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按照省委、省政府《关于争当实践科学发展观排头兵的决定》（粤发〔*〕5号）精神，结合我省实际，为进一步完善工伤保险制度，增强工伤保险保障功能，现将有关问题通知如下，请贯彻执行。
一、妥善解决老工伤人员工伤待遇问题
（一）老工伤人员的范围以及纳入工伤保险基金支付的待遇项目。
（1）因工死亡的职工；
（2）因工受伤或者患职业病，现仍在原单位的在职职工；
（3）因工受伤或者患职业病，已经办理退休（含已社会化管理的）并在我省领取养老金的人员。
3．具体办理程序和办法由各统筹地区结合本地实际制定。
二、明确患职业病人员的认定和待遇支付办法
（一）职业病发生单位（即依法取得的职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书上所载明的用人单位）属于广东省行政区域内的，职工在离开职业病发生单位两年内，被诊断、鉴定为患职业病的，其在被诊断、鉴定为职业病之日起1年内提出工伤认定申请的，劳动保障行政部门应当受理并作出工伤认定。
职工按照本条第（一）项的情形被认定为工伤的，如果职业病发生单位在其在职期间没有为该职工缴纳工伤保险费的，由该用人单位按照《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。
三、统一按上限计发一次性工亡补助金。一次性工亡补助金计发标准统一按照《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》规定的上限，即60个月的统筹地区上年度在岗职工月平均工资执行。各地要在*年10月底前完成调整，实施情况报省劳动保障厅备案。
四、落实行业差别费率和单位浮动费率制度。各地要结合本地区的实际，制定工伤保险行业差别费率和单位浮动费率具体实施办法，定期调整用人单位的缴费费率，促进企业做好工伤预防工作。
五、拓宽工伤预防费用使用范围。工伤预防费除可以使用于安全生产奖励、工伤保险宣传教育培训外，允许用于补助对从事职业病危害作业职工进行职业健康检查、对企业工伤事故与职业病危害风险进行评估等项目，促进工伤预防的开展。
随着社会的发展，越来越多的超龄劳动者选择再就业。根据《工伤保险条例》规定，与用人单位存在劳动关系是工伤认定的前提条件。由于部分超龄劳动者与务工单位的劳动关系性质界定不明，致使劳动者出现工伤事故以后，难以被认定而不能享受工伤保险待遇，不利于劳资关系和谐。目前，在各地的司法实践中，该类人员应否适用《工伤保险条例》，也一直存在争议，亟待厘清并加以解决。
二、关于“超龄”劳动者适用《工伤保险条例》的法理解读
（一）劳动者达到法定退休年龄，劳动合同自动终止
按照劳动和社会保障部《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函〔2001〕125号）规定：“国家法定的企业职工退休年龄”，即“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。但从我国的基本国情看，目前存在大量超过法定退休年龄，仍继续工作的“退而不休”的现象。根据《劳动合同法实施条例》第21条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，为此，一种观点认为，劳动者达到法定退休年龄后为用人单位所进行的劳动活动，就变更为民事法律规范调整范畴。
（二）劳动者达到法定退休年龄，劳动合同并非自动终止
根据《劳动合同法》第44条：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”即劳动者领取基本养老金时，劳动合同法律效力随之消灭；反之，劳动合同法律效力依然存在。换句话说，如果劳动者达到了法定退休年龄但并没有依法享受基本养老保险待遇的，除国家有其他规定外，其劳动合同并不终止。可见达到法定退休年龄并非成为终止劳动合同的充分条件。
（三）“超龄”劳动者工伤适用于《工伤保险条例》
我们知道，《劳动法》只有禁止使用童工的规定，对超过法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。法律规定赋予用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但不意味着劳动关系在劳动者已达退休年龄时就自动终止。《工伤保险条例》第2条第2款规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第61条第1款规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”可见，只要劳动者与用人单位间存在劳动关系，就适用《工伤保险条例》的规定，作为超龄人员的劳动者并未被排除在《工伤保险条例》的调整范围之外。
三、关于“超龄”劳动者法律保护的对策思考
一是要完善现行《工商保险条例》。建议在《工伤保险条例》中明确：“已达法定退休年龄但未能享受养老待遇，仍在岗工作的劳动者，适用《工伤保险条例》”，切实维护弱势劳动群体合法权益，促进社会和谐稳定。
二是要明确规定超龄劳动者就业权。以法律形式明确规定超龄劳动者这一特殊群体相应再就业权利，禁止以超龄为由歧视这一群体的再就业，并且对薪资等应取得的合法收入与养老金是否可以同时领取等方面做详细规定。
三是要提高离退休法定年龄的上限。允许超龄劳动者在自身健康、自愿且工作需要的情况下，适当推延一些科技含量高、高智能型人才群体的离退休年龄，以利于劳动者对于就业前的岗前投资和就业后的继续教育投资，有利于社会经济的进步，也利于社会整体素质的提高。
参考文献
[1]文鹏，朱小旭.“超龄”农民工意外死亡所引发的几个法律问题[R].中国平安网，2013-09-24.
