作为中国特色社会主义法律体系重要基石的民法典，承担着促进和保障“绿色发展”的重要使命。《民法总则》第9条对生态环境保护，做出了积极回应。学界迫切需要厘清对“绿色原则”的基本认识，构建能够将“绿色原则”全面、充分地贯彻到民法典各分则中的制度管道。
一、民法基本原则是民法回应环境问题的有效机制
（一）民法在应对生态环境问题中演进
（二）中国环境问题对民法典绿化的需求
1.为自然资源权属和监管体制改革奠定基础
我国生态文明体制改革的首要任务是改革自然资源产权制度，改革生态环境监管体制。对此，十九大报告已作出全面部署。民法典编纂亦应作出相应规定，为“推进绿色发展。……建立健全绿色低碳循环发展的经济体系”奠定民法基础。
2.为协调环境资源立法中的民事法律规范提供指引
（三）民法基本原则巧妙平衡发展与保护的关系
1.民法基本原则的可实施性保证环境保护制度的落实
在民法典中，环境保护原则可以也应该通过具体原则和制度贯彻落实，以实现经济发展与环境保护价值之间的协调与平衡。
2.民法基本原则的解释功能拓展接纳新权利的空间
二、《民法总则》第9条的基本内涵及其功能
（一）“绿色原则”是限制性基本原则
民法的体制限制原则中，诚信、公平意图实现民事主体之间的利益平衡，公序良俗意图实现民事主体与社会之间的利益平衡。“绿色原则”属于限制性原则，“它和公平原则、诚实信用、权利义务一致等原则一样，从不同角度体现了社会化的要求”，其“要实现民事主体与生态环境之间的利益平衡”，“是民法典社会化一面的新表现和新动向”。
（二）“绿色原则”协调与平衡多元价值的功能
1.在民法中确立绿色发展理念，协调经济发展与环境保护的关系
“绿色原则”要在民法典中确立绿色发展理念，强调民事行为以保护环境为前提，不仅不能牺牲环境，而且要有利于环境保护和资源可持续利用。同时，也为实现“环保要经济”创造条件，保障民事行为从环境保护活动中获取经济效益，将维系生态健康作为新的经济增长点。
2.在民法中确立生态安全价值，协调交易安全与生态安全的关系
“绿色原则”将生态安全纳入民法，其可以作为价值平衡的“利器”，一方面在立法中直接规定交易行为的环境保护义务、明确严重影响生态安全的交易行为无效；另一方面，在交易安全与生态安全发生价值冲突，又无明确裁判性规范时，可为司法裁判提供原则性指引。
3.在民法中确立生态伦理观，协调代内公平与代际公平的关系
三、构建为全面实现“绿色发展”奠定坚实基础的物权编
在法秩序中，生态环境及其要素居于客体地位，主要以物或财产身份出现。作为财产法之主干与根基的物权法在环保方面亦具有基石性作用。为充分贯彻“绿色原则”，未来民法典物权编的制定至少应完善以下方面。
（一）确立物权行使的环保原则
（二）完善相邻关系和地役权，增加添附条款，对传统物权制度进行绿色改造
旨在维护民事主体不动产利益的相邻关系制度具有重要的环保功能。《物权法》在此方面已有所体现，但范围和力度仍有不足，可做相应改进：一是扩展保护范围，增加需要保护的相邻利益种类。二是把保护环境作为处理相邻关系的目的价值之一。三是正确处理管制标准与相邻制度的关系。
现行地役权制度须改进之处包括：一是将名称变为“不动产”役权，以容纳对建筑物、林木、海域等各种非“地”不动产的利用。二是在目的条款中增加环保内容。三是基于环保需要设定法定地役权。另外，建议在未来物权法编有关“物权的设立、变更、转让和消灭”部分增加“添附”一节，制定专门条款。
（三）创设“资源利用权”，更好满足资源利用实践的丰富需求
建议未来民法典物权编创设“资源利用权”这一涵盖现有“特许物权”但外延更为宽广的上位性权利，并规定一条确认公众合理利用自然资源的公共性权利的一般条款。在“用益物权”章的“一般规定”部分规定：“民事主体依法律、约定或习惯合理利用自然资源的正当权益受法律保护。法律规定资源利用须取得行政许可或支付相应费用的，从其规定。”
（四）明确生态环境及其重要要素的“公共财产”地位
一是赋予动物以“特殊物”身份，加以特别保护。二是确认无形环境资源的公共财产地位。建议在民法典物权编的总则部分增加一条基本规定：“对人类生存具有重要支持作用的环境要素、生态功能以及生态系统整体，属于国家所有，即全民所有的公共财产，国家依法予以保护并规范其合理利用。
四、制定充分贯彻“绿色原则”的合同编
顺应契约理论的发展，以关系契约理论指导我国合同立法，发挥“关系”本身的特定价值和规范导引作用，完成对意思自治的价值超越，落实绿色原则以实现环境保护目标，是民法典合同编制定的必然选择。
（一）实现合同法一般规则的绿色化
一是建立符合绿色原则的合同效力规则。修改《合同法》第52条的规定，将合同无效的情形第（四）项表述为“损害社会公共利益或者破坏生态环境”，明确违反绿色原则、导致生态环境破坏后果的合同无效。二是明确环境保护附随义务。修改《合同法》第92条后合同义务的规定，表述为“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务”三是将环境资源条件的重大变化确认为情势变更内容。民法典合同编应建立情势变更制度，并根据绿色原则将环境资源条件的重大变化作为重要的情势变更情形，赋予当事人主张变更或者解除合同的权利，防止合同履行突破环境资源约束造成无可挽回的后果。四是建立合同解释的绿色依据。修改第125条的规定，将第一款表述为“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯、诚实信用原则以及有利于节约资源、保护生态环境的要求，确定该条款的真实意思”
（二）增设绿色有名合同并类型化
五、进一步拓展侵权责任编的环保功能
侵权责任编是落实绿色原则要求的典型领域。民法典侵权责任编在贯彻绿色原则方面，可以在现有立法理念与制度基础上，进一步加以改进：
（一）厘清环境侵权的原因行为并进行类型化处理
作为侵害后果的生态破坏，既可能因污染环境行为造成，也可能因破坏生态行为造成，如果对原因行为和侵害后果不加以明确区分，可能会将不属于民法调整的内容纳入侵权责任法，引发民法规则体系的混乱。同时，对作为环境侵权原因行为的污染环境行为进行类型化，对排放污染物质造成损害的行为，不以“违法性”为构成要件，实行无过错责任；对于排放能量污染环境行为，《环境噪声污染防治法》《放射性污染防治法》等法律要求超过国家标准才构成污染行为。建议在侵权责任编中规定：“污染环境、破坏生态造成损害的，应当依照本法承担侵权责任。排放污染物质造成损害的，应当承担侵权责任；排放能量超过法定标准构成环境污染，造成损害的，应当承担侵权责任。”
（二）层次性扩大环境侵权的救济范围
扩大环境侵权责任范围，适度保护与救济生态环境的损害，是民法典侵权责任编贯彻落实“绿色原则”、贯彻全面赔偿原则的需要。但是，境侵权责任范围的扩大，受到民法制度内在逻辑的约束，其程度终究有限。建议未来民法典侵权责任编从以下两个层次入手：一是明确规定环境侵权的精神损害责任。二是增设生态环境私益损害的救济规则。
（三）增加与环境公益诉讼和生态损害赔偿制度的衔接条款
生态环境损害与其作为原因行为导致的民事权益损害交织在一起，需要在不同制度间建立衔接机制。建议在《侵权责任法》中增加规定两类损害救济制度的衔接规则：“污染环境、破坏生态行为造成公共利益损害的，依本法规定承担环境治理和恢复责任、生态环境损害赔偿责任。”“同一污染环境、破坏生态的行为应当承担公益诉讼、生态环境损害赔偿责任的，不影响依法对被侵权人承担侵权责任。法律规定污染环境、破坏生态行为人承担环境治理和恢复责任、生态环境损害赔偿责任的，从其规定，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”
作者信息：王福华
一、新时代背景下民事诉讼社会化之命题
1891年奥地利民事诉讼法学先驱弗朗茨．克莱恩系统阐释了诉讼程序与意识形态关系，社会化民事诉讼理论开始形成。他认为，民事诉讼与政治、经济与社会等系统性因素密切关联，民事诉讼的改革必须建立在对政治、经济和社会思潮进行系统观察的基础之上，使生活与法律有效对接。继而，在这一理论指导下制定的1895年奥地利民事诉讼法典成为社会化民事诉讼立法的起点与母本。
克莱恩民事诉讼社会化理论有如下特点：一是，将民事诉讼制度作为国家维持社会秩序的公共事务和社会福利制度对待，将其视为服务于全社会的法律基础设施；二是，强调民事诉讼制度的公共性及社会性，并将此作为理解、设计和运营民事诉讼制度的出发点，由法院代表国家对当事人的诉讼活动进行管理或约束。三是，以特定法律意识形态作为支撑社会化民事诉讼的正当性资源及回应当代社会经济改革的理论工具。
中国新时代背景下的法律意识形态也决定或将要决定民诉制度的走向，党的十九大提出人民为中心的发展思想，强调了诉讼制度的人民性和公共服务属性，要求人们以整体性的观点来观察和运营民诉制度。民事诉讼不但是当事人之间的事情，也是社会的事情。前者形成了当事人主导诉讼的要求，后者则形成了法院主导诉讼的要求。
二、新时代背景下的民事司法公共服务
（一）民事诉讼社会化的背景
社会化民事诉讼是在自由主义法学衰落，民主社会化思想兴盛的大背景下出现的。由于现代法律本身就具有相当的公共性，与私法相比，民事诉讼制度的公共性更加明显，民事诉讼可被理解为保护私益的公共秩序，也就是诉讼公共秩序。此外，福利国家观念对民事诉讼社会化发展也起到推动作用。现代民事司法作为确认实体权利的手段，也被视为基本的司法公共服务或纯粹的公共物品甚至是政府慈善项目，通过为纠纷当事人和全社会提供基本的、有保障的、有效的纠纷解决服务实现保护私权及维护法律秩序的目的。
（二）民事诉讼的司法公共服务功能
在社会整体角度，民事诉讼制度目的在于消弭“纠纷之恶”或者消除纠纷对于社会的负面效应。因此诉讼制度要惠及全体公民，让全社会更具实质性地接近正义。为此，民事诉讼法应按照分化、比例原则配置程序资源，使解决争议的程序与案件价值、重要性和复杂性成合理比例。同时，民事司法也应为人民提供基本的、大致均等的公共物品和公共服务。
专业审判机构通常也被视为社会化民事诉讼制度在审判组织上的一种表现。专业审判机关设立应当是国家为照顾国民的生存，履行对人民的照管责任及公共服务而设，而非出于部门利益、政治需求考虑，或者为了标新立异而设。在功能上由专门法院审理案件要通过平衡当事人的诉讼权利与法官的审判管理权，实现职权主义与对抗主义契合点间的恰当定位，并使之在立法和程序规则中得以精准地体现与实施。
（三）新时代民事司法职能的转向
新中国成立至今，我国民事司法角色经历了由专政工具向社会治理和公共服务并重的转变。政治司法逐渐为社会化司法取代，纠纷解决成为基础性国家治理能力因素，这种转变源于意识形态变革的推动。90年代中国民事审判方式改革通过大量吸收当事人主义诉讼规则，推动了民事诉讼朝着社会公共服务方向“右转”。但保持社会稳定与政治稳定却无疑是中国司法的最优先选项，最适宜的诉讼模式当属职权主义，而非当事人主义模式。而且，民事司法还面临着如何平衡纠纷解决与社会管理，当事人自我责任与强化法院职权之间的关系的难题，这些问题一直持续地存在，是新时代背景下司法改革无法回避的问题。
三、法律意识形态与社会化民事诉讼
（一）自由主义诉讼观与法官职权
资产阶级革命后的民事诉讼制度受到自由主义意识形态支配，诉讼自由主义盛行，由此造就了当事人主义诉讼模式——当事人是程序的主人，以什么样的事实作为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不存在，均由自己决定。1929－1930年间世界经济危机之后，凯恩斯主义取代了古典自由主义，政治领域中社会法治国理念开始盛行。在这一大背景下，不受司法机构控制的诉讼程序也被认为无法自动实现正义，诉讼要更注重实质平等和社会共享，强调法院或法官的干预。
当代中国社会主义市场经济体制下，由市场造成的矛盾与实行社会化民事诉讼制度的社会法治国面临的问题在本质上类似，作为解决问题的对策，社会化民事诉讼作为一个标识性、融通性的制度完全可以成为我们司法改革的出发点。
（二）法律意识形态的嬗变与民事诉讼制度的发展
新中国建立后，中国着手总结归纳根据地时期的法制经验，以人民内部矛盾理论作为指导，把民事纠纷归入利益一致基础上的非对抗性的矛盾，强调运用民主解决方法解决，法官也保持着一种积极的调和者或裁决者的角色，以贴近社会，这种特殊的社会化民事诉讼最终将新中国民事诉讼制度推向了超职权主义诉讼类型。
