不会对债务人的法律地位产生任何影响,因此,债权具有一定的自由流通性质,债务人通常应当承受因债权人变更而给自己带来的不适。但是债权终究为双方当事人意思的产物,本无涉第三人,尤其当合同双方当事人预先约定债权不得让与的情况下,债务人不与原债权人外的第三人发生关系而只向原债权人履行的固有利益应该受到保护。况且,债权让与并非完全与债务人利益无关,例如,债务人害怕簿记工作或因变更长期委托而产生额外努力,债务人因债权人变更而付出更大努力。因此,法律承认禁止让与约定的目的主要是为了保护债务人利益。
(二)对《德国民法典》规定的分析
1.第三人主张让与无效的合理性质疑
《德国民法典》399条的规定通常被认为是让与绝对无效,即禁止让与约定不仅对债权人有效,而且对受让人来说亦产生法律约束力,故可称为约定的绝对效力。但是笔者认为,此种立法模式并不合理,不符合民法之基本理论。
首先,本条规定让与绝对无效的理由并不是因为违背禁止让与约定的让与违反了善良风俗原则或法律的强制性规范等,只是为了保护债务人利益。但是,按照法律行为瑕疵补救规则,完全否定让与的效力并不是保护债务人的有效途径,因为只有债务人明晰自己利益是否受损,例如,欺诈合同行为并非是无效法律行为,而是授予被欺诈人撤销权。故此,完全可由债务****衡自己利益后决定让与是否有效,绝对否定让与的效力不符合法律行为效力的判断规则。
其次,按照《德国民法典》的规定,既然违反约定的让与绝对无效,禁止条款当然可由第三人援引,通常情况下,让与并没有改变债务人的法律地位,承受让与有效不利益的并非债务人,而是让与人的债权人,其因自己债务人财产的减少承担间接的不利益,因此合同中的禁止条款一般不是由债务人来援引,而是由让与人的债权人援引,他们希望取得优先于受让人的债权。但是由第三人宣布让与的无效可能侵害债务人之利益,例如,债务人同意债权让与,并向受让人履行完毕,仍然支持第三人的援引,与保护债务人的立法目的相悖。可见,债务人与债权人关于债权不得让与的约定并非为保护债务人之外其他人的利益,由让与人的债权人决定是否有效不但阻碍了债权的自由流通而且不符合399条的立法目的。
2.信赖证书的受让人与信赖不存在禁止让与特约的善意受让人区别对待的必要性
依据《德国民法典》第405条的规定,对于在出示证书情况下的债权让与,如果受让人信赖由债务人出具的证书,而从该证书中不能够辨识禁止让与的内容,则债务人不得援用第399条第2项的规定主张让与无效。第405条的规定是为了保护信赖不存在债权让与相反约定的受让人,但是其将信赖证书独立规定,而对未出具证书的信赖不做保护,不甚合理。因为证书仅仅是证明债权的一种方式,并不具有票据那样严格的形式特征和广泛的流通性,而且证书并不具备任何公示的效力,信赖证书能否排除当事人的主观恶意尚存疑问。既然在债权让与中存在信赖保护的条款,排除对不存在证书情况下善意受让人的保护亦并非合理。由此可见,在债权领域,证书的效力并没有达到如此强的对抗力以至于需要将信赖证书的受让人与信赖不存在禁止让与特约的善意受让人截然分开。
可见,《德国民法典》以保护债务人为理由的让与绝对无效理论已经突破了保护债务人利益的设定宗旨,根据债权的相对性,由第三人援引禁止条款主张让与无效并没有足够的理由,且在善意受让人的判断上,证书亦不能成为判断让与人是否善意的唯一标准。
二、《德国商法典》的相对效力主义
《德国商法典》第354a条规定:“如果某金钱债权的让与已经通过与债务人的商议依照《民法典》第399条而排除,并且设定此债权的法律行为对双方均系商行为,或者债务人系公法人或公法特别财产,则有关让与仍然有效。但债务人可以对原债权人给付,并具有免责的效力。对此另行约定的无效。”
1.与《德国民法典》第399条效果的区别
《德国商法典》创制了一个让与绝对有效和债务人广泛保护的新型结合,不但规定了相对于债务人的让与相对无效,而且规定了相对于任何人的绝对有效。