关键词：职工；工伤；劳动关系；工伤认定一、工伤认定的概念及工伤认定中职工的界定
工伤，顾名思义，是指是指因工负伤。根据《中华人民共和国社会保险法》第36条，国务院《工伤保险条例》第1条规定工伤是指因工作遭受事故或者患职业病。因此，我国的工伤不仅仅指因工负伤，患职业病也是工伤的一种，扩大了工伤保护的范围，有利于对工伤职工更加全面的保护。
二、农民工工伤认定中存在的问题
虽然《工伤保险条例》将农民工列为其保护对象，但在现实生活中，农民工工伤认定中还存在许多问题，主要有以下几个方面：
1、劳动关系的模糊性。劳动关系的模糊性一方面表现为劳动合同的缺失。《工伤保险条例》第18条规定，工伤认定申请应当提交的材料之一是与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，而根据《中华人民共和国劳动法》第16条的规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系的法律依据。虽然工伤保险条例将事实劳动关系也作为认定劳动关系的一种，但在现实中由于农民工的劳动合同的签订率相对较低，加上其本身的流动性和临时性，对劳动关系的举证十分困难，即使是劳动行政部门依职权来认定双方存在劳动关系时，也遭到了用人单位的百般阻挠，这就使农民工在工伤认定中处于十分被动的境地。劳动关系的模糊性另一方面表现为农民工往往跟随包工头打工，由于其工作任务具有阶段性，完工即走，农民工只认识包工头，并不明确自己的工作单位，与用人单位并没有直接的联系，因而用人单位对农民工的工伤一般都不予认可，这些都会使农民工在劳动关系的认定中处于不利的局面。
2、利益驱动下的农民工工伤保险参保率低②。造成农民工工伤保险参保率低的原因一方面是由于根据《工伤保险条例》第10条第1款的规定，工伤保险费由用人单位缴纳，职工个人不缴纳工伤保险费，虽然在第8条规定了工伤保险费费率的行业差别，但对一些工伤发生率低，尤其对一些规模不大的个体工商户来说，不依法给未签订劳动合同的农民工参保，节约下来的费用可以成为他们利润的一部分，尤其在我国税制监管制度不健全的情况下，这种可能性大大增加。另一方面，根据工伤保险条例第10条第2款的规定用人单位缴纳工伤保险费的数额是根据本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。把农民工的工资计算到本单位职工工资总额，无疑会增加用人单位缴纳的工伤保险费，这也促使了用人单位不按照劳动法、劳动合同法规定的工资标准给农民工发放工资，这样未加上农民工工资的职工工资总额计算出来的工伤保险费会相对较低，节约下来的费用又可以转为用人单位的利润，这样在利益的驱动下农民工的工伤保险参保率低。
3、对农民工工伤认定及合法权益的保护的法律法规欠缺。对农民工工伤认定的保护仅局限于劳动和社会保障部的几个通知而且政策性较强，如《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》、《关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作通知》等。这些文件规定缺乏有效的强制性，仅起到指引的作用，缺乏对农民工工伤认定的专门的法律保护。
4、农民工工伤中的“私了”率高。虽然工伤保险条例第62条规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加的，由用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。人力资源和社会保障部为了更好的保护工伤职工的合法权益制定了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，但在现实中，农民工发生工伤后，由于工伤认定中关于事实劳动关系的举证复杂，证据收集的困难，工伤认定程序的繁琐，再加上农民工本身的流动性较强，使得农民工在发生工伤后大都与用人单位“私了”，但解决农民工工伤赔偿的过程中，由于用人单位的优势地位，往往使得农民工获得的赔偿低于其依照工伤保险条例所应当获得的赔偿。