1978年，中国共产党十一届三中全会作出中心工作由以阶级斗争为纲转移到社会主义现代化建设上来的战略决策，民事诉讼也由革命性和改造性的制度转向以纠纷解决为中心的正式审判制度。上世纪90年代展开的民事经济审判方式改革，虽然向着当事人主义诉讼模式大大进了一步，但也加剧了人民群众对“官方”正义的疏远感。社会及当事人对职权主义的路径依赖并未改变，当事人主义模式与社会需要和国家治理需要之间的差距也尚待弥合。
（三）介于政治与市场之间的民事诉讼
新时代背景下中国的政治与市场受不同意识形态支配，市场经济青睐当事人主义诉讼模式，而社会管理却必须固守职权主义。前者以竞赛或格斗为原型，鼓励诉辩双方在中立的法官面前展开竞争；后者则是偏左的、需要职权干预的“人为秩序”诉讼类型。
在上述背景下，作为平衡政治、市场与社会关系的折中，介于当事人主义与职权主义模式之间“第三道路”的社会化民事诉讼，应有助于缓解或减少诉讼模式的分歧与对立，“以职权主义模式为主，兼采当事人主义模式”应成为民事诉讼制度的发展方向。所谓以职权主义为主，是指将在诉讼资料的收集及程序进行方面应保留或加强法院职权，让法官变得更加“积极”；所谓兼采当事人主义，是指在案件实体角度上审判对象的确定及诉讼资料的提出方面，法官职权仍应受到当事人行为的限制。
四、新时代背景下诉讼合作的意义
（一）诉讼模式论的局限
民事诉讼模式属于概念体系，以法院与当事人的诉讼分工划界。其标准是：民事诉讼到底是当事人的事情还是法官的事情；诉讼的主动权是交给当事者还是交给法院；谁在诉讼程序运行中起主导作用，以及主要由谁来确定审理对象？在现实角度，民事诉讼模式的选择首先要受制于政治社会经济因素，其次才是诉讼技术因素。因此，在当事人主义赖以存在的基础尚未成熟的情况下，我们宜立足于国情，在保持自身职权主义诉讼模式的传统上合理吸收当事人主义因素，对传统的职权主义因素进行现代性转换——保留甚至强化职权主义因素，而非削弱法院与法官职权。
（二）社会化民事诉讼与协同主义
随着当事人主义与职权主义模式相互借鉴与接近，两者之间形成了比较对立而非截然对立的格局，这为中间地带的社会化民事诉讼的发展提供了生长空间。基于诉讼合作的要求，法官必须担负起对诉讼的“实质领导”责任，与当事人组成纠纷解决的“作业共同体”，帮助当事人提出正确的诉讼请求与诉讼资料，消除传统诉讼中当事人操控和经营诉讼及事实材料之弊端。作为解决辩论主义与处分权主义弊端的实用主义工具，阐明权成为诉讼模式走向的一个关键因素。
在中国民事诉讼制度中注入协同主义因素，有助于缓解改善过度的诉讼对抗，在诉讼中落实以人民为中心的发展理念，通过法院与当事人的合作，让诉讼过程充满人情味。更重要的是，通过促进诉讼主体的法律交往，以及充分的信息提供，让司法裁判获得社会的共鸣，提升司法权威。
五、社会化真实观与证据收集
（一）社会化真实观
克莱恩认为，民事诉讼法在维系整体法秩序中具有重要作用，而正确认定事实是实现这一目标的前提。但案件的真实不应在实体真实与程序真实之间进行取舍，而是应当更强调内在性和实体公正，在诉讼效率基础上追求实体事实，这就是社会化的真实观。
相对于当事人主义或职权主义风格，社会化民事诉讼在昭示真相方面更具有优势。这种优势建立在以下基础上：法官有权命令当事人提出证据，而不是消极等待当事人提出；其次，法官有权询问证人、当事人及其诉讼代理人，以此厘清诉讼关系和提高诉讼效率；再次，法院有权对不服从程序管理的行为采取更有力的制裁措施；最后，法官在质证时可以与合作的各方当事人自由讨论事实问题，以增强纠纷解决的实效性。
社会化民事诉讼为了促进实体法实施而采取了较高的证明标准，以使裁判的正确性标准与社会心理相契合。在新时代民事司法改革中我们宜确立当事人的真实义务，并明确证明责任适用的避免机制，在依据法定标准分配证明责任不实际、不公平时，可以采取减轻、倒置证明责任等方式进行调整。
（二）社会化真实观下的证据收集分工
法院与当事人在证据收集上应当有合理分工：首先，根据自我归责原则当事人应当证明自己的诉讼请求成立所必要的事实；其次，法官也应当有依职权命令采取法律允许的各种证据调查措施。同时，应有以下角色约束规则：第一，在当事人的角度，应强调其真实义务、合作义务与诉讼促进义务。第二，在法官的角度，他们依职权取证的范围应予限定，将依职权取证作为法院的例外性权力使用；第三，在一方当事人持有某项证据而不提交的情况下，法官可要求持有证据的当事人出示此项证据；最后，辩论主义原则的制约，法官不得超出当事人的诉讼请求裁判，质证规则的制约，以及当事人通过自认等规则对诉讼司法要素进行掌控等规则，等等。
中国当代民事诉讼制度改革绝不能仅注重形式公平，内在的社会因素应当在诉讼程序中得到充分尊重。为此，宜赋予法官以足够的权力以及权力行使的机会，以便能够发现并矫正法庭对抗中存在的问题。当然，这种职权干预也存在着合理限度，我们不能重蹈超职权主义模式覆辙，以诉讼的社会化或公共性之名压制当事人的诉权行使，这是制度构建中必须警惕的倾向。
作者信息：周翠
近五年来，我国司法改革措施不断推陈出新，取得了诸多成效，也引发了一些思考。当前的改革措施是否符合预期目的？未来尚待进行哪些改革？若要回答这些问题，不能不检视司法现状。鉴于我国的民事诉讼法与德国法极为相近，因此德国构成评估我国司法状况的恰当参照物。
（一）一审状况
1.法官负担
2016年，我国法院全年审结的一审民商事案件数量已达1076.4万件，其数量是各级法院2000年审结的一审民商事案件数量的2.28倍（473万件）。这意味着，近十五年来我国每年审结的一审民商事案件以每年平均10%的速度递增。与此趋势相反，德国法院近30年来受理的民商事案件数量以平均每年2%的速度递减。尽管如此，德国2015年审结的一审民商、家事、劳动以及督促案件的数量总和依然达到我国同年审结的民商事案件数量的77.2%，而德国人口仅为我国人口的1/17。以此数据为参照，考虑到我国经济发展的前景和诉讼文化的转变，再加之判例不尽统一不能为当事人提供诉前和解的指引，可以预见我国民商事案件的数量未来仍将持续大幅度攀升。在民事案件数量持续居高不下的背景下，如何维系法院的承载能力和减轻法官负担，构成我国司法改革面临的主要挑战。
与法院负担逐年加重的趋势相一致，我国民事法官尤其是基层法官的负荷日益繁重。与德国每年大约500万件的民商事案件经由电子督促程序终结相比，我国的督促程序尚未发挥分流过滤的功效。而且，与德国初级法院仅处理标的额5000欧元以下的一审民商事案件以及特殊类型的简单案件相比，我国经济发达地区（北京、上海、江苏、浙江、广东）的基层法院管辖标的额1亿元人民币以下的民商事案件，其中不乏疑难复杂案件。这也可以部分解释为何德国初级法院和州法院的法官2016年分别能够相对轻松地平均审结537件和152件一审民事案件，而我国东部地区的基层法院和中级法院的法官平均年结350件和150件一审民商事案件通常就已明显超出负荷。
2.诉讼效率
进一步言之，在简易程序适用比例较高、举证期限名存实亡的情形下，希望借助外在的程序规制（例如审限规定）提高诉讼效率的改革思路已不再现实。相反，借鉴德国法的经验进一步促进法官履行实质指挥诉讼的义务和促进当事人履行促进诉讼义务与真实完整义务，显然更有意义。德国初级法院平均在4.9个月、州法院平均在9.8个月内审结一审民商事案件，这样的效率即便在全球范围内亦位居前列，尤其与一审民事程序平均审理期间长达928天和925天的意大利和葡萄牙形成反差，这种高效不能不归功于德国立法者构建起来的相对全面的法官与当事人的诉讼义务体系。
3.程序结果
近年来，我国调解和撤诉结案的比例（＝调撤率）略有起伏：2012年，全国法院一审民商事案件的调撤率为68.2%；2014和2016年，这一数字分别为57.04%和64.21%。与我国的法官调解被誉为“东方经验”相对，德国的法官促成和解亦拥有深远的历史传统，法官通过在此意义上进行强化的实质指挥诉讼可以一定程度弥补双方当事人在经济与知识上的不平衡，从而被认为是德国“对话式诉讼文化”的体现。在2002年改革之后，德国一审民商事案件的和解率呈明显上升趋势：初级法院一审民事案件的和解率从2000年的10%提高至2015年的15%，州法院一审民事案件的和解率从2000年的17.6%上升为2015年的27%，而在更为注重和解的南德，州法院的一审民事和解率甚至达到30%。尽管德国的和解率不断上升，但和解与撤诉的案件在一审审结的民商事案件中所占比例（＝和撤率）总体而言并不高。2015年，这一比例仅为28.8%。与我国动辄超过50%的调撤率形成鲜明对比。
与调撤率的数据较为清晰相比，我国以实体判决方式结案的数据不甚明朗。这一数据在德国大约为25%左右：2015年，初级法院以争讼判决方式审结的一审民商事案件占初级法院全年审结的一审民商事案件的比例为25%（279408件），而这一比例在州法院为26.34%（87479件）。此外，德国还对庭审状况有着相对详细的统计。以2015年为例，初级法院未举行过庭审期日的案件占初级法院审结的民商事案件的比例为63.5%，未举行过证据调查期日的案件比例为85.8%，而在举行过庭审期日的案件中，平均每一案件举行过1.3个期日和1.8个证据调查期日；在州法院，未举行过任何期日的案件占州法院一审审结民商事案件的比例为43.7%，未举行过证据调查期日的案件占82.3%，而在举行过期日的案件中，平均每一案件举行过1.4个期日和2.1个证据期日。
（二)二审状况
2015年，我国一审服判息诉率为89.52%，也即上诉率为10.48%。此处使用的上诉率显然是广义的上诉率概念，也即二审法院年受理的民商事上诉案件的数量与一审法院全年审结的民商事案件的数量比。2015年，德国普通法院民商事案件的广义上诉率为7%：其中，针对初级法院的民商事判决提起控诉审的上诉率为4.7%，针对州法院的民商事判决提起控诉的上诉率为14.6%。
相较之下，狭义的上诉率概念，也即高一审级法院年受理的上诉案件数量与前一审级法院作成的准予上诉的争讼判决的数量比，显然更有意义，因为这一数据可以真正反映当事人对判决的服判息诉情况。我国未见此项统计，而这一数据在德国稳中有降：初级法院一审民商事判决的狭义上诉率（控诉率）从2000年的37.3%下降为2015年的32.6%，而州法院一审民商事判决的狭义上诉率从2000年的58%下降至2015年的55.6%。
从二审的结案状况看，德国二审和解与撤回控诉的比例多年来合计维持在45%左右，而以争讼判决形式结案的二审民商事案件的比例明显下降：在州法院，这一比例从2000年的51.6%下降为2015年的28.5%；在州高级法院，这一比例从2000年的42.2%下降为2015年的26.9%。与此同时，以裁定形式审结的二审民商事案件的比例大幅增加：在州法院，这一比例从2000年的5.5%提高至2015年的23.3%；在州高级法院，这一比例从2000年的3.2%提高为2015年的19.1%，其中尤其是驳回控诉的案件比例增多（15%左右），这表明，德国当事人率性提起二审的情况增多。德国二审审理期间近年来亦呈延长趋势：在州法院，二审平均审理期间从2000年的5.5个月增加至2016年的6.7个月；在州高级法院，二审平均审理期间从2000年的8.4个月上升为2016年的9.4个月。
（三）中间结论
中德两国司法数据的如上对照，毫无疑问仅能呈现民事审判程序的表象与概貌，但这些数据至少清楚表明中德两国的民事司法处于不同的发展阶段：首先，德国民商事案件逐年减少，但平均结案期间日渐增加。相较之下，我国民商事案件的数量不断攀升，但审限规定多年来因循守旧。其次，德国民商事案件的和解率稳步上升，表明促进和解的政策初见成效，且判例相对统一稳定，能够为当事人达成和解提供基石。与此相比，我国一审民商事案件的调撤率随着司法政策的变化而上下起伏，甚难表明判例日趋统一，能够为调解奠定良好基础。再次，德国一审争讼判决的比例基本维持在25%左右，而狭义上诉率有所下降，法院不予受理和驳回二审的裁定的比例大幅度增加，这些均表明德国一审判决的质量稳中有升，当事人率性提起二审的比例相对增多。与此相比，由于缺乏具体统计，很难对我国的二审状况做出全面评估。
总体而言，我国的审限规定、级别管辖、诉讼义务、审前准备、鉴定规范、审理专业化与专门化、调解程序等均存在不同程度的完善空间。而且，为了应对法院负担日渐加重而造成的“案多人少”的困境，我国亦有必要进一步进行司法现代化和程序多元化改革，并尤其发展电子公证以预防纠纷，加强在线调解和引入电子督促程序以减轻审理法官的压力。换言之，中德司法呈现不同的样态，亦决定两国的改革方向各有侧重。与德国不需要根本性修法相比，我国亟待对民事诉讼法和法院组织法进行全面修订，并对司法体系和司法管理模式一并重构。在修法的基础之上，推动司法管理改革，尤其是实现有效的法官管理，亦属于改革的应有之义。