首先,基于《德国商法典》第354a条的规定,债权让与对除债务人外的任何人来说都是有效的,债权已经归属于受让人,受让人可以行使债权包括请求债务人履行,并且对债权主张的诉权归属于受让人,即诉讼中,其可以自己名义主张债权。
其次,债务人可以根据《德国商法典》354a条第2句的规定,选择向原债权人或受让人履行,与《德国民法典》第407条不同,即使债务人知悉让与,仍然可以向原债权人给付,并具有免责的效力,此规定“不限制的保护债务人能够不出现在变动的债权人面前,并保持与原债权人的结算及支付约定的利益。”
最后,若债务人直接向原债权人履行,受让人只能依据《民法典》第816条第2款的规定行使不当得利请求权。这种情况下看似与让与绝对无效相同,因为在让与绝对无效的情况下,受让人完全可以根据其与让与人的合同约定请求让与人给付债务人的履行。但是两种模式中债权归属之主体不同,集中表现在破产或支付不能情况下,若采绝对效力模式,此债权将作为让与人的支付不能财产并可对其变价,受让人仅能作为普通债权人参与对让与人财产的分配。但是基于第354a条的规定,债权属于受让人的财产,受让人可以主张取回权和别除权。也就是说,债权作为财产的样态已经远远超出其为请求权的作用,债权并非仅具有相对性的请求权,其作为财产的归属在债权让与的过程中应该更加明确。
2.与预告登记中相对效力的区别
预告登记是基于债权行为与物权行为分离,为担保物权移转前买受人的请求权而创立的制度,使买受人在出卖人违反义务进行处分的情况下仍能取得物权。但是预告登记并非剥夺权利人的处分权,物权人仍可以处分且接受处分之人取得有效的物权,只是妨害预告登记请求权的处分相对于预告登记权利人无效,对预告登记权利人来说,权利人仍是原权利人。与《德国商法典》第354a条规定的法律效果类似,违反禁止让与约定的转让仍能使受让人取得债权,只是不能强制债务人履行债务。对债务人来说,让与人仍然是债权人,对让与人的履行仍产生债务履行的效果。但是与预告登记不同,债务人不能改变作为财产属性的债权的归属,受让人确定地取得了债权,而预告登记权利人取得物权后,之前接受处分的权利人即失去物权。《德国商法典》上的相对效力只是保护债务人的履行利益而不干预债权归属的效果,债权让与的效果对债务人来说仍然是有效力的,只是债务人相对于债权人的履行仍可产生债务消灭的效力。
三、其他国家或地区立法例
(一)约定无效主义
法国是不承认禁止转让特约效力的代表,其民法典仿《法学阶梯》的体例,不存在物债二分,债权被认为是买卖的标的,《法国民法典》第1598条规定:“凡属商业交易之内的物,特别法不禁止出让者,均得买卖之。”即使双方当事人签订了禁止让与特约,但它对让与人违反约定而进行的让与的效力不发生影响。
[关键字]法定继承代位继承继承顺序继承权目前，对于制定我国民法典的立法工作已经提到人大工作的议事日程。我国《继承法》作为民法典的一个重要组成部分也在进行积极的修订之中。十多年的实践证明，1985年的《继承法》在为我国建设有中国特色的社会主义事业中起到了不可磨灭的作用，它的积极效果是值得肯定的。但是，随着我国加入WTO之后社会主义市场经济不断发展的需要，原有的《继承法》显现出一些明显的不足：一、配偶在法定继承中的顺序问题；二、代位继承权的性质问题；三、丧偶儿媳或女婿的继承顺序问题。因此，本文在借鉴国外立法（尤其是日本继承法）经验，结合我国立法司法实践，为正在修订中的《继承法》提出几点建议。
一、配偶在法定继承中的顺序问题关于配偶在法定继承中的顺序问题，《中华人民共和国继承法》第十条这样规定，遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。①《日本民法典》第八八九条规定，遗产继承的顺位：第一顺位：死者之子女。第二顺位：死者之直系尊亲属。第三顺位：死者之兄弟姐妹。被继承人之配偶恒为继承人。②《日本民法典》第九百条规定，配偶无固定继承顺序，在与第一顺位血亲继承人（子女）共同继承时，其应继分为遗产的1/2；在与第二顺位血亲继承人（直系尊亲属）共同继承时，其应继分为遗产的2/3；在与第三顺位血亲继承人（兄弟姐妹）共同继承时，其应继分为遗产的3/4.③从以上法条比较中我们会问：为什么我国将配偶列为第一顺序的继承人而日本却不将配偶列入固定的继承顺序呢？