三、完善农民工工伤认定的几点建议
1、强化农民工劳动合同制。虽然我国的劳动合同法第7条③、第10条④、第14条⑤分别对劳动者与用人单位签订劳动合同中的固定期限的劳动合同和无定期限的劳动合同做出了规定，但由于农民工自身的特点大部分都未与用人单签订劳动合同，在对事实劳动关系的认定过程中，按照“谁主张，谁举证”的原则，对证据的收集及举证将面临着十分困难的局面，从而使工伤认定的申请超过法律规定的期间，使农民工不能按照法律的规定得到应有的赔偿。同时，由于劳动法、劳动合同法并没有对用人单位未与劳动者签订劳动合同作出相对严厉的处罚的规定，更使得农民工与用人单位的签约率低，再者，即使农民工被认定为工伤，用人单位也只是按照工伤保险条例第62条的规定给予农民工相应的赔偿或补偿，工伤保险条例第62条对用人单位为参加工伤保险的处罚偏低等，这些都导致了用人单位的违法成本低于其获取的利益，法律应当强化农民工劳动合同制，强制用人单位与农民工签订劳动合同，加大对用人单位未签订劳动合同，未参加工伤保险的处罚力度，从而从源头上保护农民工的合法权益。
2、提升有关农民工工伤保险的法律的效力层级。目前对农民工工伤认定的保护除了《工伤保险条例》的效力层级较高外，其他的都是散见于劳动部、人力资源和社会保障部的规章和通知中，这些规定的法律效力层级较低，缺少应有的强制性，对用人单位的约束力不够。提升农民工工伤认定的法律效力的层级，能够引起用人单位的足够重视，有利于增强对农民工的保护力度。
3、针对农民工工作任务的阶段性和其工作的流动性，对简单的农民工工伤认定实行简化程序。对案情简单，事实清楚的农民工工伤案件，可以简化工伤认定的程序，增加劳动行政部门和劳动仲裁机构执法的主动性，增加用人单位的举证责任，简化农民工工伤认定程序，可以使农民工能更多的应用法律的武器来维护自己的合法权益。
农民工问题是努力构建社会主义和谐社会的重要环节，而农民工工伤的认定又是其中不可回避的问题问题之一，加强对农民工合法权益的保护，为构建社会主义和谐社会贡献应有的力量。（作者单位：西南政法大学）
参考文献：
[1]《工伤保险条例》（新解读）中国法制出版社2012
[2]孟迪云，尹玉林完善农民工工伤保险制度的法律思考[j]2009
[4]刘名倩浅析我国农民工工伤认定问题[j]
[5]郑尚元《工伤保险法律制度研究》北京大学出版社2004
注解
①根据工伤保险条例第2条规定，用人单位是指在中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户
②据人社部有关数据显示，截至2011年6月底，全国工伤保险参保人数为16827万人，其中农民工6555万人。而目前，我国农民工超过2.4亿。参保比率仅约27%。
③劳动合同法第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
④劳动合同法第10条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
关键词:工伤;工伤保险;工伤认定;制度完善
一、工伤认定法律制度基本理论
(一)工伤及工伤认定的概念
1、工伤的概念
工伤,通常是指职工因工作遭受事故伤害或因工作所患的职业病。狭义的工伤,仅指职工在工作中遭受的事故伤害(包括因遭受外力而负伤、致残、死亡等),不含职业病;而广义的工伤还包括职业病。
根据《工伤保险条例》的规定,职工在生产工作环境中接触职业性有害因素造成职业病的,应当认定为工伤,因此其含义属于广义的工伤。
2、工伤认定的概念
(二)工伤认定的基本原则
工伤认定是对职工受到的伤害是否属于工伤作出判断,是职工享受工伤待遇的前提,将直接关系到职工及其亲属的权益。《工伤保险条例》规定了应当认定为工伤、视同工伤和不得认定为工伤或者视同工伤三类情形,这些规定只是一个类的划分,而现实生活中的情况相对来说比较复杂,因此工伤认定需要遵循一定的原则。
1、保护职工权益原则