作者信息：李浩
一、一个被忽略的问题
然而，证明责任及其分配仅仅存在于民商事实体法的适用中吗？如果民事诉讼法适用中也存在证明责任，为什么几乎没有人对民事诉讼法适用中的证明责任问题感兴趣？与实体法中证明责任相比，民事诉讼法中的证明责任有哪些特殊性？当事人是否也需要对其主张的程序法要件事实承担主观的和客观的证明责任？证明责任适用一般会针对哪些类型的诉讼行为？如果诉讼法要件事实也需要分配证明责任，应当依据什么原则对证明责任作出分配？《民诉法解释》第91条设定的证明责任分配原则是否也可以适用于民事诉讼法的要件事实？这些便是本文的问题意识。
二、诉讼法适用中也存在证明责任
诉讼是实体法和诉讼法共同发挥作用的场所。在诉讼中，法官既要适用民商事实体法来解决实体方面的争议，也需要适用民事诉讼法来处理程序问题，并且往往需要首先解决程序方面的问题。有时还会单独适用民事诉讼法来处理程序问题。既然需要适用民事诉讼法是确切无疑的，那么接下来的问题便是，诉讼法的要件事实，或者说作为适用某一诉讼法规范的前提条件是否也会出现真伪不明呢？如果同样存在真伪不明情形，那么是否也需要借助证明责任制度来处理、来解决？
关于是否会存在真伪不明问题，我们只要想一想双方当事人在管辖问题上发生的争议即可明白。例如，甲与乙订立了买卖合同，甲住在A地，乙住在B地，该合同的履行地也在B地，发生纠纷后，甲向A地法院提起诉讼，理由是根据双方订立的补充协议，因该合同发生的纠纷应当向A地的法院提起诉讼。A地法院受理该诉讼后，乙提出管辖权异议，主张甲提交给法院的所谓的补充协议根本就不存在，是甲伪造的。法院决定对该补充协议进行鉴定，但由于协议书本身的原因，鉴定机构无法对补充协议上被告的签名是否真实作出判断。此际，法院应当如何处理被告提出的管辖权异议呢？再如，在一起股权纠纷案中，被告败诉后，以原审中原告聘请的律师是由第一审法院的审判长向原告推荐，第一审的程序严重违法为由提起上诉，要求撤销一审判决。如果根据被告提供的证据和法院的调查，无法确定被告主张的这一情况是否存在，法院又将如何处置？
上述两个例子提出的问题都属于诉讼法要件事实真伪不明时法官如何裁判的问题。
三、民事诉讼法适用中证明责任的特点
民事诉讼法适用中的证明责任与民事实体法适用中的证明责任尽管在本质与功能具有一致性，但两者在许多方面仍然呈现出不同之处。只有充分认识两者之间的差异性，才能把握民事诉讼法证明责任的特殊性，才能正确地理解与适用这一证明责任。
第一，诉讼法中的证明责任性质上属于公法。明确诉讼法中的证明责任在法律属性上不同于实体法上的证明责任具有实践意义。对于实体法上的证明责任来说，由于它所具有的私法属性，所以允许当事人通过订立证据契约对证明责任的承担作出与实体法上不同的约定。但如果涉及的是程序法上的证明责任，民事诉讼法所具有的公法属性，是不允许当事人通过协商来改变诉讼法问题的证明责任的。
第二，诉讼法上的证明责任，针对的是民事诉讼法中的要件事实。实体法中的证明责任，针对的是实体法上的要件事实，而诉讼法中的证明责任，其针对的是程序法上的要件事实。例如，原告提起第三人撤销之诉，需满足因不能归责于本人的事由未参加诉讼；有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误；存在错误的司法文书损害其民事权益等要件。在《民诉法解释》中，最高人民法院特别强调原告提起这类诉讼应当提供证明符合上述要件的证据材料。对于这些要件，原告既要承担主观的证明责任，也要承担客观的证明责任。如果原告就这些要件不能提供证据，或者根据原告提供的证据要件事实的存在处于真伪不明状态，法院就将作出不予受理的裁定，将不利的程序法后果确定由原告承担。
第三，诉讼法中证明责任的适用不一定针对争议事实。造成这一差别的原因一方面在于下文分析的仅有“两主体”参与的程序结构，另一方面在于民事诉讼法在性质上属于公法，法院要对程序的合法性负责，所以即使对方当事人已经参与了程序，且未对程序的合法性提出异议，法院也需要依职权对程序的合法性进行审查。
第四，诉讼法证明责任的适用多数是在“两主体”的程序结构中进行。所谓“两主体”的程序结构，是指在这一程序构造中，只有一方当事人与法院两个主体。程序法中证明责任的适用环境则不同，程序法上的证明过程，往往与对方当事人无关，甚至是在没有对方当事人参与的情况下进行的。
第五，诉讼法中部分证明责任的适用与当事人的主张无关，当事人承担的主观证明责任也比较轻。在诉讼法规范的适用中，法官具有主动性和职权性，有的诉讼法规范，即使没有任何一方当事人提出主张，法官也有权主动予以适用。在无需当事人主张的情况下，当事人也就无需承担主观的证明责任，即提供证据意义上的证明责任。即使是那些需要通过当事人主张而适用的诉讼法规范，主张的一方承担的提供证据的责任与实体法相比也相对较轻。
第六，诉讼法事实出现真伪不明的概率更小。其原因在于：首先，在实体问题上，法官面对的是发生在过去的争议事实，而在程序问题上，需要解决的却是当下的事实问题；其次，法官是否依职权调查证据不同；再次，在部分程序问题的证明上，所适用的证明标准比较低。
四、民事诉讼法中证明责任的主要类型
（一）起诉、上诉、申请再审的证明责任
2、上诉。在上诉的诸要件中，需要适用证明责任的只是上诉期限这一要件。在提出上诉已超过了法律规定的期限，而上诉人又主张存在耽搁期限的正当事由时，应当对其主张的正当事由负证明责任。
3、申请再审。在申请再审的诸要件中，申请人需对在法律规定的期限内提出申请和原审裁判存在法定的再审事由这两个要件承担证明责任，尤其是后一个要件。
（二）申请行为的证明责任
诉前的财产保全、证据保全、先予执行、司法救助、确认调解协议、实现担保物权等以当事人或利害关系人的申请为前提条件。民事诉讼法对上述程序的启动，都规定了一定的条件。当事人的申请只有在符合民事诉讼法规定的条件时，法院才会作出满足申请人要求的裁定或决定。对于法律规定的作为构成要件的程序法事实，提出申请的当事人须承担证明责任。
（三）异议行为的证明责任
如果异议人仅仅是否认对方主张的程序法要件事实，异议人不承担证明责任，但如果异议人提出新的要件事实，要求法院依据该事实适用对其有利的诉讼法规范，异议人就提出了一项诉讼上的抗辩，就应当对该要件事实承担证明责任。
五、民事诉讼法要件事实证明责任的分配
（一）法律和司法解释作出明确规定的，依照规定确定证明责任承担
在民事诉讼法的有些规定中，对证明和证据有明确的要求，在法律已经作出明文规定的情况下，如《民事诉讼法》第237条、第274条等，无疑应当按照法律的规定承担证明责任。
《民事诉讼法解释》第91条关于举证证明责任分配的规定是针对实体法要件事实的，无法适用于程序法事实，但司法解释中若有针对程序法事实的证明作出的规定，就应当依照司法解释的规定确定证明责任的承担。
（二）根据罗森贝克提出的原则进行分配
法律和司法解释未作出规定的，可依据德国学者罗森贝克提出的证明责任分配原则处置。该原则是：每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范（＝法律效力对自己有利的法规范）的条件。该原则具有通用性，不仅可适用于实体问题，而且也可以适用于程序问题。
对于民事诉讼法适用中证明责任的分配，还应当注意以下四个问题：第一，民事诉讼法中原则规定与例外规定对证明责任分配的意义。第二，关于诉讼法消极事实证明责任的分配。第三，关于异议行为的证明责任分配。第四，披着程序外衣的实体法问题的证明责任分配。
作者信息：孙光宁
如果说文义解释是“就法论法”的话，那么，论理解释就是“法外求法”，是从法律规范之外的诸多因素出发，对案件事实所涉及的法条进行解释。大量引入论理解释，能够展示指导性案例的创新之处，为各级法官提供研习的样本和素材，也能够提升法官运用法律解释方法的能力和水平。
（一）目的解释的运用及其效果
目的解释是从法律规范的目的出发，阐释模糊或者冲突规范的含义。目的解释的重要性已经受到了普遍肯定。在带有疑难色彩的案件中，法律规范所使用的语言文字，在结合其目的时能够得到更好的解释说明。虽然学术探讨可以对特定法律规范的目的进行多角度深层次的挖掘，但是，对于处理具体案件来说，目的解释方法的运用却需要特定的“外在”依据获得明确。对于主审法官来说，进行目的解释时获得外在依据的最主要和最直接途径，是以成文法为代表的规范性文件。规范性文件中的立法目的、司法政策和法律原则，都是具体指导性案例在对其裁判结果进行论证时所使用的，而最高人民法院还通过一种特殊的方式直接表明了将特定案件遴选为指导性案例所追求的目的，其名称是《最高人民法院发布第X批指导性案例的指导意义》。从宏观的角度分析，目的解释的运用是加强了裁判结果的论证。从法律方法论运行的微观角度来说，目的解释的运用对特定指导性案例中的核心概念进行了扩张或者限缩。
（二）体系解释的运用及其效果
体系（系统）解释方法是将法律概念或者规范放置于整个法律体系的背景之下，结合上下文以及法律规范与相应其他规范之间的关系，对其含义作出说明。在指导性案例中，体系解释也存在着不少运用的情况。确认法律漏洞的存在和确定法律规范的含义，是指导性案例运用体系解释方法之后的两种基本效果。从数量和频率上来看，前一种效果占据明显优势，其原因仍然源于指导性案例创制规则的整体定位。在创制规则方面，体系解释经常成为指导性案例运用其他解释方法的必经阶段，而此后解释方法的运用更具有实体的决定意义。
（三）历史解释的运用及其效果
对于历史解释在司法过程中的具体操作来说，对历史沿革的各种立法资料进行汇总分析，是获得解释结果的主要方式。对于司法过程来说，裁判结果的形成都是要基于现行有效的法律规范，这成为历史解释直接进入裁判理由的巨大障碍，指导性案例也不例外。高人民法院将以往公报案例重新整理发布为指导性案例，就是历史解释方法运用的典型代表。形成这一结论的前提条件是将最高人民法院视为实质意义上的立法者。一方面，最高人民法院对原来的公报案例进行了整理，但并非是简单重复，而是将公报案例视为既有资料进行了重新编辑，形成了具有造法性质、同时兼具正式效力的新文本。另一方面，将公报案例重新发布为指导性案例，能够突出最高人民法院对特定法律问题比较一以贯之的稳定态度。
（四）综合运用解释方法的两种融贯效果
对于指导性案例运用诸多法律解释方法来说，我们可以发现这种运用形成了两个层面上的融贯效果：一种是个案层面上的，另一种则是类似指导性案例之间的，也即超个案层面的。就个案层面上解释方法的融贯效果来说，指导性案例的裁判理由往往不限于使用某一特定的解释方法，而是综合运用了多种解释方法。就超个案层面上解释方法的融贯效果来说，主要指的是一些比较类似的指导性案例之间存在着共同的宏观指向。
法律解释方法的运用水平是衡量指导性案例进行裁判说理的基础性因素之一，丰富全面、细致深入地运用各种解释方法，有利于提高指导性案例被认可以及被参照的几率，有利于发挥案例指导的制度效果。结合前述解释方法的运用实践，指导性案例需要继续完善的方向大致包括以下几个方面。
首先，降低或者淡化文义解释的运用比例，扩大论理解释的运用比例，强化指导性案例的造法功能。指导性案例应当是带有一定疑难色彩的案件，能够为各级法院提供审判疑难案件的思路或者结论。要进行规则创制，就意味着单纯依靠文义解释无法形成最优答案，需要运用多种论理解释方法来完成证成裁判结论的任务。
其次，对比多种解释结论之间的差异，并细致说明取舍理由。不同解释方法都是从司法实践总结概括出来，都是分析和解读法律规范的特殊视角，相互之间并无绝对正误之分，这也决定了论理解释方法之间无法有固定适用顺位。运用不同的解释方法，很可能会形成不同解释结论，在指导性案例裁判理由中的表现可以分为两类。（1）法官回应律师意见。（2）上级法院改变原审结果。总结以上两类情况，多种解释方法在指导性案例中的运用是“融贯有余，交锋不足”，相应的完善措施是在裁判理由部分细致分析和全面评价不同解释结论之间的差异，帮助后案法官明晰案件的整体过程和结果。