（一）我国之所以将配偶列入第一顺序的法定继承人主要是从以下历史和现实的两个方面加以考虑的：
2、1985年的《继承法》之所以同时将配偶、子女、父母列于第一顺序主要是由于当时的现实条件所决定的。由于当时正处于计划经济时期，相对而言，公民的个人财产数量不多，而社会的保障体系又十分的不完善，从而造成公民的家庭压力巨大，公民对上要赡养父母、对下要抚养子女、对内还要承担起家庭经济的重担。因此，一旦夫妻双方有一方不幸早逝，他（她）的遗产就必须起到保障家庭、养老育幼的基本社会职能。故我国的《继承法》从保障社会安定、维护家庭稳固、实现个人基本生活的角度进行了立法规定。
总之，我国85年《继承法》是根据我国的特殊国情所制订的有利于保护被继承人继承权的一部法律，它的颁布和执行再当时的历史条件下其到了巨大的社会推倒作用，其社会价值和实践效果是值得肯定的。但是，随着历史时期的变化它的有待完善也是众望所归的！
（二）相比而言，日本民法典对配偶规定了无固定顺序。它之所以这样做的目的是为了同时维护配偶利益及死者血亲利益的需要。我们可以这样假象：如果把配偶固定为第一顺序，在没有直系卑血亲时，其所有遗产全部由配偶继承，死者的父母及旁系血亲不可能获得遗产，这必然不符合死者的愿望。而把配偶列为第二顺序，在有直系卑血亲的情况下，配偶又会一无所得，这也是死者所不希望的。因此，日本民法典不把配偶列入固定的继承顺序的这一做法平衡了死者配偶与血亲双方的利益，同时也反映了死者的部分愿望，可以兼顾实现生者的基本继承权利和死者遗产的公平分配目的的双向社会功能。
（三）总上分析，笔者建议在修定我国《继承法》时不再将配偶固定为第一顺序，而是使之与任一应召顺序的血亲继承人共同继承被继承人的遗产。这样从理论上来讲符合世界上大多数国家继承法的通例，保护了遗产在死者家庭直系内部的流动而防止了向旁系的扩散，同时保护了死者配偶和直系血亲的共同遗产继承权利。从现实生活中来看，这样做将有利于解决夫妻双方一方死后，配偶与死者家庭直系血亲之间关于处理死者遗产份额的关系问题，有利于化解现实生活中的矛盾问题，维护家庭内部的和睦团结，创造良好的社会、家庭气氛。
二、代位继承权的性质问题
关于代位继承权的性质问题总的说来可以分为“代表权说”和“固有权说”。我国《继承法》第二十一条规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他父亲或母亲有被继承人的子女先于被继承人死亡的权继承的遗产份额。④《日本民法典》第八百八十七条规定，被继承人的子女为继承人，被继承人的子女先于被继承人死亡或符合第八百九十一条规定或因废除而丧失继承权时，其子女代位成为继承人。⑤（注：第八百九十一条规定继承人丧失继承权的五条事由）。
从以上的比较我们可以发现我国的《继承法》采用的是代表权说，即代位继承人系代替被代位人的继承地位而继承，他是被代位人的代表。因此，被代位人的继承权是代位人继承的根据和基础，被代位人丧失继承权或拒绝继承，其直系卑亲属即无位可代，因而不能继承。法国民法典、意大利旧民法和德国普通法均采用此主张。⑥而《日本民法典》采用的是固有权说，即代位继承人系基于自己的固有权利继承被继承人，而不是基于被代位人的继承地位继承。因此，被代位人丧失继承权，放弃继承权时，其直系卑亲属仍可基于自己的固有权利代其位而继承。意大利新民法、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我国台湾地区民法均采此说。⑦笔者建议在修订我国《继承法》时对于代位继承权的性质应以固有权说为宜。这主要是我国现有的代表权说面临着法理上和现实上的双重质疑。
