「关键词」工伤争议工伤认定未参加工伤保险非法用工
一、工伤保险的概念、法律意义、法律特征。
（一）工伤保险的概念
（二）工伤保险制度建立的法律意义
1.有利于保障职工利益，维护社会的稳定。由于用工单位是市场经济的主体，在市场竞争中失败与成功均有可能，如果企业破产，则工伤职工的待遇得不到保障，把工伤保险待遇与用工单位分离，有利于社会的稳定。
2.分散风险，提高企业承担风险的能力。工伤事故发生后，支付的工伤待遇较高，企业可能很难承担，通过保险的方式，可以分摊风险，提高企业承担风险的能力。
3.缓解矛盾，减少诉讼。工伤事故发生后，如果工伤待遇全由用工单位承担，利害关系直接在用人单位与职工之间产生，用人单位怠于支付的可能性大，不利于工伤职工利益的保护，工伤事故发生后的赔偿转由社会保险基金支付，用人单位与工伤职工的利益冲突就减小，因此发生的诉讼就会大大减少。
（三）工伤保险法律关系的特征
1.工伤保险的主体。工伤保险的投保主体是用人单位，是由用人单位支付保险费，劳动者不承担保险费，用人单位是保险法律关系中的投保人，是法定的投保义务主体；工伤保险的受益主体是工伤职工，职工是工伤保险法律关系中的受益人，是法定的权利主体；工伤保险的保险人是社会保险基金组织，投保人将保费依据法律规定的比例交到社保基金，参加工伤保险职工工伤后，工伤保险基金根据工伤职工的受伤情况依据工伤保险的法律规定支付工伤保险待遇。另外，由于工伤保险条例规定还有部分工伤经济赔偿是由用人单位承担的，所以用人单位仍是依据工伤保险法律关系的赔偿义务人。
2.工伤保险法律关系的客体。法律关系客体是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。商业保险是自由保险，商业保险的客体直接指向是指保险利益。工伤保险是法定保险，法律直接规定了主体的行为，如投保人的投保缴费行为，保险基金接受投保、建立保险关系的行为，工伤的认定行为，伤残评定和支付工伤待遇的行为，以及由此产生的其它法定的行政行为。
3.工伤保险的强制性。工伤保险属于强制性保险，不同于商业保险的自主性。用人单位如果不按照法律规定参加工伤保险，劳动行政与社会保障部门可以依法对用人单位进行强制征缴保险费，还应当对用人单位进行法律制裁，如果劳动行政和社会保障部门不对用人单位进行强制征缴，单位职工可以提起申诉和行政诉讼。
4.工伤保险的社会福利性。工伤保险待遇的支付除用人单位缴纳保险费外，如保险基金不足以支付工伤保险待遇，则由国家财政进行补贴。
5.工伤实行无过错责任原则。只要劳动者在劳动过程中或者与工作有关的行为不是故意造成的伤害，就应当认定为工伤，即在劳动过程中或者与工作有关的行为中故意自伤或醉酒属于免赔责任；由于工伤是法定保险，天生就具有保险法律关系的特征，因此在因工作受伤中，不存在一般意义上过错责任分担问题，而是讲免责范围，不属于免责条款的都属于赔偿范围。
6.未参加工伤保险的，不减少工伤职工的待遇。用人单位是法定的工伤保险投保人，如果企业没有履行法定的投保义务，并不影响工伤职工享有工伤保险待遇的利益，只是赔付责任由企业自行负责而已，缴纳了的则由社保基金支付。不能因义务人没有履行义务而获益，也不能因义务人没有履行义务而使权利人利益受损，是法律的基本原则，更不能由此改变免责范围。《工伤保险条例》第六十条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”
7.是否属于工伤，举证责任在用人单位。《工伤保险条例》第十九条“劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，劳动保障行政部门不再进行调查核实。职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”第十四条“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。”说明工伤认定程序不同于一般的行政程序，一般的行政程序在作出行政决定前一定要有证据充分，并且行政机关要主动取证。而工伤认定程序则是根据需要确定是否取证，由用人单位举出不是工伤的证据，如用人单位举不出不是工伤的证据，或者拒不举证的则可以根据申请人的申请作出工伤认定。