凸显法律解释方法运用的指导性案例，不仅能够在实体结论上进行规则创新，还能够为后案法官展示结论的形成过程和理由，这样的研习过程不断反复，有助于法律思维水平的提高，进而对未来的审判活动产生积极影响。虽然方法和技术并非万能，但是，将其与制度运行相互结合则能够形成最大合力。法治宏伟蓝图的实现，不仅需要宏观的顶层设计，还需要微观的实施方案；不仅需要战略意义上的整体考量，也需要战术意义上的具体操作。充分发挥技术因素对制度运行的助推作用，不仅能够在完善的制度框架中锦上添花，也能在缺陷的制度背景下雪中送炭，是法治践行者不可忽视的重要方面。
作者信息：王迁
一、《公约》草案设定的承认和执行外国判决的义务
《公约》草案要求缔约方承担承认和执行外国民商事判决的义务，并对缔约国履行该义务设定了较高标准。第一，《公约》草案不允许被请求国对原审国法院所作判决是否正确进行审查。第二，对于原审国法院所作判决，只要在《公约》的适用范围之内，被请求国如欲拒绝承认和执行，必须以《公约》的特别规定为依据。而《公约》草案允许拒绝承认和执行的情形非常有限，且对条件有严格限制，主要是程序性事项。若《公约》生效且我国批准加入，将会对我国产生很大影响，而在知识产权领域，这种影响的负面效应不可忽视。
二、《公约》草案有关承认和执行知识产权有效性、归属与存续判决的规定对我国的影响
与知识产权有效性、归属和存续有关的判决可以分为两种情况：一种是以知识产权有效性、归属和存续为诉争对象的判决，也就是确权之诉和权属之诉的判决；第二种是在违约或侵权诉讼中以知识产权的有效性、归属和存续为先决条件的判决。笔者认为《公约》草案第5条和第6条所列涉及知识产权有效性、归属和存续的判决，特指以其为诉争对象的判决，而不是在违约或侵权之诉中以其为先决条件的判决。
首先，“实体性影响解释”会架空国际知识产权条约。要求一个国家根据他国法院作出的某项知识产权有效性判决，承认该知识产权在本国也有效，势必与知识产权国际条约的规定发生冲突。
其次，“实体性影响解释”会导致与我国立法相冲突的后果。正是由于知识产权具有地域性，依外国法产生的知识产权才不会在中国自动生效。只有在该国与我国共同参加了保护知识产权的国际条约，或签订了双边协定，或者是我国法律有特别规定的情况下，该国国民的作品才有可能根据我国《著作权法》受到保护，该国国民才有资格在我国就其发明创造申请专利，就其商标申请注册。如果我国承认一个外国法院有关某注册商标在该国有效的判决，并采用上述“实体性影响解释”，就等于认定该注册商标在我国也有效。这就违反了《商标法》的规定，从而使要求外国人在我国进行商标注册，或者根据国际条约指定中国的领土延伸申请的规定变得毫无意义。
问题在于，这样的解释意义何在？即使没有承认和执行外国法院判决的国际条约，各国根据本国国情，决定给予本国国民对何种客体以知识产权保护（即产生有效的知识产权），其权利归属于谁，保护期为多长，也均属于各国主权范围之事，他国无权干涉。即便涉及到外国国民，该国给予的保护水平只要不低于其参加的国际知识产权条约要求的最低标准，并实行国民待遇即可。同时，基于知识产权的地域性，本国赋予的知识产权在外国并不产生效力，与外国原本就不发生关系，又何需外国的承认和执行呢？
可见，如果一项纠纷的诉争对象就是知识产权的有效性、归属或存续，对法院判决进行承认和执行，无论采取“实体性影响解释”还是“程序性影响解释”都会导致不合理的后果，都是不可取的。《公约》应采取的适当做法，是仅将以知识产权有效性、归属及存续作为先决问题解决的判决在一定条件下纳入承认和执行的范围。这是因为该判决中对知识产权有效性、归属及存续的认定，只是解决违约、侵权等其他民商事纠纷的先决条件，被请求国法院需要承认和执行的并不是有关确权纠纷或权属纠纷的判决，而只是有关违约、侵权等其他民商事纠纷的判决。
三、《公约》草案有关要求承认和执行知识产权侵权判决的规定对我国的影响
作者信息：胡明
自十八届三中全会将财政定位为国家治理的基础以来，建设法治财政成为全面深化改革的重心。面对这种革新趋向，对财税法学的理论基础、研究视域以及研究范式等作出调适与完善，是提升中国特色财税法学理论与制度自信的关键所在。
一、财政法研究的传统视域及财政权利的提出
权利的真正保障和增进需要公共成本的强力支持。为了合理权衡权利享有的公共成本，应建立权力主体与权利主体共商的财政议价机制。然而，中国财政法的传统研究似乎总是集中于单一性的权力维度，要想厘清现代财政法律关系之全貌，应在研究中拓建社会力量的维度并植入权利思维的逻辑，以优化对财政议价本身与过程的调整。践行财政法的正义性，就必须尊重财政权利，财政权利乃是财政分配正义实现的重要保证。
基于此，现代财政法的研究无疑应认真对待财政法律关系中财政权利存在的理论逻辑，建构一种更具包容性的财政权利模型，通过精算公共成本使权利获得公共资助或支持，最终实现民众对权利的更好享有。
二、财政权利理论缘起的逻辑基础
财政权利其理论上根植于现代财政关系既为财政权力关系又是公共财产关系的二元属性，产生于进一步协调这种权力性与财产性的动态过程。
（一）财政权利产生的外部逻辑
中国自古讲究民本主义，政府与民众上下一体，民众对政府常抱信托与期待，钱穆称之为一种“信托政权”。在西方，洛克（JohnLocke）也认为人民与国家之间是互为一体的信托关系而非相互对立的契约关系，也只有基于政治信托所产生的国家，才能使国家居于从属地位，真正将其置于人民主权之下。在我国，“人民当家作主”始终是社会主义民主政治高举的大旗，无论是中国共产党“全心全意为人民服务”的根本宗旨和强调“坚持人民主体地位”的重要原则，还是《宪法》序言用大量篇幅阐述人民对党领导革命事业和继续领导建设事业的巨大认可与充分信任，抑或是国家领导人表达“受民之托，忠民之事”的执政方略，都体现了人民与执政党、人民与国家之间蕴含政治信托关系的原理。适用至现代财政法的理论框架，财政权力依赖信托而产生、运行，国家如何履行人民的财政受托权责、致力实现人民的财政信托受益以及保障社会公共需求的最优化满足，成为中国财政法存在的立足点与归宿点。
依此厘定财政权利产生的理论渊源：无论是私有财产转化为公共财产的环节，还是国家行使财政权力的过程，抑或公民作为受益权者针对公共财产享有财政受益的关头，公民都应拥有财政权利的表达空间，对若干基本利益提出直接或间接的要求或主张，与财政权力形成正当的、合理的、合法的财政议价格局。因此，在外在逻辑上，财政权利的产生是由财政权力存在的信托目的所决定的，它要求财政受托权力在社会公共目的允许的范围内进行活动。
（二）财政权利兴起的内在逻辑
承接上述财政信托关系的逻辑，财政法的公共财产权属性也紧密相连于信托制度和财产本身的权能结构。还原信托制度的本质，委托人为受托人确立了对受益人负有管理、处分其所控制的信托财产义务，而受益人可以要求享有这个管理与处分过程中所产生或带来的利益。也就是说，国家（受托人）和公民（受益人）都享有公共财产的部分权利要素：国家拥有控制公共财产的权力，负有营运、管理、处分公共财产的义务；公民拥有要求国家适当履行这些责任的权利和在公共财产营运、管理、处分过程中收益的权利。相应剖析财产制度的内涵，两大法系都认同主宰财产权最终命运的权能要素，主要包括使用权、处分权、收益权。由于财政法上公共财产本身只能被转换使用而不能直接使用，那么影响公共财产的权能要素也就减缩为两项——处分权与收益权，前者体现“基本控制功能”，后者表现“基本受益功能”。
三、财政权利体系的类型化解构
（一）作为价值体系的财政权利
1.选择性价值
2.利益性价值
利益性是受益性财政权利体系形成的逻辑依据，它指向对财政信托受益人财政获益的保护或促进被承认为给权力人设定义务或责任的正当理由。在核心内容上，利益性源于财政信托关系的理论，相较于受托人因管理与处分信托财产而享有法律上的名义所有权，受益人才是真正拥有信托财产利益的所有权人。在外缘要求上，为达到对权利人利益性的最佳保护，证实受益性权利的真实存在，务必实现权利向义务转化的无缝对接。
（二）作为规范体系的财政权利
1.排他性规范
2.衡量性规范
受益性财政权利的法效果取决于衡量的结果，意指财政受益权利的适用和推理，都内在地包含了财政受益的通盘考虑与权衡取舍，即为保障公共财产利益在相对于财政法律与财政事实的可能范围内以最高程度被实现。对衡量性的规范特质作深层性阐释，财政受益请求的范围与内容由财政资源的供应水平所决定，这种必须对财政给付请求进行检验权衡再作出取舍的权利规范结构，即体现了财政受益性权利存在的衡量性规范品性。
四、财政权利体系的现实化构造
（一）防御性财政权利的现实建构
1.客观防御原则的形成与夯实
2.主观防御权利的崛起与落实
主观防御是以自由意志发挥作为防御核心的权利类型化概念，具体到防御性财政权利的规范体系上来，重心就是要充分落实普通公民与社会组织都应享有的财政知情权、财政参与权（含表达权与听证权）、财政监督权（含诉讼权）。
（二）受益性财政权利的现实建构
1.公民受益原则的尊重与发展
创造美好生活与实现共同富裕是社会主义本质，将其集中回应到财政受益权利的客观型构上：一是财政民生主义。遵循财政民生主义：第一层次，着力控制“行政权力性支出”，当下中国因财政收入增速下滑而形成财政收支的严峻形势，但“民生支出是刚性的，不能减，只能增，那就需要削减政府的开支”；第二层次，全力保障“公民权利性支出”，要求财政分配应对关涉民生收支的范围、项目、数量等进行倾斜或优先安排，整体性考量投向民生的财政资源总量、比重与增幅，优化民生改善与推进的财政投入指标、结构与绩效。二是财政公平主义。完整意义上的财政公平主义：第一，保障起点公平，财政给付不得以受益人的特定地位或身份而进行区别对待。第二，促进过程公平，产生了以均等化为基础的转移支付以实现各地财力的大体均衡。第三，优化结果公平，财政给付既应有统一具体的受益范围，又必须形成合理明确的受益标准。
2.国家保护义务的明确与强化
结语
财政法律体系其表在权力性，其里为公共性、利他性与权利性。财政法律体系之建构只有以尊重和保护财政权利为本，实现对以民为本的财政权利的稳步增长和积极供给，才能不断提升财政法的内在品质以及形成与推进国家治理现代化相适应的现代财政制度。
作者信息：高铭暄孙道萃
一、问题的提出
在风险社会，安全成为一件头等大事，积极预防一般性风险演变为现实危害与危险成为刑法体系的首要任务。风险社会使刑法开始“变成管理不安全性的风险控制工具”，刑法从此被定义为保护风险社会稳定的基本前提条件，重点被用来满足安全政策的公共需求，通过禁止危险的方式实现对安全的维护和保障，试图抑制绝对危险犯的发生。
风险社会促使现代刑法的使命发生变轨，应对不确定的风险和维护安全秩序已然成为刑法必须实现的主要目标。这既深刻触动了传统刑法体系的社会根基、价值取向与功能设定等教义学基础，也凸显了风险刑法本质上是一种预防刑法的新思维。
然而，此举也遭致了“抵牾刑法谦抑精神”、“社会治理的过度刑法化”、“刑法新工具主义”、“象征性立法”等诸多担忧。当前，预防性刑法立法活动在近来刑法修正中相继有序展开，以积极预防为导向的刑法理念正在发展，孕育面向未来的预防性刑法理论体系的发迹与发展。但积极预防性刑法观念及其教义学有待在我国语境下理性展开。
二、预防性刑法立法的观察与省思
（一）预防性立法的发迹与发展
1．犯罪实体领域。预防性立法首先在犯罪实体领域发力，主要集中在超个人法益或集体法益的犯罪：第一，恐怖犯罪。第二，网络犯罪。第三，腐败犯罪。第四，食品药品犯罪。第五，环境公害犯罪。第六，公共秩序犯罪（民事行政违法行为的犯罪化）。第七，单位犯罪的显著扩充。第八，不作为犯罪的增量。立法策略主要表现为犯罪化、危险犯配置、早期化介入等方面。
2．刑罚处罚领域。预防性立法也体现在刑事制裁领域，对刑罚目的理论等刑罚范畴产生一定影响，也将刑罚制度、刑罚体系及其改革推向深水区。主要包括：第一，职业禁止。第二，禁止令。第三，终身监禁。第四，生刑体系渐重。第五，刑罚减免的克制。第六，罚金刑的扩张。
（二）预防性立法的教义学研判
1．立法先行的制度瓶颈。新近立法的效果有待检验，立法的科学性等问题仍存争议，对预防性刑法观也产生一定的负面作用。同时，当前过度依赖预防性立法率先反应的行动逻辑，也揭示理论体系的跟进不足等深层次问题。
2．刑法教义建构的薄弱。预防性立法仍处在局部领域，并未全面“入侵”传统刑法体系，由此而来的预防性刑法观并非趋于成熟和完善的刑法制度。同时，预防性立法对传统刑法学理论体系及其根基的侵蚀效应正在蔓延和扩大，但立法自身的功能短板及裹挟的不确定性“危险”也无形中扩大，单凭立法一己之力，无法消除预防性刑法观在形成与发展中的自带危险。