在进行工伤认定时,只要没有证据否定职工受伤属于工伤,那么在排除其他非工伤的情形下,一般就应认定为工伤。工伤认定的核心就是职工因工作原因受到伤害,而职工受到的伤害是否因工作原因,就要求综合分析各方面情况,当没有证据否定其所受伤害与其工作有必然联系时,并且排除其他非工作原因后,一般应认定为因工作原因。
3、一般不追究职工过错责任原则
工伤的发生,很多情况下都与职工违反操作规程或者疏忽大意有关,但在进行工伤认定时,一般不追究职工过错责任,也就是说并不因为职工对工伤的发生存在过错就不予认定为工伤。只有当职工具有《工伤保险条例》第十六条所列情形之一,才可以不认定为工伤或者不视同工伤。
另外,在认定工伤、视同工伤以及不认定或者不视同工伤时,应当把握不同的侧重点。在认定工伤时,应当侧重考察职工受伤是否与工作有关;在视同工伤时,应当严格对照法定的条件;在不认定或者不视同工伤时,应当具有充分的证据。
二、我国工伤认定的法律制度缺陷及原因分析
(一)我国工伤认定的法律规定
工伤认定牵涉工伤保险覆盖的范围,它解决哪些人发生了伤害事故属于工伤、在哪种情况下发生的事故属于工伤事故、哪些主体可以享受工伤保险待遇的问题。我国最早对工伤保险范围作出规定的是1951年政务院颁布的《劳动保险条例》,当时的劳动保险包括了工伤、医疗、养老、生育保险等内容,并非只针对工伤保险;其次是1953年劳动部颁布的《劳动保险条例实施细则修正草案》;以及1996年劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》,它具体规定了应当认定为工伤的十种情形。
(二)我国工伤认定的法律规定的缺陷及分析
1、工伤保险范围比较狭窄
2、没有明确规定非全日制用工形式的工伤保险问题
对新出现的用工形式的工伤保险问题没有明确规定的原因主要是由于信息反馈速度慢,反应机制不健全造成的。
3、在工伤保险范围内纳入了不属于工伤事故的伤害
对工伤保险的性质认识不清,没有考虑到工伤保险制度只是针对因工作伤害而提供保障的社会保障制度,并不是社会道德宣传基金,也不是民政部门的社会救济、帮扶基金。
4、没有将农业劳动者在工作中受到的伤害纳入工伤保险
思想观念、经济、体制等方面的各种原因导致《工伤保险条例》没有将农业劳动者在工作中受到的伤害纳入其中,而这是不合理的。
三、完善我国工伤认定法律制度的建议
1、适当扩大工伤认定的范围
工伤保险制度是对劳动者人权关怀的体现,同时也是社会本位思想在法律制度上的体现,因此在工伤范围的立法和现实理解适用法律时应体现工伤范围逐渐扩大的趋势,给予劳动者倾斜性的保护,而且由于工伤赔偿制度已经从传统的民事雇佣制度中脱离为工伤保险补偿制度,对于劳动者倾斜性的保护也不会加重企业的经济负担。
3、设置合理的工伤争议处理程序
自我国现行劳动争议处理体制实施以来,处理了大量的工伤保险争议案件,有效的保护了用人单位和劳动者的合法权益,促进了劳动关系的和谐和社会的稳定,但随着新型的劳动关系的出现,工伤事故的不断增多,原有的工伤处理体制在操作过程中的弊端也越来越明显,主要表现在争议的周期长、成本高。因此必须尽快建立一个运转良好的并且适合我国国情的工伤处理机制。
首先,建立全新的工伤争议处理程序,对诉讼资源进行合理配置,缩短争议的解决周期,降低诉讼成本,减轻当事人负担,完整地保护当事人的合法权益;第二,引入听证程序,给利害关系人提供发表意见、提出证据的机会,并且进行质证、辩驳;第三,比照民事诉讼特别程序中的选民资格案件,对工伤认定诉讼案件适用特别程序处理。
4、完善工伤保险争议案件的举证责任
立法机构应从工伤保险的实践反映方面充分完善《工伤保险条例》中对于双方举证责任的设置,细化证明规则,明确双方具体责任,使得其更加有利于保护劳动者和企业的合法权益。
四、结论
目前我国劳动领域发生的纠纷仍然呈不断上涨趋势,其中很多案件都是与工伤具有联系的。而在工伤认定法律领域中,还存在不少问题。希望随着我国民主法制建设的进一步推进,工伤法律法规的不断完善,能早日实现对因工伤伤亡职工权益的最大保护,构建和谐的社会主义劳动关系。
参考文献:
[1]陈信勇.劳动与社会保障法[M].杭州:浙江大学出版社,2007.