（一）代表权说从法理上难以自圆其说。
1、代表权说有背于民法的基本原理。民法学原理规定自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。继承人自死亡时起，其民事权利能力终止，主体资格消灭，以主体资格为依归的继承期待权亦随之消灭，继承法律地位当然不复存在。因此，不管被代位人是死亡还是丧失继承权，其代位人都不可能去代替一个实际上已不存在的法律地位进行继承。代表权说违反民法关于自然人权利能力的基本原理，因而是不能成立的。固有权说主张代位继承人系基于自己的固有权利而继承，可以有效克服代表权说的这一矛盾。
2、代表权说不能解释代位继承权的实质依据。代表权说不能解释，法律为什么规定某些继承人先于被继承人死亡，其直系卑亲属可以代位继承，而另一些继承人先于被继承人死亡，其直系卑亲属则不能代位继承。只有固有权说才能圆满地解释这一问题。按照固有权说，代位继承人本来就是法定继承人范围以内的人，不过在被代位人生存时，按照“亲等近者优先”的继承原则，他（她）们被排斥于继承之外，当被代位人先于被继承人死亡或丧失继承权时，他们则基于自己的继承人资格和权利，按照被代位人的继承顺序和应继份，直接继承被继承人的财产。
3、代表权说不符和现代民法的立法价值取向。因为死亡父母的违法和犯罪行为而丧失继承权，导致让其子女承担不能继承被继承人财产的不利后果，这是有背于现代民法的责任自负原则。
（二）代表权说在现实生活中存在着众多的尴尬。
1、父母已经死亡的（外）孙子女，对其（外）祖父母实施《继承法》第六条之丧失继承权的行为之后，因为其不是继承人不会被剥夺继承权，而因其父母没有行使第七条之行为享有继承权，故其（外）孙子女仍可以代位行使继承权。这难以体现法律的公平原则！
2、（外）孙子女因为其父母实施了《继承法》第七条第一款杀害其父母时，只丧失了其对父母的继承权并不丧失其对（外）祖父母的继承权。这样必然不利于对家庭稳定和团结环境的创造，不利于整个社会的安定和发展！
3、如果继承人是被继承人的唯一继承人而丧失继承权后死亡，则被继承人的遗产就要被收归国家或集体所有，这必然会引起被继承人的旁系血亲的不满，也有背于被继承人的遗愿，从而在现实生活中很难操作实现，进而降低了法律的严肃性！
（三）总上分析，基于保护公民人身及财产利益和维护被继承人的合法继承权的考虑，笔者建议在我国的代位继承权的性质上采用固有权说以解释法理与现实中存在的众多问题，同时建议扩大代位继承权人的范围，减少公民的私有财产被“充公”的可能性，以维护公民个人财产的合法权益。
三、丧偶儿媳或女婿的继承权问题
我国《继承法》第十二条规定，丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父、岳母进了主要赡养义务的，作为第一顺序的继承人。⑧而《日本民法典》对此没有规定。我国之所以这样规定的立法目的是为了鼓励丧偶儿媳或丧偶女婿赡养老人，保证失去子女的老人的晚年的幸福生活。同时，也是为了维护公民之间的权利与义务相一致。但是，这种立法却有背于继承权是基于特定身份而享有的财产权利这一世界各国普遍认同的理论。正如马克思所说的“继承并不产生把一个人的劳动果实转移到别人口袋里去的权利，它只是涉及到具有这种权利的人的更换问题。”这种立法还不利于维护公民财产在直系血亲中的流动，容易造成我国的民营经济、私营经济的经济实力难以增强，经营范围过于分散，不利于我国的经济体制在加入WTO之后参与国际竞争的需要，不符合全球经济的集团化、规模化的大趋势。
因此，笔者建议在修订我国新的《继承法》时删除这一条而改作适用《继承法》的第十四条规定，继承人以外的对被继承人抚养较多的人，可以分给他们适当的财产。同时，规定他们可以比照第一顺序法定继承人的应得份额进行遗产的分配。
综上所述，在中日法定继承制度的分析比较之后，笔者具体的为修订我国的《继承法》提出以下的三条意见：