3．理论体系有待正本清源。预防性刑法观作为概括性的认识，其内涵和外延还有待进一步确认。应肃清预防性刑法观的正当性危机，确立新旧刑法观念的更迭规律；理性地通过立法等方式推动犯罪形态的演变与刑事政策的克制性，确保预防性刑法观不脱离科学性与正当性的轨道；刑法在积极回应社会关切和突出预防功能之际，确保刑事制裁的有效性与审慎性。
三、刑法“工具法制”与社会治理的比例供给观
（一）刑法工具观的滥觞与辨正
1．刑法工具属性的本源。任何法律都是立法者有目的制定的产物，包括刑法在内的所有法律都具有一定的工具属性。刑法的工具属性原本是对刑法作为社会控制手段这一基本特征与功能安排的客观描述。不过，作为社会控制工具的刑法，工具属性仍是一个危险的身份。在风险社会，刑法保卫社会的功能被提到更高的位置，对自由价值的潜在威胁越发膨胀。刑法工具化的危险极易被人为放大，刑法的极端工具化倾向更令法治国家尤为忌惮。
2．刑法极端工具化的法治隐患与消弭。刑法立法的活跃性以及预防性动向，并非一种“新刑法工具主义”取向。应警惕脱离法治原则的刑法极端工具化倾向，主要表现为：第一，有罪必罚观念。第二，单向入罪思维。第三，全能刑法观或刑罚万能主义。第四，刑法家长主义的助长。第五，“象征性立法”的无限膨胀。脱离法治原则的刑法极端工具化，可能陷入无休止的“有罪必罚”思维；可能压制出罪机制的启用，制造先入为主的“有罪思维”；刑法可能一家独大；不排除过度削弱个人自由行使，等等。刑法的工具主义观念或工具法制属性是自然形成的，关键是合理排除刑法的自带危险，并控制在法治的“底线”范围内。
（二）摄入比例原则与工具理性的坚守
1．控制风险是刑法任务更迭与功能嬗变的使然。风险社会作为全新的语境，对刑法理论根基的影响与挑战已是客观事实，而且，刑法体系呈现出相应的变化，主要包括：第一，刑法功能的发展性。刑法通过控制风险和不确定性更可以实现社会有机体的团结与政治认同，赋予刑法更强烈和鲜明的时代功能角色，促使刑法朝着更理性、更积极的功能化方向蜕变。第二，刑法社会化。刑法积极防控风险社会的风险，刑法呈社会化发展动向，体现刑法理性参与社会治理的立场，盘活了刑法的保障功能，驱使刑法迈向面对未来的功能主义途径。第三，法益的抽象化、集体化。法益概念开始更多地侧重国家安全、公共利益、公共安全秩序等集体性法益的保护。
2．预防性理念的输入应契合比例化与正当性。应寻求比例原则的协作，共同强化对刑罚权的合理约束。刑法的比例性思维以公法上的比例原则为基础，遵循比例原则的四大基本准则，对刑法目的与刑罚手段之间的关系进行正当性、必要性、合法性、有效性的多层次审查，确保行使公权力的目的正当性与实现方法的正当合理性。当前，最务实的做法是首先坚持立法的科学性，牵制司法适用的功能异化倾向。
四、经济社会进化与犯罪交替的刑事政策协同观
（一）犯罪结构裂变与刑法规范的自然呼应
1．犯罪现象的“生成代谢”规律。在风险社会与网络社会的交织下，犯罪现象的结构变化集中表现为法定犯的增量态势，兴起中的法定犯时代正在成为当前各国刑法共同面临的挑战与机遇，习以为常的自然犯主导时代正在旁落。法定犯的扩充及其在当代社会的迅猛增长，充分暗示了犯罪结构更迭的活性化规律，也决定刑法规范的同步更新趋势。
2．犯罪的活性更迭与犯罪化的立法常态。立法者为了保障社会秩序与安全价值，破解刑法规范的制度供给不足问题，客观上造就刑事立法的活跃状态与刑法体系的深层次嬗变。立法的适度活性化特征，也催生出当代刑法中的法定犯时代的到来。当代刑法学负有首先通过立法完成犯罪现象的结构更迭任务，通过法定犯的法治方式予以固化。在立法层面，需要采取犯罪化的方式，实现刑法规范体系的不断完善，也必然直接或间接导致非犯罪化的整体结构发生同步的变动。
（二）刑法治理与刑事政策的理性协同
1．社会治理“过度刑法化”担忧的误区与匡正。当代刑法积极回应并参与社会转型的犯罪治理，是刑法作为社会控制手段的天性使然，应与社会治理的“过度刑法化”加以区分。单纯基于刑罚权启用的谦抑性、刑法功能的局限性等担忧，一律将刑法摆在“事后保障法”位置并不妥当。“事后保障法”的实质，应当是强调刑事制裁的严厉性决定了刑罚权的慎重启动，但并不禁止刑法基于保障功能与保护功能而理性参与社会治理，更不意味着刑法只能“事后应对”，刑法适时主动应对风险是非常必要的转变。
2．刑事政策刑法化的法治“藩篱”。刑法理性参与社会治理，单纯依靠文本意义上的规范刑法无法实现，需要通过“政策”边界这一屏障，将刑法功能与国家治理进行有效的区分。应当防止刑事政策强势“替代”刑法的本体地位。当前，最迫切的是树立刑法局限性与刑法功能发展性的并重思维，确保由事实、价值到规范的转换经得起立法科学性、处罚正当性与制裁有效性的反复检验。此外，刑法在回应社会需要和参与社会治理时，应秉持人权保障原则，防止侵犯人权自由。
五、当代谦抑精神的内涵廓清与刑罚有效的积极预防观
（一）当代刑法谦抑精神的应然面孔
1．刑法谦抑精神的本体考察。从刑法谦抑精神的起源、发展、理论基础、基本主张、实现方式等内容看，其核心旨趣是克制刑罚权的滥用；或强调刑罚的有效性，刑罚权的配置与启用应当遵循慎用性。我国传统刑法理论在讨论刑法的法律性质时，一般也将刑法视为其他部门法的保障法，刑法具有“事后法”或“保障法”的特定属性。这与域外刑法中的谦抑精神可谓不谋而合。只有澄清刑法之于保障法、当代刑法之于谦抑精神的真实内涵与发展需要等基本问题，才能看清预防性刑法观是否与前者是对立及其在当代刑法中存在的合理性。
2．谦抑精神与预防性观念的冲突和暗含。追本溯源地看，刑法谦抑性精神的核心依据是主张刑罚的有效性以及刑法的局限性，进而强调刑罚权发动的慎重性与正当性，并非一味反对必要的犯罪化与刑罚化，也并不本质上排斥刑法参与社会治理，当然也不否定刑法扮演社会变迁与发展中的“工具法制”角色。因而，现代刑法对谦抑性的认同也应基于刑法局限性这一客观事实。实际上，预防性刑法观作为一种发展趋势，也必然以刑法局限性作为基本前提，倡导必要的面向未来的积极介入思维。基于此，谦抑主义与当前立法形成的预防性刑法观之间并非真正“水火不容”。
（二）转向“必要处罚”与积极预防思维的松绑
1．必要处罚理念及其逻辑证成。随着社会需要与社会形态的高速变化，单纯主观上控制刑法介入或刑罚处罚范围已经不合时宜。刑罚处罚范围是动态与具体的，基于谦抑精神主张，概括性地限制静态的处罚范围不现实、也难以完成。预防性刑法观是当代刑法基于时代需要而主动求变之举，以“刑罚有效性”作为基准，一般性与动态地限制刑罚权的发展方向，保持处罚范围的自然更迭。尊重谦抑性与倡导必要处罚观念并不冲突；（1）刑罚权的慎用性受到刑事政策的策动，要求应当采取必要的犯罪化，必要的犯罪化与必要的处罚都承载相同的内容，与谦抑精神无本质的功能冲突与价值对立。（2）我国犯罪圈较小、刑罚过重，犯罪圈的扩大并不必然违背谦抑性原则，而是符合我国法治现实的需要。（3）主张谦抑精神与坚决抵制犯罪化、重刑化是并行不悖的两个问题。
2．预防性刑法功能的系统达成。风险社会的到来对传统刑法体系提出诸多新要求，释放刑罚有效性命题的积极预防功能等措施更为关键。应不断优化和完善风险社会中的刑法干预机制：第一，树立刑法应当积极干预社会的治理思维，释放积极刑罚观的潜能。第二，刑法立法的科学化。第三，遵从犯罪控制与科学治理理念。第四，重视刑事诉讼的协同改革。同时，刑法理论的时代转型更不容忽视。尽管传统刑法体系仍然有效并发挥基础作用，但却面临知识结构陈旧、知识体系滞后、知识内容冲突等问题，亟待通过适度的知识转型确保刑法的时代适应性。
作者信息：陈实
一、庭审实质化的理论与改革
（一）理论话语与改革实践
概括而言，学界对“庭审实质化”主要提出了四大举措：一是完善庭前会议。二是要完善证人出庭作证规则、建立传闻证据规则。三是完善非法证据排除规则。四是健全庭审调查程序。
司法实务部门则将“庭审实质化”作为推进“以审判为中心”诉讼制度改革的重要抓手，并提出要“强化庭审中心意识”，以及实现“四个在法庭”。最高人民法院于2016年还研究制定了深化庭审实质化改革的“三项规程”，并开展了庭审实质化试点改革。
（二）理论盲点与改革局限
一是系统性思维不足。庭审实质化的理论研讨总体上仍局限于若干具体制度和程序之中，以至于分析理路似乎变成了这些制度和程序本身的构建完善，而庭审如何实质化却语焉不详。这种针对庭审形式化表现的局部诊断，以及对若干程序和制度“以点带面”的研讨，缺乏系统性的思维关照，使庭审实质化的研究流于零散。
二是历时性视角缺乏。当前关于庭审实质化改革的研讨表现为一种共时性视角，似乎只要构建完善了若干程序和制度，刑事庭审实质化既能大功告成。其缺陷在于只瞄准终局意义上的制度构建目标，却忽视了改革进程中的制度变迁的复杂过程。缺乏历时性视角，改革的节奏和过程，程序规则生成变化的次序和阶段，新旧制度之间的碰撞摩擦和此消彼长的关系等，均无法予以关照。
二是改革成效的局限。以“三项规程”为核心的试点改革总体上仍属于庭审技术层面的改革，并不足以实现庭审实质化。因此，不应对改革成效做过分夸大和过高期待。另外，试点改革本身亦具有鲜明的暂时性、局部性和测试性特征，小规模的制度运行以及示范性庭审，可以举全局之力予以推行，如果放大到全国，其成效能否维持，仍未可知。
推进庭审实质化并非是局部的技术性改良，而是关于刑事审判制度转型的系统性工程。仅以若干制度、程序为聚焦和抓手，也许可以缓解庭审形式化局部痹症，但不能解决根本问题。必须从刑事审判基本原理和规律入手，对实质化庭审的适用维度和运行机制予以系统审视，结合审判方式改革，将一揽子问题作整体考虑和推进。
二、庭审实质化的推进维度
庭审实质化改革首先需要考虑的前提性问题就是推进维度的确定，应当在三个维度上予以考虑。
（一）庭审实质化的案件类型维度
从司法效益的意义上说，实质化庭审虽然“物美”，但也绝非“价廉”。正因为此，各国采取普通程序对案件进行“实质化”审理的案件只占极小比利。推进庭审实质化，则意味着庭审耗时会大大增加，相应的司法资源耗费也将呈几何倍数增长。从我国现有司法资源和条件看，庭审实质化不可能大规模全面适用。尤其在改革初始阶段，必须合理框定实质化庭审的范围，以避免起步受挫。从刑事审判的基本规律和我国刑事司法实践出发，应考虑至少从被告人不认罪和重罪案件两个方面对庭审实质化的案件类型维度予以适当框定。
另外，从长远看，适用普通程序开庭审的案件都应该实现实质化庭审。因此，为了给庭审实质化奠定基础和创造条件，还要进一步加快推进认罪认罚从宽制度以及刑事速裁程序等繁简程序分流制度的协同改革。总体上，使用普通程序实质化审理的案件适用比例应控制在刑事案件总量的5%—10%。
（二）庭审实质化的审理层级维度
在我国二审终审的审级制度之下，上诉审是否也需要实质化以及需要怎样的实质化也是必须考虑的问题。我国的审级制度呈“圆柱”结构，形成原因在于一审程序未发挥“彻底的事实审”作用，可能存在误判和错判的风险，导致上诉审必须承担事实发现和纠错的功能。从长远看，上诉审的审级功能将从现在的事实纠错逐步转向有限制的事实审以及程序救济。但在改革目标尚未达成之前，二审程序仍有必要担负起事实纠错的功能，仍有必要同步推进实质化审理，以弥补一审程序实质化审理的缺陷。
目前二审审理原则仍是“全面审查”，二审几乎完全成为了一审的复审。实际上，作为上诉审程序，应当与一审有所区别。二审程序实质化并不意味着，事实上也不需要对所有开庭审理的案件都要进行全方位审查。因此，首先应当对二审审理原则进行限定，可以考虑确立“有限全面审查”原则。其次，可以实行简化审，庭审的简化与庭审的实质化二者并不冲突。
（三）庭审实质化的审理内容维度
刑事责任认定包括定罪和量刑两个部分，并且二审上诉理由中近一半是针对一审的量刑部分。因此一审中量刑部分的实质化审理很有必要。在以定罪问题为中心的审判方式下，量刑部分的庭审形式化更为严重。2009年进行的具有“实质化审理”意义的相对独立的量刑程序试点改革改革成果并未被新刑诉法吸收，另外并同时暴露出新的问题。继续完善量刑程序，实现量刑的实质化审理，事关庭审实质化改革的程度和效果。
我国量刑程序在性质上属于“审理程序”，不能将其悬于庭审之外成为单独的程序。量刑实质化的基本方向是理顺定罪与科刑的逻辑顺序，将定罪审理和量刑审理做进一步隔离。另外，除了庭审中的表现以外，量刑虚化还存在其它的虚化表现，即量刑被侦查绑架，比照侦查羁押期限量刑。对此，在庭审实质化的范畴内难以根本缓解，而是要在“审判中心主义”的框架内，从扭转“侦查中心主义”的角度，转变侦查模式和规范侦查行为，降低审前羁押率和羁押期限，强化羁押必要性审查等方面去解决。