[2杨燕绥.劳动和社会保障法[M].中国劳动社会保障出版社,2005.
[3]郑尚元.工伤保险法律制度研究[M].北京大学出版社,2004.
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[6]佟丽华.谁动了他们的权利――中国农民工权益保护研究报告[M].法律出版社,2008.
[7]蒋月.工伤保险法:案例评析与问题研究[M].中国法制出版社,2009.
[8]李志明、章洁、康玉梅.中国工伤保险存在的问题及其对策分析[J].理论界,2004(5).
读者：江士雯
江士雯读者：
公司的观点是错误的，其必须承担赔偿责任。
一方面，超过法定退休年龄的农民工与用人单位之间可以形成劳动关系。《劳动法》中只有禁止使用童工的规定，并未禁止使用超过法定退休年龄的人。而《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”即是否形成劳动关系应看劳动者事实上是否已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。而你的情形当属肯定。
［案情简介］
2003年11月，深圳市龙岗区某公司员工张某在上班途中被一辆中巴车撞伤造成九级伤残，因中巴车司机负全责，张某已获得按交通事故法规规定的全部赔偿。2004年1月，张某听人说，员工上下班途中发生交通事故受伤属于工伤，并且可享受工伤和交通事故损害的双重赔偿。因此，张某要求公司为其申请工伤认定和劳动能力鉴定。但公司经理对张某说：即使你被认定为工伤，因你已获得交通事故损害赔偿，公司也无须再给你工伤赔偿，你何必多此一举呢。张某为弄个明白，专程到广东国扬律师事务所劳动争议法律服务部进行了咨询。究竟张某可否得到工伤和交通事故损害的双重赔偿？
［梁硕南评析］
××××××有限责任公司各位领导：
一、为什么按照工伤的赔偿标准计算？这是法律规定的。
（一）事实依据：×××在干活的过程中，因为塌方造成人员伤害事故。
二、构成八级伤残的依据？
（一）事实依据：病历诊断证明：胸部闭合性损伤（双侧11跟肋骨骨折）、腰椎气压缩骨折、左侧外廓骨折、颜面部皮肤裂伤
（二）法律依据：国家标准化管理委员会2006年颁布的《劳动能力鉴定与职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）在八级伤残中描述：“脊椎压缩骨折”“双侧多处肋骨骨折。”对照以后，最少构成8级伤残。
三、为什么贵公司要给我赔偿？
法律依据：《中华人民共和国工伤保险条例》第二条规定第一款规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。
根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十二条规定，用人单位依照本条例应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日收取万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上三倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
四、赔偿金额：贵公司应当赔偿289069.05元，总共6项，包括治疗费（分住院期间和出院后期医疗费）、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、生活护理费。
（一）治疗费用：医疗费、伙食补助、交通费用、食宿费用、后期治疗费用
（1）住院期间：医疗费、伙食补助、交通费用、食宿费用单位已支付住院期间的医疗费，在此不再主张。
（2）出院以后：后期医疗费用50000元，包括后期治疗费用，药品、二次手术去内固定、住院费用等估算（第四军医大学唐都医院咨询结果）。
（二）一次性伤残补助金：5000元×11＝55000元
法律依据：《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条，规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（三）一次性伤残就业补助金：39387÷12×26=85338.5元
（四）一次性工伤医疗补助金：39387÷12×10=32822.5元
法律依据：《工伤保险条例》第三十七条第二款：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