（一）改变配偶的法定继承中的固定顺序而使其可以与任一顺序应召继承人共同继承。配偶继承的数额可以根据具体的遗产的数量而规定一个配偶所应得的累进比率。
（二）改变以代表权说为基础的代位继承制度而采用固有权说理论。同时扩大代位继承人的范围，建议增加被继承人的兄弟姐妹及其子女的代位继承权。
一、需要厘清的几组概念
(一)“人格权在民法典中的地位”究指何意
应与“人格权在民法典中的地位”区别的是“人格权在民法中的地位”。现代民法，无论采取何种模式，均承认人格权保护的首要性。民法系以人为本位，重视人的价值，维护人格独立性及人的尊严是民法的首要任务。所谓“人格权在民法典中的地位”，系指立法者在制定民法典之时，应如何对人格权予以规范保护是由侵权法予以重点规范，还是另设人格权编(章)人格权应设独立一编，还是制定一章(或节)安置在“权利主体”之下与“权利能力”、“行为能力”并列如果人格权独立成编，是否必须放置在“债法”、“物权法”之前(否则，将被指称为“物文主义”。)
(二)人格权与人格
关于人格与人格权的关系，有代表性的观点主要有三个：第一，尹田认为，人格系公法概念，包括伦理、政治和社会的因素，人格权只不过是对人格的另一种表达，它是宪法权利。第二，王利明认为，人格系民事主体资格，人格权是一种权利，二者不同。第三，我国台湾地区著名学者王泽鉴认为，人格包括能力、自由和人格关系。法律对人格的保护体现为：一方面，法律禁止权利能力、行为能力及自由的抛弃;另一方面，法律尚须保护人格关系不受他人的侵害，除人格权外，并及于身份权。
笔者倾向于后两者的观点。人格权系人对自身人格利益享有的权利，基于此项权利得请求他人勿为侵害。人格权涉及平等主体之间，并以请求他人不得侵害为主要内容。
从狭义上讲，人格即权利主体资格，系属一种资格或法律地位，涉及国家与公民之间的关系。其内容表现为国家对公民具有法律主体资格的承认和保护，以使人区别于物(权利客体)。
从广义上讲，人格包括能力(权利能力和行为能力)、自由及人格关系。人格权是人格的重要组成部分。某人的人格权受到侵害而得不到法律的保护，其人格(作为法律主体的资格)将是不完整的。侵害债权的行为(主要指违约)直接指向债务人的给付、侵害物权的行为直接指向物权人的标的物，而侵害人格权的行为直接指向的是受害人的人格利益。给付和标的物均为外在的客体，人格利益则涉及主体性问题。
(三)人权和人格权
通说认为，人权是指作为一个人所应该享有的权利，是一个人为满足其生存和发展需要而应当享有的权利。
尹田认为人格权就是宪法权利。葛云松认为人格权是民事权利而不是宪法权利。江平、王利明、梁慧星等人认为，人格权既是宪法权利，又是民法权利。
笔者认为，人格权系宪法上人权概念在民法中的投影。人权是人作为有尊严的人应具有的权利，在外延上，它包括公民在政治、经济、文化和社会生活方面的基本权利。人权主要内容是公民对国家的要求：一方面，国家不得侵犯公民的人权;另一方面，国家应通过立法、司法、行政等途径保护公民的人格权。人权思想投射在民法上就体现为：国家赋予每个人平等的权利能力，保障公民的权利能力、自由不受非法剥夺，当权利主体的人格权受侵害时，可以通过司法途径得以救济。
二、人格权应否独立成编
学者们在探讨未来的中国《民法典》的时候，人格权应否独立成编这个话题属于一个瞩目的争论焦点。这个话题之所以引发众多民法学者参与论战，一方面是因为中国民法学者们对本国民法典倾注热血、寄予厚望，另一方面更是因为维护人格独立性及人的尊严是现代民法的首要任务。
(一)学界的争鸣
无论是主张人格权独立成编的，还是反对独立成编的，都不乏其人。由于篇幅所限，笔者仅挑选其中一二陈述之。主张人格权独立成编有王利明、徐国栋等诸多学者。王利明的主要论点有：
一是民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的。人格权是重要的民事权利。人格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。