三、庭审实质化的机制展开
庭审实质化还须结合审判基本原理和规律予以审视。从刑事审判基本原理出发，庭审活动包括了三个基本机制。
（一）重塑庭审事实发现机制
刑事庭审形式化主要是法庭审理并未发挥查明和认定事实的作用，沦为了侦查结论的“转换器”。这存在诸多原因，如“侦查中心主义”的诉讼格局对审判形成了主导。此外，庭审中的事实查明机制不健全，也是重要原因。
法庭审理中必须有供裁判者探明案件事实的有效机制。这要求庭审中有足够的证据信息供给，以及庭审中有对证据进行详尽展示和有效调查的方式，以使裁判者通过证据评价和思维重构最终完成对案件事实的确认。我国刑事庭审中的证据材料基本上是控方的单方供给，辩方的调查取证和庭审举证能力严重不足。其次，我国刑事庭审中的证据调查机制也趋于失灵，控辨双方缺乏有效对抗。加之法官的庭外调查权长期处于搁置状态，无法形成补充调查。占据庭审的证据主要是控方证据，法官对证据和事实的认知几乎无法摆脱控方构筑的指控证据体系。
（二）构建裁判心证约束机制
庭前准备程序和正式庭审程序的理顺，是指理顺庭前会议程序与庭审程序的关系，主要是涉及庭前会议程序功能的正常发挥。庭前会议自运行以来却出现了两端现象：一方面是庭前会议事项范围不清，内容和效力不明，导致适用率较低，庭审清障的程序功能不仅未能发挥，还易使审判人员产生心证预断。另一方面是近期以来出现的，庭前会议处理事项范围溢出程序事项之外，扩大至实体审查处理，甚至取代了正式庭审。因此，必须进一步理顺庭前和庭审两者之间的关系，将裁判心证约束于庭审之中，包括严格规范庭前会议的事项，将庭前会议主持人与庭审法官分离，以及赋予庭前会议安排和处理效力。
（三）规范案件裁断审决机制
庭审后的合议决策，是指合议庭庭审结束后退庭评议的决策过程。法院长期实行案件承办制，合议庭“合而不议”“形合实独”是庭审形式化的重要表现。2014年，最高院提出“探索建立主审法官办案责任制”，将“案件承办制”改为了“主审法官制”，强化了主审法官和合议庭的审判意识和责任，部分缓解了合议庭以外的院庭行政干涉，但却并未深层触及合议庭内部合议虚化的问题。因此，应当进一步强化合议庭内部的合议责任，弱化主审法官的主导色彩，促进合议决策的实质化。
合议庭外的法院内部案管决策，是指法院对案件决策所采取的内部行政化管理方式，诸如案件汇报请示，院庭长审批和审委会讨论等。司法责任制改革推进以来，如裁判文书“审签制”改为了“签署制”，合议庭获得了较大的审判自治权。但要谨防被改革对象可能以某些变相方式卷土重来，阻碍改革进程。另外老生常谈的审委会的问题也是司法责任制改革中较为薄弱的一环。必须清理并限缩审委会讨论决定的案件范围，进一步还权合议庭，严格禁止审委会“揽案扩权”。
作者信息：庄加园
引言
我国主流学说认为，物权法奉行“登记或交付”为主的生效要件，辅之以登记对抗要件（如《物权法》第24条、第188条规定的特殊动产物权变动）。但学界就《物权法》第24条的物权变动模式理解存有分歧，主要观点有合意说和交付说。相伴而来的问题还有是否需引入“不完全物权”概念？此外，虽然多数观点认为登记对抗主义旨在保护交易安全，但登记对抗主义与善意取得究竟是何种关系却依然未在学理上得到澄清。有鉴于此，本文尝试基于我国的物债两分体系展开讨论，希望将上述登记对抗要件融入本国法体系，以期减少法律适用的矛盾与混乱。
一、登记对抗要件的疑问与探源——以法国法为中心
较有说服力的观点认为，《物权法》第24条在内容上受到了日本法的影响。因此，论者常以日本法的登记对抗要件作为解释范本，于是日本的“不完全物权说”也随之引入中国学界。登记对抗要件的解释之所以存在着无数的学说纷争，在很大程度上是因为日本民法典在继受法国法时，并未对该制度进行通盘考虑。如果我们要厘清对抗主义的历史流变，与其在日本文献的沼泽中苦苦挣扎，不如直接进入登记对抗主义的发源地法国法探究立法目的。
（一）动产所有权移转
在“一物二卖”的情形下，基于《法国民法典》第1198条第1款（原第1141条），先取得占有者为先，即便其取得权利在后，只要其为善意即可处于优先地位。具体言之，若出卖人未向第一买受人交付标的物，而与第二买受人订立买卖合同并完成交付，善意的第二买受人就能取得所有权，并使得第一买受人的所有权消灭。若同一标的物被连续出卖，即便让与人缺少正当权源，根据《法国民法典》第2276条（原第2279条），占有相当于正当权源（或“所有权证书”）规则也能使得善意受让人获得所有权。只要受让人符合《法国民法典》第2276条的构成要件，他的取得即是原始取得，而且是无负担地获得所有权。
（二）不动产所有权移转
法国法的不动产物权变动因合意而生效，但若物权变动未经公示（登记或公告），则仅在当事人之间发生效力，对当事人之外的第三人几无任何对抗效力。法国理论界将不动产买卖合同的效力解释为两个阶段，第一阶段买卖合同作为预约订立，第二阶段（交易）登记引起最终所有权的移转。未登记的买受人名为所有权人，实际上其权利受到极大限制——他作为所有权人甚至不能对抗出卖人的执行债权人。同理，在买卖合同订立后、交易公示之前，若出卖人破产，作为名义所有权人的买受人也不能行使取回权。
考虑到所有权的效力通常包括无限追及力、处分保护及对抗强制执行与破产程序的效力，尤其最后一个对抗效力在很大程度上检验了所有权的对世性，法国不动产买受人在登记前所享有的所有权颇有名不副实之嫌。
二、登记对抗主义与善意取得之取舍
（一）登记对抗要件的独立性质疑
早有学者指出，《物权法》第24条没有正面规定机动车物权变动的构成要件，属于不完全法条，需要结合有关条文加以解释。根据体系解释，该条的物权变动仍属基于法律行为的动产物权变动，如无特殊原因，自当适用第23条的一般规则：动产物权自交付时发生移转。特殊动产所有权的变动也应适用交付原则。
所谓特殊动产的登记对抗要件只是不动产登记对抗主义（如《日本民法典》第177条、《意大利民法典》第2644条）的附属规则。也就是说，作为动产的机动车、船舶、飞机准用不动产物权变动的交易安全保护规则（“准不动产”），其他动产则仍适用占有保护的规则。
由于我国不动产物权变动采取登记生效要件，动产物权变动要求交付为要件，无论现行法引入合意主义的动产（合意＋交付对抗要件）或不动产物权变动规则（合意＋生效要件），都会遭遇合意不能引起物权变动的障碍。若发生无权处分，《物权法》第106条要求转让物需要登记的应当办理登记，不需要登记的已经交付给受让人。由此，特殊动产的对抗要件又转而采用不动产善意取得的登记要件。一方面，我国主流学说要求特殊动产的物权变动以交付为要件；另一方面又将登记作为对抗要件，发挥保护交易安全的作用。其实，这样的物权变动方式是不同于合意原则与交付原则的第三种方式：“交付＋登记对抗”。一旦发生出让人无权处分，这一模式便会与动产善意取得规则发生功能的重叠（其表现为法律适用的冲突），导致二重让与中“登记”与“交付”何者优先的冲突。
（二）不完全所有权与物债两分体系
有观点认为，受让人在交付之前被认为只享有部分所有权的权能，出让人则在交付之前仍保有处分权能。虽然在动产领域，其双重买卖规则被解释为善意取得的具体表现形式，但由于动产的最终归属得以决定，不完全物权的假设并无特殊需要。而不动产交易依然仅凭合意便引起所有权移转，善意受让人无法凭借占有获得保护，只能转而求助不动产登记。但这样却导致未登记的买受人仅有不完整的所有权，其权利并不具有物权的对世性特征。
登记对抗主义的症结之一在于，现行法并未提供登记对抗范围的依据。换言之，未经登记而转移所有权的特殊动产能否对抗一般债权人、执行债权人、破产管理人等，无法从我国现行法之中推导而出。因为现行法以物债两分的权利体系为基础，前者赋予绝对效力，后者只具有相对效力，由此，所有权归属才是对抗第三人范围的关键。因此，“相对所有权”或“不完全所有权”至多只是描述性说法，而非精确的概念分析工具，在物债两分的权利变动体系中应予废弃。
（三）善意取得与对抗主义的比较
无论是登记对抗主义，还是交付对抗主义，都以意思主义的物权变动模式作为基础。由于当事人仅凭合意便引起所有权移转，出让人尽管失去所有权却仍占有标的物，由此仍可在事实上处分，给交易（尤其是价值重大的不动产交易）安全带来很大隐患。由此观之，采用登记对抗要件的国家在有权处分的情况下采用合意原则以实现交易便捷，在无权处分的情况下借助于登记对抗要件以保护交易安全。
相较于合意原则下的对抗主义模式，我国现行法的善意取得制度不仅在逻辑上更为通畅，而且在交易安全的保护范围上远胜于对抗主义。法国不动产买卖的登记对抗要件仅能解决一物二卖中的权利保护问题，但对于前手权利瑕疵的问题却爱莫能助。当誊记册所包含的内容不准确时，由于缺少类似善意取得的保护，受让人处于无保护的境地。
三、善意取得的基础规则建构
既然《物权法》第24条在我国法律体系内与善意取得制度发生功能上的重叠，那就意味着第三人的对抗范围完全可在现行法内获得解决。特殊动产所有权的得丧变更适用物权法的一般规则，以现实交付为主，观念交付为辅。第三人的对抗范围主要集中于特殊动产的多重处分情形。当发生无权处分时，第三人主观上的善意如何认定，尤其是特殊动产的登记究竟在善意取得中发挥何种作用，应是考察的重点。
（一）登记的作用
我国的本土实践一般也认为，特殊动产的所有权登记仅具有行政管理目的，与私法上的权利变动没有直接关联。由于《物权法》第24条只是不完全法条，在出让人无权处分时，特殊动产的善意取得应适用一般动产物权变动的构成要件。具体言之，第24条仅是《物权法》第106条善意取得的一种表述方式，登记并非生效要件，只是影响着受让人善意的判断，标的物仍须被交付受让人。因此，在特殊动产未经登记的情况下，倘若第三人满足动产善意取得的要件，他就能取得所有权，失去所有权者自然不能对抗获得所有权的第三人。
（二）交付与登记的冲突：以《买卖合同司法解释》为例
但若买卖双方仅订立买卖合同，在未交付特殊动产之时，却提前申请所有权登记。尽管标的物并未交付，只要当事人移转所有权的合意得到肯定，占有改定的前提也得以具备，登记的买受人便基于《物权法》第27条获得所有权。所以，《买卖合同司法解释》第10条第2项并不能被解释为登记恒为优先，只是意思表示解释的推定规则。
（三）善意取得要件“交付”的多重涵义
《买卖合同司法解释》第10条第4项规定，出卖人将特殊动产交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人有权请求将该动产所有权登记在自己名下。对此，批评意见认为，登记在后的权利人是善意的，其权利仍优先于实际交付所取得的权利。
笔者认为，登记并非关键因素，发挥决定作用的仍是动产所有权移转的一般规则。在先交付后登记的情况下，第一买受人根据交付原则获得所有权。虽然第二买受人完成登记，但登记只是宣示存在转让所有权的合意，出让人还须有能力向第二买受人交付动产，才能满足善意取得的“交付”要件。假使先受让人已获直接占有，除非出让人通过其他手段（如回租）重新获得该动产，或者诱骗先受让人向后受让人交付动产，否则，交付动产的要求难以满足，善意取得也就无从发生。出让人更多地只能寄希望于观念交付以获取所有权。
登记对抗主义是采取合意原则的国家为保护交易安全所采取的措施。它适用于出让人无处分权的情形，与现行法善意取得制度的功能有所重叠，且保护范围稍逊一筹。我国动产物权变动既已采用交付原则，又有善意取得制度保护第三人，实无必要额外创设登记对抗主义的物权变动规则。更何况，“不完全所有权”学说人为地导致了所有权的权能分裂，其负面影响远大于益处。因此，《物权法》第24条应视为《物权法》第106条善意取得的具体表述，以最大限度地利用现行法规则。立法者应在将来的民法典编纂中废止《物权法》第24条。
作者信息：渠滢
一、不动产被征收人参与权的现状分析
被征收人参与权的实现需具备三个条件：一是制定法对参与权的明确规定；二是与参与权相对应的政府保障义务的履行；三是被征收人对参与权的积极行使。欲对我国被征收人参与权现状作出准确定位，应从这三个层面入手进行分析。
（一）制度缺失：被征收人参与权的规范分析
（二）轻视与敷衍：政府参与权保障义务的履行情况分析
（三）漠视与过激并存：被征收人参与权的行使现状分析