根据河南省人民政府2003年制定的《河南省实施工伤保险条例暂行办法》第三十二条五级至十级工伤职工按照《条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或终止劳动关系的，用人单位应支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为6—16个月统筹地区上年度职工月平均工资，其中五级16个月，六级14个月，七级12个月，八级10个月，九级8个月，十级6个月。一次性伤残就业补助金标准为6—56个月统筹地区上年度职工月平均工资，其中五级56个月，六级46个月，七级36个月，八级26个月，九级16个月，十级6个月。
河南省统计局统计数据显示：2012年末，我市城镇非私营单位在岗职工人数为25.37万人，平均工资为39387元。
（五）停工留薪期工资：12个月，12×5000=60000元。
法律依据：《工伤保险条例》第三十三条（工伤医疗期间待遇）：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
（六）生活护理费5908.05元：按照最低的标准（按30%计算）。生活部分不能自理，计算6个月39387÷12×30%×6=5908.05元
法律依据：《工伤保险条例》第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
由于涉及操作复杂和公平性质疑,沿用13年的上下班途中遇交通事故定为工伤的规定,可能被废除。国务院法制办7月24日公布了工伤保险条例修正案(送审稿),向公众征求意见,这是2004年该条例实行以来的第一次大规模修改,核心的修改就是在征求意见稿中删去了现行工伤保险条例关于在上下班途中受到机动车事故伤害认定为工伤的情形。
工伤险徘徊在上下班路上
一般而言,职工在上下班途中受到机动车伤害,是企业无力控制的。这种伤害与企业生产经营活动没有直接关系,与企业本身的设备、设施是否安全,劳动条件和作业环境是否不良,管理是否不善等因素也无关。
很显然,一旦在上下班途中受机动车伤害被认定在工伤之外,那么受伤害者也就失去了来自工作单位的权利补偿与保障,其很大程度上就必须通过《机动车交通事故责任强制保险条例》与《道路交通安全法》等法规,对肇事者进行索赔。但在现实生活中,由于交通事故案件处理的复杂性,在上下班途中受机动车伤害者自身维权的艰难,以及肇事者本身财力的可能不足,受伤害者的权利、福利补偿获得,往往并不能得到充分保障。此外,还可能存在车辆属于“黑户”,没有办理交强险或车辆肇事逃逸等无法获赔的情况。对于这样的“法律白条”,尚缺乏一种制度化救助途径,再断了工伤险这条后路,对劳动者是非常不利的。
交强险保障漏洞较大
值得注意的是,对于将上下班途中从工伤险中剔出,在列出删除的五点原因中,首条便是2004年《工伤保险条例》制定时,《机动车交通事故责任强制保险条例》(下称交强险)尚未出台,职工在上下班途中受到机动车事故伤害,难以从其他途径得到保障,而2006年《机动车交通事故责任强制保险条例》实施后,上下班途中受机动车事故伤害的职工可以从机动车交通事故责任强制保险得到补偿,同时还可以通过民事赔偿的途径解决。
相反,如果适用《工伤保险条例》,受害人得到的补偿依受伤程度从工资18倍至24倍不等,远远高于交强险的补偿限额。而且,工伤待遇中既有医疗待遇、伙食补助、交通、食宿费用等外,还有工资福利不变的优惠规定。职工患病或非因工负伤治疗期间,绝大部分企业都会削减工资和待遇,一旦上下班途中意外事故不算工伤,受伤者利益将大打折扣。
有人担心上下班遇险算工伤,劳动者会获得双重赔偿,这种理解并不准确。虽然《工伤保险条例》没有对因第三人侵权造成工伤事故怎样获得救济进行明确规定,但一些地方在制定《实施办法》时,都进行了补充说明。例如:湖南省《关于工伤保险工作若干问题的意见》规定“职工由于交通事故引起的工伤,以及职工工伤涉及其他人身损害赔偿的,应按照有关规定先取得人身损害赔偿。获得人身损害赔偿总额低于工伤保险待遇的,根据所在单位是否参加工伤保险统筹,由工伤保险基金或所在单位核定补足差额部分”。也就是说,工伤保险只起着“补位”作用,并不存在重复支付的情况。
“新工伤”险种能否接棒
据了解,针对“新工伤”问题,已有保险公司着手推出针对性产品。近期美亚保险推出了一款“安康无忧”人身意外伤害保险计划,该计划特别针对“乘坐公共交通”经常发生的风险提高了医药补偿赔偿限额,因意外事故引起的医疗费用在承保范围内可获得100%的报销,不设免赔额及理赔次数限制,每次事故的最高报销额度可达2万元,且治疗和用药不受社保范围的限制。此前,不少保险公司推出为乘坐交通工具期间提供保障的险种,如保障范围涵盖乘坐汽车、轮船、火车、地铁、出租车等交通工具,大多包括意外身故、残疾保障,也有个别险种提供意外医疗补偿。