二是民法主要调整平等主体之间的财产关系和人身关系，既然物权、债、婚姻家庭都独立成编了，人格关系也应独立成编。三是主张侵权法独立成编，并因此要求人格权单独成编。四是如果人格权放在人格里面规定，那么将导致人格权受侵害无法得到救济。徐国栋提出新人文主义的民法观：一是反对商品经济民法观的“三件套”(即主体、所有权、债);二是主张人与物的二元世界，二者是目的与手段的关系;三是基于世界的二元性，民法分为市民社会组织法和资源配置法，前者是后者的基础。
梁慧星、尹田等人反对人格权独立成编。梁慧星的论点有：一是人格权与人格相始终;二是人格权属于主体自身的事项;三是人格权不适用总则编关于法律行为、、时效和期日、期间的规定;四是人格权内容比较少，条文少。尹田的论点如下：一是人格权是宪法权利，不是民法权利;二是法人无人格权。
(二)笔者的观点
笔者认为，人格权不宜独立成编，更适合的做法是：将人格权的规定放入总则编主体章(或节)之下，与权利能力、行为能力相并列，并位于能力制度之后。理由如下：
1.人格权编条文太少，与物权编、债编等相并列，极不协调。人格权是一个发展性的概念，是一种框架性的权利。对那些比较成熟的、需要急切保护的人格利益，我们应通过立法或司法判例确认下来，作为具体人格权予以保护，这样便于法律适用。但是，对人格权的类型完全列举殆不可能，我们需要一般人格权的概念(立法上表述为“人格权”)，以便于对人格利益的救济。人格权不能像物权那样采类型法定。物权采用类型法定主义，主要是出于交易上的安全和各国土地制度的不同这两方面的考虑。人格权非属支配权，一般不能成为交易上的客体。若人格权采用类型法定主义，这将人为地限制人格权的范围，对人格利益的保护反倒有害。尽管有些学者试图详尽列举人格权的类型，但仍不能网罗一切人格权。况且某些被学者们认定为“人格权”的，是否属于人格权，还有待于探讨。对于这个问题笔者将在下文阐述。
3.人格权放入主体章(或节)下，只是形式上的安排，并没有否认它是一种民事权利。因此不会出现王利明所说的“这种安排将使得人格权无法得到侵权法的救济”。人格权仅为人格的一面，人格包括能力、自由和人格关系，人格关系主要是指人格权。世界上其他国家和地区的民法典，大都没有独立的人格权编。如《德国民法典》第12条规定了姓名权(在总则编第一章人第一节自然人、消费者、经营者之中)，第823条规定了生命权、身体权、健康权、自由权，第824条规定了名誉权，第825条规定了性自主权(在第二编债务关系法第八章各种债务关系第二十七节侵权行为中);我国台湾地区“民法”第18条规定了一般人格权，第19条规定了姓名权(均在“自然人”一章中)，第194条规定了生命权，第195条规定了身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、等具体人格权(在第二编债第一节债之发生第五款侵权行为中)。虽然这些国家和地区的“民法典”没有独立的人格权编，但人格权都得到很好的保护，而且主要是由侵权法予以保护。
4.侵权责任法不宜独立成编。王利明教授认为人格权独立成编的一个重要因素，是侵权责任应当独立成编。笔者认为，侵权责任法独立成编将意味着取消“债权(债务)总则”，没有了“债权(债务)总则”，“债”、“债权”、“债权人”、“债务人”的概念将无所依附，因为这几个概念放在《合同法》、《侵权责任法》中规定都不合适。这些概念属于基本概念，不可或缺。梁慧星教授指出，应设立“债权总则编”，并以此统率“合同编”和“侵权编”。
5.笔者认为，虽然此举可保留“债权总则编”，但却因此将债割裂成民法典上独立的“三编”。此与“物权”(物权总则、所有权、用益物权、担保物权)整体作为一编，显得非常不协调。侵权责任法是权利救济法，侵权法独立成编的逻辑思维在于所有的民事权利(包括债权)最终需要靠侵权法的救济。但笔者认为，债权原则上不能成为侵权行为的客体，如果是债务人侵害债权，其承担的是债务不履行责任(即违约责任)，而非侵权责任。第三人侵害债权原则上也不应承担侵权责任。