受制于观念局限和制度缺陷等多种因素，我国被征收人对参与权的行使呈现两极分化的局面：一方面，大部分公民的参与意识和法治意识仍相对缺乏，“搭便车”的心理状态依然普遍，即使是对关乎切身利益的征收行为，很多被征收人依然选择在参与的大门外徘徊不前；另一方面，少数被征收人非常态地过激行使参与权，部分被征收人选择通过抗议、示威等非制度化的参与方式来表达自身意愿，部分被征收人通过反复、多次申请信息公开的方式参与到征收中，被认为构成对权利的滥用。参与权的过激行使部分源于个体对私欲的过度追求，但根源仍在于被征收人不断增长的民主意识和参与意愿与我国尚不完善的被征收人参与制度之间的矛盾。
二、不动产被征收人参与权的价值定位
被征收人参与权的价值应包含两个方面：一是使被征收人的合法权利得到保护；二是推动征收顺利进行，实现其所欲追求之公共利益。但上述两种价值在实现路径上存在冲突，应当从宏观上的价值平衡和微观上的成本效益入手，寻求征收程序中公平与效率之争的答案。
（一）价值平衡
从价值位阶的角度分析，尽管公平和效率都是法所追求实现的价值，当二者发生冲突时，公平仍应优位于效率。在征收领域，价值的判断显然没有那么简单：首先，征收程序作为一种行政程序，其中的效率价值不同于司法程序中的效率价值；其次，不动产征收的实施效率实质上是某项公益性项目的实现效率，因此不能将其完全置于公平之后。当然，当公平与效率发生无法调和的矛盾时，效率的实现绝不能以公平的牺牲为代价，这是现代法治理念的要求。因此，在征收程序设计中，公平依然是应当被优先考虑的价值，但亦需同时思考：如何让通往公平的路变得更短？当为公平而不得不牺牲效率时，那条不可逾越的底线又在何处？为了得到这些问题的答案，就必须在征收程序设计中进行成本效益分析。
（二）成本效益分析
在对不动产征收程序的成本效益分析过程中，以下几种因素需要被充分考虑：第一，征收以公权力强制获取被征收人的不动产所有权，使私人财产权归于消灭，带有强烈侵益性色彩，同时征收行为往往相对人数量众多，因此征收程序理应比一般行政程序更为严格；第二，征收权滥用可能导致公民权利遭受侵害、官员腐败、群体性事件暴发、政府信任受损等多种风险，因此在征收中应充分考虑对权力的约束和监督机制；第三，增加参与程序可能加重行政成本，造成建设项目迟延，若参与程序的设计不够科学严谨，还可能带来过度参与的问题；第四，增加参与程序可能带来效益，参与程序能够增加决策的正当性和执行力，并有助于促成共识的达成，减少矛盾的产生，降低复议和诉讼成本。
在通过价值平衡和成本效益分析进行综合考量后，笔者的结论是：相较于其他类型行政程序，征收程序的透明度和参与度应当更高，并达到以下要求：第一，被征收人的意见能够得到充分表达；第二，被征收人的合理意见能够为征收人接受和采纳，特别是应当体现在补偿和安置方案中；第三，被征收人应当拥有一定限度内的否决权；第四，被征收人的参与权应当有一贯性。
三、不动产被征收人参与权实现机制重构
（一）合意式参与：征前协购程序的设置
（二）协商式参与：征收决定阶段被征收人参与权实现机制的重构
征收决定一旦作出，将会产生使被征收人丧失原有不动产物权的法律效果。但是，我国目前征收制度中所规定的大部分参与程序均被安排在征收实施阶段，征收决定阶段参与权的缺失很可能使被征收人在未能充分表达意见的情况下丧失财产权，即使依然占有该不动产，但在法律上已经成为无权占有人。因此，有必要使被征收人在征收决定阶段享有实质上的参与权，对征收行为是否符合“公共利益”要件进行审查，并就征收补偿的方式、数额以及安置条件等与政府进行充分协商。同时，参与的对象不应仅限于不动产所有权人，还应当包括用益物权人、抵押权人等各类型被征收人。
基于越南模式中被征收人的参与深度和越南在土地、司法制度上与我国所具有的相似性等原因，我国目前可以考虑借鉴越南模式，在不动产征收决定阶段设立专项征收与补偿委员会，该委员会由征收管理部门的代表、申请征收的建设单位代表以及被征收人代表共同组成，其中征收管理部门的代表占60%，申请征收的建设单位代表占10%，被征收人代表占30%。委员会成立后，应当对以下几个核心问题进行协商和表决：一是该征收究竟是否为了公共利益，也就是对征收行为的合目的性审查；二是实施征收的必要性，即依据比例原则对征收所欲实现之公共利益以及征收成本之间进行衡量；三是征收补偿、安置的标准和具体的补偿方案。
（三）监督式参与：征收实施阶段被征收人参与权实现机制的重构
作者信息：曾赟
根据十八届四中全会精神和《意见》要求，保障无罪的人不受刑事追究和做到案件事实清楚及证据确实、充分被置于刑事诉讼活动的首要地位。那么侦查机关在侦办故意杀人案件中如何做到既能及时侦破案件，以防止系列杀手再次作案，又能准确侦破案件，以保障无罪的人不受刑事追究、防止冤假错案呢？通过对现有冤假错案的简单分析，我们可以发现一些冤假错案中的杀人真凶后来往往被证实为系列杀人凶犯。对于任一已发生的故意杀人案件，准确分析和判别该案是否属于系列杀人犯罪可谓及时、准确侦破案件和确保司法公正、防止冤假错案的基础和前提。由是观之，科学创建系列杀人犯罪侦查分析模型无疑具有重要的实践意义。当然，本研究对于维护社会公共安全和防止类似人间悲剧重演来说亦具有重要的社会意义。
二、分类模型的创建及检验
如果假设181件单独个体多重杀人案例相互之间存在着程度不同的相似性（亲疏关系），那么依据可以度量案例之间相似性的统计量，就可以把相似程度较大的案例聚合为一类，把另外一些相似程度较大的案例聚合为另一类。显然，案例之间的这种“亲疏程度”是重要的，因为它直接影响最终聚类结果。本研究中我们采用K均值聚类方法对181件多重杀人案例进行分类。K均值聚类方法采用欧式距离作为相似性测度的统计量，认为两个案例之间的距离越近，相互之间的相似度就越大。在样本容量较大时，研究者需要选择一批凝聚点或给出一个初始分类，让案例按照最短距离原则向凝聚点凝聚。向凝聚点凝聚的过程就是一个不断修改凝聚点或进行迭代的过程，这一过程将一直持续至分类比较合理或迭代稳定为止。
根据系列杀人犯罪分类模型的分类结果，181件多重杀人案例中有72件被判定为系列杀人，109件被判定为特大杀人犯罪。依据系列杀人和特大杀人犯罪概念，181件多重杀人案例中有69件为系列杀人，112件为特大杀人犯罪。为便于区分，将基于分类模型所得分类称为统计分类，将基于概念界定所作分类称为概念分类。为检验系列杀人犯罪分类模型的准确性，采用交叉列表分析法进行检验。通过交叉列表，得到概念分类与统计分类交叉列表（表3）。根据表3，统计分类中被确定为系列杀人犯罪的72件案例中有66件被概念分类定义为系列杀人犯罪。质言之，被分类模型预测为系列杀人犯罪的72件案例中有66件被准确预测，因此系列杀人犯罪分类模型的预测准确率为95.7%。统计分类中被确定为特大杀人的109件案例中有3件被概念分类定义为系列杀人犯罪。质言之，被分类模型预测为特大杀人的109件案例中有3件案例被预测错误，因此系列杀人犯罪分类模型的预测错误率为4.3%。
三、回归模型的创建及检验
依据系列杀人犯罪分类模型所得分类结果，将是否为系列杀人犯罪作为因变量，8个主范畴名下的各二值变量作为自变量，利用spss18.0统计软件，采用方差分析方法，创建8个方差分析模型。在此基础上，从中分别提取p<0.05的变量作为创建系列杀人犯罪回归模型的测量指标。通过方差分析，从8个主范畴方差分析模型中初步提取了12项因素作为系列杀人犯罪回归模型的测量指标，具体包括：（1）犯罪地是否偏僻（x1）；（2）是否未携带凶器作案（x2）；（3）尸体是否不在犯罪现场（x3）；（4）是否采用绞杀、扼杀方法（x4）；（5）是否侮辱、摧残尸体（x5）；（6）是否有强奸行为（x6）；（7）是否有抢劫行为（x7）；（8）是否为追求刺激型（x8）；（9）是否为追求利益型（x”9）；（10）是否为权力和控制型（x10）；（11）被害人是否属于易遭受攻击群体（x11）；（12）是否有犯罪前科（x12）。
将基于系列杀人概念所得的概念分类——是否为系列杀人作为因变量，将x1、x2、x3、x4、x5、x6、x7、x10、x11、x12等10项测量指标作为自变量，通过二元逻辑回归分析，采用逐步向前进入法（似然比），运用spss18.0，创建系列杀人犯罪回归模型。所谓逐步向前进入法是指在每次引入一个新变量时对先前引入方程的老变量逐个进行检验，将对因变量不具有显著影响的变量从中剔除，直至没有剔除的变量方再引入新的变量。通过逐步向前回归，模型中仅保留了4项对因变量具有显著影响的自变量指标，具体包括：犯罪地是否偏僻（x1，P＝0.000）、尸体是否不在犯罪现场（x3，P＝0.001）、是否有抢劫行为（x7，P＝0.005）、是否有犯罪前科（x12，P＝0.000）。根据回归模型结果（表5），可得系列杀人犯罪回归方程：y1＝－5.454＋4.608*x1＋3.669*x3＋5.583*x7＋2.686*x12。经检验：模型的－2倍对数似然值为50.651，说明模型具有统计学意义；模型的NagelkerkeR2为0.884，说明模型的拟合效果极佳。
根据系列杀人犯罪二元逻辑回归方程（y2），可以计算出某一故意杀人犯罪为系列杀人的概率，概率公式为：P＝ez/1＋ez（z＝－4.683＋3.974*x1＋3.014*x3＋2.762*x4＋5.650*x7）。以聂树斌案（王书金案）为例，根据案发现场，可作如下认定：犯罪地偏僻（x1）；被害人尸体被发现在犯罪现场（x3）；凶犯采用布条绞杀方法致被害人死亡（x4）。因为被害人所穿连衣裙不在案发现场（根据王书金的供述，在当时他想要把连衣裙拿回家给他的妻子穿，后担心被侦查机关发现，故又将连衣裙就地埋藏），故可认定凶犯有抢劫行为（x7）；也可以认定为没有抢劫行为，因为当时的侦办干警可能并未想到这一细节。根据计算，如果认定凶犯除故意杀人外还有抢劫行为，则该案被判定为系列杀人犯罪的概率值约为0.999；如果认定凶犯没有抢劫行为，则被判定为系列杀人犯罪的概率约为0.886。根据任一计算结果，王书金案（聂树斌案）被判定为系列杀人案无疑。对甘肃白银高承勇第一起犯罪案件，根据案发现场，可作如下认定：犯罪地（在被害人家）偏僻；被害人尸体在犯罪现场；采用锐器刺戳；现场有侵财迹象。根据计算：该案为系列杀人的概率值约为0.997。根据计算结果，甘肃白银案被判定为系列杀人犯罪。
根据概率公式P＝ez/1＋ez（z＝－4.683＋3.974*x1＋3.014*x3＋2.762*x4＋5.650*x7），分别计算出基于概念分类所得69件系列杀人案件的概率值。通过计算，69件系列杀人案件的概率值分布为：①有3件<0.5；②有23件<0.95，但>0.5；③有43件>0.95。一般认为，概率值大于0.5时，被认为某事很可能发生。基此，根据系列杀人犯罪回归模型计算结果，有3件预测错误，有66件预测准确，模型预测的准确率约为95.7%。当然，我们还可以采用交叉列表方法来检验模型的准确性。根据交叉列表分析，181件多重杀人案例中有69件为系列杀人、112件为特大杀人。69件系列杀人案件被模型准确预测为系列杀人犯罪的有66件，错误预测为特大杀人犯罪的有3件，模型预测准确率为95.7%；模型的总体预测准确率为95%。112件特大杀人案例被模型准确预测为特大杀人犯罪有106件，错误预测为系列杀人犯罪有6件，模型预测准确率为94.6%。
作者信息：熊樟林
一、行政权力挂起：权力清单制度的优化师
行政机关为什么要将其一直“眷恋”的行政权力“挂起”而不用呢？这实际上和时下正在实施的权力清单制度存有密切关联。按照中央的要求，蕴含在权力清单制度中的监督逻辑是：行政机关事先必须以权力清单的方式，将可以使用的权力公布于众，只有清单中的权力才是“合法正当”的，才能加以使用，而清单之外的权力则是“非法”的。
因此，为了“应付”、或者说为了规避清单制度可能带来的麻烦，减少其在行政效率上造成的消极影响，地方政府首先想到的办法，是尽可能地将所享有行政权力都列入权力清单之中，最大程度地将权力“上榜”。这其中，非但包括正在频繁使用的行政权力，也包括过去曾经大量使用但现阶段使用较少、以及一直都未使用但将来可能会启用的处于不同状态之下的各类行政权力。因此，将不同状态下的所有行政权力都列入清单，只要它们仍然是合法的，便没有什么不当之处。
很显然，按照这个逻辑，“简政放权”单单依靠权力清单制度是无法实现的。在行政权力的组织上，它需要一个更为明确的优化方案，而这便是行政权力“挂起”制度。行政权力挂起是建立在权力清单制度之上的，它既可以被算作是权力清单的附属品，同时也可以说是权力清单制度的优化师。