二、当前关于职工因无证驾驶机动车等严重违反道路交通安全法引起交通事故造成伤亡是否认定为工伤的主要观点
也有法官认为，无证驾驶机动车行为按照《道路安全法》的规定可以并处十五日行政拘留，而已经废止的《治安管理处罚条例》中关于无证驾驶机动车行为的最高处罚也是十五日行政拘留，两者处罚幅度的上限是基本适应的，因此认为十五日行政拘留的行政处罚上限幅度作为衡量违反道路交通管理行为不应当认定为工伤的法律责任要素，劳动行政部门据此认定不构成工伤的，人民法院应予支持。
第二种观点认为职工因无证驾驶机动车造成伤亡的应依情况而论，部分认定为工伤，部分不能认定为工伤。有法官建议对该问题分情况进行处理。在无证驾驶机动车问题上，如用人单位明知路程较远而强行指派，或者忘记携带有关证照，以及所持有的驾驶证照超过有效期等情形，可以认定为工伤，而从未取得证照且因自身主观原因而无证驾驶机动车或驾驶无证车辆的情形则不宜认定为工伤。
第三种观点认为无证驾驶机动车行为不属于违反治安管理的行为，职工因无证驾驶机动车造成伤亡的应当认定为工伤。在《治安管理处罚法》出台以后，无证驾驶机动车行为不再属于违反治安管理的行为，受害人又属于上下班途中发生的机动车事故，符合工伤认定的范围，如无排除原因，依法应予认定工伤。
之所以出现以上三种观点的争议，主要原因是《治安管理处罚法》将违反道路交通管理的行为纳入新的《道路安全法》中，而《工伤保险条例》中的排除工伤认定的条款将违反治安管理的行为排除在工伤认定范围内，由此对职工无证驾驶机动车造成伤亡的交通违法行为的性质应当如何认定产生分歧。三种观点对法律采取了不同的解释，从而得出不同的结论。笔者认为三种观点的解释都存在一定的问题。
第一种、第二种观点，运用目的解释的方法，认为《工伤保险条例》实施时与之配套的法规是《治安管理处罚条例》，无证驾驶机动车违法行为属于《治安管理处罚条例》调整范畴，《工伤保险条例》将此类行为以违反治安管理行为的违法行为而排除在工伤认定范畴内。在《道路安全法》、《治安管理处罚法》制定后，尽管该违法行为从新制定的《治安管理处罚法》中调整到《道路安全法》中予以规范，但这种调整并非是对该违法行为性质的变更，仅仅是为了法律编撰的系统性
而作的立法技术性调整，属于立法技术方面的问题，因此，根据立法目的解释，认为该情形不应认定为工伤。第二种观点还运用价值平衡理论，认为应当将无证驾驶机动车分情况予以处理。第三种观点则运用文义解释的方法，认为既然法律已经将无证驾驶机动车违法行为归入《道路安全法》中予以调整，那么该行为就不属于《治安管理处罚法》调整范畴，因此该行为不属于违反治安管理的行为，所以该情形下职工伤亡的应当认定为工伤。
三、对《工伤保险条例》第十六条第（一）项的中“治安管理”的正确解释
道路交通管理行为应当属于治安管理范畴，违反道路交通管理行为的性质即是违反治安管理的行为。两个概念属于种、属概念，理清两个概念的关系对于我们正确处理由此引起的工伤认定争议是有重要意义的。
四、职工因无证驾驶机动车造成伤亡的是否认定为工伤应以其是否违反治安管理为准
近日，国务院总理主持召开国务院常务会议，决定对《工伤保险条例》作出修改。
会议指出，《工伤保险条例》自2004年1月施行以来，对于维护工伤职工合法权益，分散用人单位工伤风险，规范和推进工伤保险工作，发挥了积极作用。针对工伤保险制度面临的新情况、新问题，修改后的条例草案从切实维护职工合法权益出发，完善了有关制度。
亮点一：修改后的条例草案扩大了工伤保险适用范围。草案规定：除现行规定的企业和有雇工的个体工商户以外，不参照公务员法管理的事业单位、社会团体，以及民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织也应当参加工伤保险。这一改变有望让更多人享受到工伤保险所提供的保障。
亮点二：扩大了上下班途中的工伤认定范围。草案规定：除现行规定的机动车事故以外，职工在上下班途中受到非本人主要责任的非机动车交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害，也应当认定为工伤。
亮点四：提高了一次性工亡补助金和一次性伤残补助金标准。草案规定：一次性工亡补助金标准调整为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。一次性伤残补助金按照伤残级别增加1至3个月职工本人工资。
原来的条例规定，一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。修改的规定打破了统筹地区的限制，改观了以统筹地区上年度职工月平均工资为计算基数而造成的地区差异的现象，实现了全国性的统一赔偿标准，避免了因地区差异带来的“同命异价”问题。