由于债权系相对权，仅特定债务人对债权人负有义务，第三人既无义务，则无责任可言。债权不具有公示性，一般人难以知晓他人之间是否有债权债务关系，侵害他人债权在所难免，法律若因此而要求侵害人承担侵权责任，将妨碍自由竞争。除非第三人是故意以悖于善良风俗之方法加损害于某人的债权，否则不应使债权侵害人承担侵权责任。侵权行为是债的产生原因之一，侵权责任在本质上是一种债的关系。因此，侵权法仍然应置于债编之下。
(一)人格权与财产权孰优先受保护
尹田认为，无财产，无人格。他认为，人格权乃宪法权利而非民事权利，民法应以财产权为核心。这种观点在徐国栋看来是典型的“物文主义”。
笔者认为，人先有人格，才能拥有财产，而非“无财产，无人格”。当不同主体人格权与财产权发生利益冲突时，显然应优先保护人格权。买卖不破租赁，就是一个典型的例子。房东的所有权与承租者的安居权(承租者的权利表面看起来是租赁权——债权，背后隐含着安居权——人格权)，在发生利益冲突时，应优先考虑后者。至于尹田提出，“初生婴儿之所以具有人格，是因为他享有受抚养的债权”，“一无所有的穷汉之所以具有人格，是因为他享有请求社会救济的债权”。笔者认为，他把因果关系弄混淆了。正因为初生婴儿和一无所有的穷汉具有人格(作为人的资格)，所以，他享有受抚养的权利(婴儿)和请求社会救济的权利(穷汉)。
(二)具体人格权
徐国栋在《绿色民法典》中列举了101条具体人格权，而王利明在《中国民法典·人格权编》草案建议稿中列举了12个人格权。同是主张人格权独立成编的，但是二者对人格权类型化的态度相差很大。徐国栋主张详细列举，王利明主张就当前常见的做出规定。列举的好处是使人易懂、便于法律适用，缺点是难免遗漏。人格权是个框架性的概念，很难一一列举。但是概括性条款却又增加了法律的适用困难，特别是在我国当前法官素质还不太高、法制环境还不太好的情况下，概括性条款还容易被曲解或者滥用。
笔者认为，人格权不宜过于类型化。立法中常用的方法“列举+兜底条款”，可应用到人格权制度中，即采用一般人格权和具体人格权相结合的方法。对常见的、已成熟的具体人格权，通过立法确立下来。对那些目前尚有争论的“人格权”，不宜仓促地规定在民法典中。有一般人格权作“兜底条款”，即便列举具体人格权时有遗漏，也不影响对该人格利益的救济。
王利明在建议稿中，仅列举了生命权、健康权、身体权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、信用权、荣誉权、人身自由权、隐私权、婚姻自主权。笔者以为，性自主权(权)、住宅安宁权、通信秘密权等这些比较成熟的具体人格权也应予以考虑。而龙卫球认为，受教育权、受退休保障的权利、社会不幸者受物质帮助和受照顾的权利也属于人格权，笔者认为欠妥，因为这些权利都是公民对国家的主张，而民法典中的人格权是平等主体之间的相互主张。
关于荣誉权的性质，一直存在争论，王利明在这份建议稿中把荣誉权作为一种人格权。笔者认为，荣誉的授予人与被授予人往往不是平等主体间关系，行政奖励属于一种具体行政行为。关于荣誉授予发生争执，应通过公法途径来救济。
王利明把自由权仅局限于人身自由权。笔者认为，这将使自由权所保护的人格利益过窄。“不自由，毋宁死。”自由显然不仅包括人身自由，更应包括精神自由。胁迫他人订立合同、妨碍他人信仰某宗教(例如在他人静修的时候，播放黄色录像)，虽然可能在经济上、身体上并未受实质性损害，但仍应受侵权法的救济。
四、结语
现代民法均承认人格权保护的首要性，存在争议的是如何对人格权予以规范保护。人格权是宪法上人权概念在民法中的投影，人格权保护是人权保护的重要组成部分。人格及人格权先于财产存在，而非“无财产，无人格”。当权利主体间发生人格权与财产权冲突时，出于人文主义的关怀，应优先保护人格权。