二、《工伤保险条例》及配套法规存在的问题
（一）《工伤保险条例》对违反法定义务缺乏必要的惩罚手段，违法的成本很低，实际只为少数人提供保障。
强制性的法律，就必定要有强制性的可执行性，强制性的可执行性就必定要有与违法成本的经济核算。如果违法成本很低，甚至没有，则强制性就可能成为空文。在《工伤保险条例》中找不到任何关于用人单位如果拒不缴纳工伤保险费的惩罚性条款，用人单位如果不为职工购买保险，并没有谁去强制，也无须承担惩罚责任。《工伤保险条例》第六十条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”除此之外没有别的惩罚性规定。实际情况是，那些没有为职工参加工伤保险的用人单位从没有受到过任何处罚。
（二）《工伤保险条例》对未参加保险的工伤职工没有给予同等的保障，也没有有效的保障补救，致使该部分职工工伤待遇的赔偿难以落实。
要使未参加保险的工伤职工的待遇尽可能地实现，该工伤待遇的赔偿就应当是一次性支付，按照工伤保险条例的按月支付计算到75周岁扣除相应的利息，才是合理可行的，才与《工伤保险条例》给工伤职工保障的立法目的相一致。从工伤保险“保障”这一“统一性”来理解，不能因企业没有履行法定义务而使权利人的利益受损，才符合法律的统一性原则。在现实中未参加工伤保险的企业占大多数，这无疑给社会带来很大的不稳定因素。未参加保险的按月支付不利于促使用人单位积极为职工参加工伤保险。应当使违反义务者所应承担的法律后果的成本要高于合法行为，更不能让权利人的利益因义务人的不履行义务而使权利受损，使保障的法律具备应有的保障机制。因此建议劳动行政保障部门出台实施细则，将未参加保险的工伤待遇支付改为一次性赔偿。
（三）将未参加工伤保险的工伤由行政部门做出工伤认定决定，理论上不符合行政行为的法律逻辑，实践上形成法律程序上的混乱，加重了工伤职工主张权利的负担，应当将未参加工伤保险的认定工伤吸收至请求赔偿的劳动仲裁程序和民事赔偿中。
《工伤保险条例》第十七条，“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请；用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”第五十三条“申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。”没有将未参加保险的因工受伤进行特别规定，从而将参加保险和未参加保险的工伤全部要进行工伤认定程序，在法律上制造了混乱。
1.不符合行政法的逻辑。行政行为，通行地说就是行政管理行为和行政职权行为，只有具有公共利益价值范畴的事物和行为才能够进入行政管理和行政职权的范围。《工伤保险条例》之所以把工伤认定工作由劳动保障部门来做，是因为法律规定用人单位必须要参加工伤保险，大部分工伤待遇均由工伤保险基金来支付，这就成了“公共利益”，是行政管理的对象，应当由行政机关对是否是工伤和享受什么等级的待遇进行行政认定，防止职工与企业串通侵占工伤保险基金，破坏工伤保险的秩序，所以必须由劳动保障部门进行行政认定把关，是行政管理行为，这是非常必要的。但是，如果用人单位没有为职工参加工伤保险所发生的工伤争议，就不具备公共利益的特征，完全是用人单位与工伤职工这一平等主体之间的个体利益之争，谈不上任何的行政管理行为必要，将其进行行政认定程序违反了行政管理行为的原则。以上案例明显是王某与某砖厂之间的利益之争，与公共利益无关。如果是事前防范工伤的发生，是涉及到不特定多数人的利益，是行政管理对象。工伤认定又是事后的法律救济，这种救济是从在平等主体之间责任裁判，就没有行政管理的意义和功能。