从对地方实践的观察来看，将行政权力挂起，就是为了规避行政机关在执行权力清单制度上可能会采行的上述规避之策。实践中，一旦行政权力挂起制度得以配套，权力清单制度的含义便演变为：行政机关在权力清单中只需公布经常使用的各项行政权力，而对于经常不使用的权力，则可以不列入清单之中，而将其挂起，使其处于冻结状态。当然，如若需要，亦可申请解挂。这一方面既可以达到权力清单制度意欲实现的简政放权之效果，同时另一方面，也可以打消行政机关的丧权之忧。
二、行权力挂起的运行逻辑
（一）行政权力挂起的选择标准
（二）行政权力挂起的决定权限
对此，现行立法主要有以下四种做法：（1）不加以限制。在部分权力清单实施意见中，我们虽然也能读到类似与权力挂起的权力冻结制度，但是，决策者显然并没有虑及决策权问题，相应文本对此也只字未提，我们也没有查阅到具体的操作办法；（2）政府或政府部门首脑。基于我国各级人民政府实行的是行政首长负责制，因此，从政治常识上来说，行政权力挂起亦应遵循首长负责制基本原理，必须将大权交由政府首脑行使；（3）政府法制部门。在一些对法制工作较为重视的地区，立法者往往会将权力挂起的决定权限交由政府法制部门审核确定，具体是指设立于人民政府内部的法制部门4）行政权力的设定机关。还有一些地方政府会将大权交由被挂起的行政权力的设定机关亲自“操刀”。相对而言，这类方法更为原则，但基于它可能会跳脱各地法制办经常采用合法性审查程序，因此现行文本并不多见。
（三）行政权力挂起的效力状态
行政权力挂起所安排的效力状态，就是“暂时不再使用”。对此，需从以下方面理解：（1）尽管被挂起的行政权力“在实际工作中不再行使”，但这并不意味着此类行政权力是非法的，恰恰相反，它实际上仍然是合法的；（2）地方文本中所提出的诸如“权力暂停状态”之类的对行政权力合法性效力内容的压缩，只是差别性地从政治评价上强加的，本身并不能阻止法律评价上的合法性结论，至少从行政法组织法上来说，这一点是确信无疑的；（3）挂起制度对行政权力效力内容的压缩或冻结，只能单向性对行政机关自身生效，并不能扩及到行政相对人；（4）因为“权力暂停状态”只是政治评价，被挂起的行政权力仍然是合法的，因此几乎在所有的权力挂起制度中都会设定相应的解挂程序。
三、行政权力挂起的制度风险
（一）行政权力挂起与权力清单制度
行政权力挂起是作为权力清单的配套制度而创设的。权力清单制度要求，只有在清单上公布的行政权力才能够加以使用。因此，行政机关基于“丧权”之忧，往往会将所有行政权力都公布于清单之上，但这与“简政放权”的政治目标相去甚远。因此，为了避免此类只能在“是”与“非”之间做单项选择的缺陷，地方政府便创设了权力挂起制度，添加了一个中间的权力暂停状态，从而起到了一定的缓冲作用。但是，实践中，大量被收编至“可被挂起”范围内的行政权力，在效力上只是“权力暂停状态”，而非权力的清理或取消。而且，按照地方立法文本的规定，被挂起的行政权力在条件成熟的情况下，仍然可以复活，这一程序往往被称之为“解挂”。很显然，这与权力清单的制度初衷是相违背的，其只是地方政府应付权力清单制度的便宜之举，并不会产生组织法上的直接效果，权力清单制度价值也会因此而大打折扣。
（二）行政权力挂起与职权法定原则
（三）行政权力挂起与行政不作为
由于一项合法的行政权力一旦被挂起，就会面临“暂时不再使用”的效力状态，而且，“权力清单是各级政府依法行政的依据，不在权力清单范围内的，不得实施”。那么，实践中可能会产生的问题是，行政机关如果真的遵循权力挂起而拒绝对某一类事项提供公共服务时，有可能需要承担行政不作为的法律责任。此正如学者所言：“对因权力清单而产生的‘越权’或‘不作为’，行政相对人有权提起行政复议或行政诉讼，但其依据应当是‘法’，而‘权力清单’则是支持其诉求的证据”。
四、行政权力挂起的制度定位与合法化设计
（一）行政自制：行政权力挂起的制度定位
（二）行政权力挂起的合法化设计
作者信息：魏晓娜
监察体制改革，无形中将检察机关推向重大改革的当口。在即将到来的新监察时代，检察机关的职权将发生重大变化，失去了职务犯罪侦查权的检察机关该如何实现其法律监督职能？处在大变革前夕的中国检察制度将何去何从？这些问题都迫切需要在理论上作出阐释与回应。
一、法律监督：一个历史遗留的难题
中国实行人民代表大会制度，形成与西方三权分立制度截然不同的一元权力架构。这种权力架构的弱点是缺乏有力的制约机制，必须在人民代表大会之下设立专司法律监督职能的机关。这种专门的法律监督职能之所以赋予检察机关，则与检察机关本身的性质有关。历史地看，检察机关本身即为制约（法官）权力、控制（警察）权力、守护法律的产物。
由于历史原因，前苏联检察制度对中国检察制度的形成产生过直接影响。苏联检察机关的性质是“法律监督机关”，支撑起这一性质的，则是两项互为表里的制度，一个是一般监督，另一个是垂直领导。然而，作为法律监督两个支点的一般监督和垂直领导制，在新中国不同历史时期的规范性文件中，则出现了不同的表述。自“五四宪法”和1954年《人民检察院组织法》始，中国的检察机关具备了“垂直领导”和“一般监督”这两项核心要素，成为实质意义上的法律监督机关。1979年《人民检察院组织法》首次明文规定检察机关的性质是国家的法律监督机关。然而，对于支撑法律监督性质的两项基本制度，1979年《人民检察院组织法》却一个废除，一个改变为“一重监督，一重领导”。
1979年《人民检察院组织法》的设计令人感到相当困惑：首先，1979年《人民检察院组织法》明确规定检察机关的性质是法律监督机关，从逻辑上讲，法律监督的外延应当与法律的外延一致，然而它却取消了一般监督，把检察职权局限于对刑事法律的实施实行监督。检察机关的职权与其法律监督的性质明显不相匹配。其次，关于检察机关的独立性，“五四宪法”和1954年《人民检察院组织法》的表述是“地方各级人民检察院独立行使职权，不受地方国家机关的干涉”，1979年《人民检察院组织法》则修改为“不受其他行政机关、团体和个人的干涉”，实际上默认了地方党委和地方国家权力机关对检察机关的干预。再次，关于领导体制的改变。1979年组织法改变了地方各级检察机关的产生方式，地方各级人民代表大会及其常委会成为主要的任免机构。这显然不利于检察机关排除地方干扰，不利于法律监督职能的实现。
可见，在如何实现法律监督这一问题上，1979年《人民检察院组织法》并未提供一个令人满意的设计方案，给当代中国检察制度留下一个历史性难题。
二、回归法律监督：寻找新的切入点
（一）检察机关职权的现实格局
关于检察机关职权的属性，可以从两个不同的层面来界定。一是从宪制层面，检察机关行使的是人民代表大会制度下的法律监督权，这里的法律监督是广义的，即检察机关的所有职权在宪制意义上均是为实现其法律监督职能而配置；二是在技术层面，检察机关的法律监督职能又可以通过更为具体化的“诉讼职权”和狭义上的“监督职权”来实现。
以1979年组织法为原点，检察机关职权随着三大诉讼法的制定、修正以及司法改革的推进不断调整：第一，检察机关在刑事案件中的诉讼职权有消有长。《刑事诉讼法》1996年、2012年两次进行修正的结果是，检察机关起诉方面的职权呈扩大之势，侦查方面的职权不断萎缩。随着国家监察体制改革的推进，隶属于检察机关的职务犯罪侦查部门转隶整合到监察委员会，检察机关的立案侦查权面临被取消的命运。第二，检察机关的监督职权在刑事诉讼中不断强化，并延伸至民事诉讼、行政诉讼。刑事诉讼中检察机关的监督职能呈强化之势。第三，检察机关法律监督职能向诉讼领域以外的行政执法、立法领域的延伸。
（二）依法治国语境下“法律监督”本义的回归
检察机关职权范围的扩大，可以放在一个更为广阔的时代背景下去理解。自中共十五大以来，依法治国成为基本的治国方略，“尊重和保障人权”被写入党的文件。此后，中共十六大、十七大和十八大的一系列正式文件开始频繁出现“依法治国”和“尊重和保障人权”的表述。1999年3月，九届全国人大二次会议通过了《宪法修正案》，正式写入“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”2004年3月，十届全国人大二次会议通过《宪法修正案》，增加规定“国家尊重和保障人权”。2014年10月，执政党以“全面推进依法治国”为主题召开十八届四中全会。这些动向，释放出了强烈的信号：中国正在转向法治治理模式。在新的法治语境下，有必要回归“法律监督”的本义，重新检讨检察监督的范围。
（三）法律监督：寻找新的切入点
在新的历史条件下，法律监督工作需要吸取历史的教训，寻找新的切入点。法治，首先是规则之治。2011年3月10日，全国人大常委会委员长吴邦国向十一届全国人大四次会议作常委会工作报告时宣布，我国已形成中国特色社会主义法律体系。之后，保持法律体系的自洽性和内部的协调性就成为迫切的要求。法治更是权利之治，中国特色社会主义法律体系是以权利保护为核心的规则体系。法治语境下的法律监督，必须以公民基本权利保护为切入点。所以，检察机关必须顺应历史潮流，以宪法“依法治国”、“尊重和保障人权”的精神为依归，努力成为宪法、法律的守护者，公民基本权利的守护者。
三、检察机关是公民基本权利的守护者
通过法律监督实现对公民基本权利的保护，应当有正确的自我定位，必须处理好法律监督和司法保障机制的关系。在保护公民基本权利方面，现有的司法保障制度负有第一位的责任，只有在保护公民基本权利的司法机制缺位的情形下，检察机关的法律监督才是必要和迫切的。
现代社会，政府对公民基本权利的限制或剥夺必须依循一定的规则：其一，法律保留。其二，比例原则。其三，法官保留。我国的公法领域目前主要由刑事法律和行政法律两大制度体系调整。根据上述三大原则，刑事和行政制度体系仍存在一定的缺憾。而且，在两大制度体系之间，还有一些灰色地带，成为基本权利保护的最薄弱环节。作为近期目标，检察机关应当将以下领域作为法律监督的重点，以填补因司法救济缺位而造成的权利保障真空或者短板。这些领域，包括但不限于：
（一）刑事诉讼中财产权、隐私权干预措施
现行刑事诉讼立法对财产权、隐私权干预措施的重视程度远远不够：一是从法典结构来看，干预公民财产权、隐私权的搜査、查封、扣押、冻结等措施仅置于分则部分的“侦查”章；二是搜査、查封、扣押、冻结以及直接干预隐私权的技术侦查措施被界定为“侦查行为”，成为由公安机关全权决定的事项，刑事侦查行为被认为具有“司法”属性，也不能提起“行政”诉讼，没有司法干预的余地。结果是，财产在刑事诉讼中被不当查封、扣押、冻结的权利人根本没有任何提起司法审查或司法救济的机会。
（二）非刑精神病强制医疗
在精神病强制医疗方面，我国已形成双轨制格局。对实施暴力行为，但未达到“危害公共安全或者严重危害公民人身安全”程度的精神病人，以及由亲属送医的精神病人的“非自愿”住院治疗，这一领域，存在着严重且隐蔽的权利保障缺陷，彻底排除了对决定提起行政诉讼的任何可能。
（三）收容教育
收容教育实质上是对公民人身自由的限制。对于剥夺公民人身自由长达两年的收容教育，公安机关既是决定主体，又是执行主体，缺乏必要的分权和制约，虽然理论上存在行政复议和行政诉讼的救济途径，但对当事人来说缺乏现实的可能性，沦为被法治和人权遗忘的角落。
除上述领域外，在治安执法、对未成年人的收容教养、强制隔离戒毒等涉及公民人身自由、财产权利的领域，均由公安机关主导，都存在不同程度的司法介入不到位的问题，成为公民权利保护的薄弱环节。
四、检察机关是宪法、法律的守护者
（一）为何需要宪法监督？
在中国特色社会主义法律体系形成之后，体系内部应当层级分明、逻辑自洽、协调一致。然而，由于未能形成有效的违宪审查制度，我国规范性文件制定和司法解释领域存在诸多不规范现象，不仅损害了宪法的权威，而且损害公民基本权利。
（二）检察机关是宪法、法律的守护者
检察机关产生、存在的目的之一即在于守护法律。在中国，检察机关的性质被界定为法律监督机关。因此，在实施宪法监督、维护法制统一方面责无旁贷。检察机关行使宪法监督权仍存在有效的法律依据。完善中国特色的违宪审查制度，无论采用何种方案，检察机关作为宪法意义上的法律监督机关，都是当仁不让的违宪审查程序启动主体。
五、功能主义视角下的检察机关组织结构和职权配置
在现代国家，一个国家机关的组织结构，应当以最有效地实现该机关之职能目标为主要考虑因素。而关于立案监督的统计数据反映了检察机关面对公安机关行使法律监督权的整体状况并不乐观。从结构功能主义的角度来看，这可能与系统结构不尽合理有关。检察机关法律监督效果不彰，需要对检察机关的对外关系、组织结构和职权配置进行反思性重构或调整。