人格权不宜独立成编，更适合的做法是：将人格权的规定放入总则编主体章(或节)之下，与权利能力、行为能力相并列，并位于能力制度之后。这种形式上的安排更加凸显人格权的重要性。将人格权规范在主体制度(人格规定)里，并没有否认其作为一项民事权利，它仍受侵权法的救济。人格权宜采用“一般人格权+具体人格权”的立法方法，其中，对具体人格权的类型化应持保守的态度。
[关键词]民法基本原更则；知识产权法；知识霸权
一、平等原则及其应用
所渭平等原则，也称为法律地位平等原则，是指当事人在民事活动中的地位平等。平等原则是私法根本特征的集中反映，知识产权法应贯彻平等原则。首先，从客体角度看，就是对“知识财产”和“物”等财产在法律上平等对待。所有财产同等保护原则是财产法的基本原则。黑格尔指出精神技能、科学知识、艺术、甚至宗教方面的东西以及发明等等。都可以成为契约的对象，而与在买卖等方式中所承认的物同视。从立法上看。知识产权法是贯彻同等保护原则而产生的不同于物权法的另一部财产法。抽象物的易受侵害性，使得最依赖于他们的市民社会的那些因素给了国家以巨大压力，使之采取新的知识财产保护形式。
二、自愿原则及其应用
三、公平原则及其应用
公平原则，是指民事活动应当遵循公平的原则。公平原则是正义和衡平理念在私法领域的体现。在知识产权实践中，公平正义价值取向也具有重要意义。知识产权法在对知识财产的确权、有关知识财产的利益分配、知识产权行使和限制等方面体现了私法的公平原则网。公平原则在知识产权法上的应用主要表现在：知识产权法赋予所有人对其创造的知识财产享有知识产权的均等机会以及行使知识产权的机会。
四、诚实信用原则及其应用
民事活动应当遵循诚实信用原则。在民法上。诚实信用原则是指民事主体进行民事活动应诚实、守诺、善意、不侵害他人与社会的利益。
我国现有知识产权立法均未明确规定诚实信用原则.但是在具体制度的设计上对该原则均有体现。在着作权的取得上，根据我国《着作权法》第11条的规定，只有进行创作的人才能成为作者，这体现了民法诚信原则的要求。在着作权保护方砸，随着信息技术的发展，盗版问题日益严重，促使着作权人或者信息产品的提供者采取技术措施保护作品防止盗版。然而，技术措施的运用，也限制了公众的合理使用。而合理使用是着作权法的基本制度之一，因此根据诚实信用原则，我国确立了技术措施的限制制度，即因合理使用而避开技术措施的，不构成侵权。为了起到更好的实效，笔者建议在《商标法》中直接规定诚实信用原则。在《专利法》上也有诸多规则体现了诚信原则的要求。如专利权应诚实地取得和行使，如果申请人隐藏关键技术或编造虚假数据。专利局应驳回申请人的专利申请。
五、合法原则及其应用
私法中的合法性原则主要是指遵守强制性法律规范的原则。民事活动必须遵守法律。法律没有规定的，应当遵守国家政策。私法贯彻自治原则.当事人可以通过协商的方式改变法律规范的内容和效力。但是，当事人对私法规范的改变仅限于私法中的任意性规范，私法中的强制性规范（包括禁止性规范）不允许当事人变更。知识产权法的强制性规范和禁止性规范占了很大比重，合法性原则具有更大的适用空间。知识产权法为私法，其主体规范为任意性规范。但由于知识财产有别于物。主要是事关公共利益，各国立法均强调公共机关的于预，并规定了大量的强制性规范，例如知识财产的种类、知识产权的内容、知识产权的权利限制、禁止知识产权滥用等，这些强制性规范都不允许当事人改变。可以说，知识产权法是私法中最为严格的法律。由此，贯彻合法原则对于知识产权法而言尤为重要。
[1]吴汉东.知识产权法[M].北京：中国政法大学出版社，2004：26.
[2]杨巧.民法理论在知识产权中的运用[J].政法论坛，2004，（4）：65-69.
[3]（德）黑格尔.法哲学原理[M].范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，1961：151.