2.不符合诉讼法逻辑。既然是平等主体之间的争议就无须启动行政程序，行政裁决就不合适，国家公权力对平等主体之间争议解决，应当是基于当事人的申请，国家公权力是以裁判者身份出现进行调解或者裁决，如劳动仲裁程序，这种裁判者身份的行为是不可诉的，不能将裁判者作为当事人进行诉讼，不服裁决只能是原当事人往更高审级机关请求裁决或诉讼，因此在诉讼法律逻辑上工伤认定应当吸收到仲裁程序中，不服仲裁裁决的诉讼是以工伤争议双方为诉讼当事人，而不能以仲裁委员会诉讼当事人。由于要走工伤认定程序，王某的工伤经过劳动行政部门的认定，就把劳动行政部门作为当事人作为被告。
违反一事不再理原则。对一个工伤事实，如果先要进行行政决定和行政诉讼，行政决定及诉讼程序又不解决实际赔偿问题，还要进行劳动仲裁和民事诉讼程序，权利人主张自己的民事权利要向法院两次提起诉讼，前一个行政决定程序和行政判决就失去了任何价值。
3.不符合民法逻辑。民事权利可以主张，也可以放弃，是单一的民事权利，不是不能放弃的公权，向用人单位主张工伤赔偿的权利无疑是民事权利，工伤认定如果是行政行为，行政行为是不允许调解的，就损害了当事人双方民事权利的完整性，因此工伤认定行为不符合民法的逻辑。
4.法律实践的混乱和负面作用。如果进行行政认定，会因为行政行为程序上的错误而影响到工伤职工的实体权益。工伤认定是不解决实体赔偿问题的，按照《工伤保险条例》却是认定工伤的必经程序，如果不能被认定为工伤，则工伤职工的工伤待遇就无法得到解决。工伤能否成立，直接看事实和证据就可以判定，经过了行政程序，则行政程序一旦错误，就会影响到工伤职工的实体权益。行政行为有其自身的逻辑，比如《行政诉讼法》第五十五条“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”上述案例中，工伤的事实很清楚，却因为劳动行政部门的程序错误而使工伤职工的权益不能实现，王某主张权利却要依赖行政部门的正确行为，是否意味着工伤赔偿的权利不完整？上述案例中劳动行政部门却只能“以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”就与行政诉讼法的规定相违背了，但如果不作出相同的决定，则王某的权利就得不到主张，王某的权利就可能消灭，那么王某的权益是否应当由劳动行政部门来赔偿呢，法律的混乱由此可见。
行政决定和行政判决不能解决实际问题，做了工伤认定并不能彻底解决工伤待遇，如果不服还要进行行政复议和行政诉讼。即使行政诉讼结束，工伤待遇赔偿还要走仲裁和诉讼途径。劳动仲裁本身具有准司法的性质，有能力对工伤事实作出判定，对工伤的认定权交由劳动保障行政部门，劳动仲裁就失去了应有的意义，民事诉讼也失去意义。工伤认定的决定和不服仲裁的民事诉讼，最终都是由同一个法院来认定，工伤认定的行政决定和行政诉讼都成了多余。完全可以把工伤认定程序合吸收在劳动仲裁程序上。
没有价值的行政判决书。在民事诉讼里，原关于工伤认定的决定和行政判决书是个什么身份？是作为证据使用，还是生效判决？判决的价值仅仅是确认平等主体之间是属于工伤，而不是行政行为本身的价值！这实在成了法院判决最无用的一类判决，在它的判决之后还要审理再判决，同一个工伤事实要经过两次判决，损害了法律的效率性。如果是行政证明作用，则只能作为证据的一种来使用，证明案件事实依靠的是原发性证据，而不需要依靠行政决定，更不需要行政判决书，如果是证明，则这份证明的成本无疑太高了，完全可以在仲裁程序和诉讼程序中根据原发性证据来认定。工伤认定是个简单的认定，不象医疗事故和交通事故那样需要较高的技术要求，即使是医疗事故和交通事故的认定也只是作为专家意见形的证据，而不是行政决定，不具有可诉性。
（四）非法用工的工伤待遇比合法用工的工伤待遇更低，法律鼓励非法用工！
（五）职工本人工资和上年度统筹地区平均工资的规定有欠缺，影响到工伤待遇的计算。
「参考文献」
1、《工伤保险条例》
2、劳动和社会保障部、国家统计局公布的《2003年度劳动和社会保障事业发展统计公报》
3、江西省劳动和社会保障厅、江西省统计局公布的《2003年江西省劳动和社会保障事业发展统计公报》