在正式开始话题之前,我想先探讨一下什么是专利法意义上的创造性。在实务工作中,很多申请人/发明人,甚至是一线代理人都对创造性存在误解。
首先,从专利法和审查指南的角度来说,创造性是指与现有技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步。
为了进一步简化理解难度,下面将采用正反例的方式来简化对创造性的定义。
《审查指南》:不管发明者在创立发明的过程中是历尽艰辛,还是唾手而得,都不应当影响对该发明创造性的评价。绝大多数发明是发明者创造性劳动的结晶,是长期科学研究或者生产实践的总结。但是,也有一部分发明是偶然作出的。
《审查指南》:公知的汽车轮胎具有很好的强度和耐磨性能,它曾经是由于一名工匠在准备黑色橡胶配料时,把决定加入3%的碳黑错用为30%而造成的。事实证明,加入30%碳黑生产出来的橡胶具有原先不曾预料到的高强度和耐磨性能,尽管它是由于操作者偶然的疏忽而造成的,但不影响该发明具备创造性。
创造性和结构的复杂程度有关联但不大,因为“复杂”是对单个目标的形容,而“创造性”是用来形容“申请专利的技术方案和现有技术的关系”。但是,结构越复杂的方案越容易与现有技术形成区别,从这点来说,复杂度也能增加创造性。
《审查指南》:发明的创造性,是指与现有技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步。
《审查指南》:发明有突出的实质性特点,是指对所属技术领域的技术人员来说,发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的,则该发明是显而易见的,也就不具备突出的实质性特点。
创造性和现有技术有关。“创造性”用于描述“待申请的专利的技术方案和现有技术方案之间的关系”,这里“现有技术方案”包括了全世界范围内为公众所知的方案,也包括虽然不被公众所知,但是公众通过对已知技术方案适当调整就可以得到的技术方案。
创造性不止和技术方案本身有关,还和技术问题和技术效果有关。
《审查指南》:在评价发明是否具备创造性时,审查员不仅要考虑发明的技术方案本身,而且还要考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果,将发明作为一个整体看待。
在对创造性的本质有了一个基础的认识之后,下面我们再来讨论什么叫做“专利的技术方案”,最后我们还将讨论如何写出具有创造性的发明专利申请。
专利的①技术方案是②一组技术特征的组合,创造性用于描述③相对于现有技术而言,这些技术特征是不是属于本领域的常规技术手段。
这里应当注意,在专利领域,①技术方案/技术手段这个词,其隐含了技术问题和技术效果,技术问题是技术手段的因,技术效果是技术手段的果。在提及专利的创造性时,即便我们只说到了技术方案这个词,也应当把他当做“技术问题-技术方案-技术效果”这一整体来考虑。面对任何一个技术特征,我们首先要搞清楚,这个技术特征解决的技术问题是什么,实现的技术效果是什么?
②一组技术特征的组合是指:专利的技术方案由技术特征来表征。技术特征是构成技术方案的基本元素,在机械装置或产品专利领域,技术特征包括零部件组成、零部件的结构形状、零部件之间的连接关系和位置关系等。
针对上面两点举个例子:假如技术方案是瓶子,那么其隐含的技术问题可能是如何实现外出时方便携带水,其隐含的技术效果可能是密封性能好/保温性能好等,这主要取决于具体的技术特征。那继续,我们假设技术特征是包括瓶身和瓶盖(零部件组成),瓶身中段到瓶嘴的截面逐渐减小(零部件的结构形状),瓶盖可拆卸连接于瓶身的瓶嘴(连接关系和位置关系)...
再说,③相对于现有技术而言,这些技术特征是不是属于本领域的常规技术手段。还记得我们上面说的“在提及专利的创造性时,即便我们只说到了技术方案这个词,也应当把他当做“技术问题-技术方案-技术效果”这一整体来考虑”吗?
在上面瓶子的例子中,我们列举了瓶子技术方案的几组技术特征。例如以“瓶身中段到瓶嘴的截面逐渐减小”这一技术特征为例,我们作为专利领域的专业人员,在看到这个技术特征时,不能仅仅看到特征本身,还有考虑其隐含的内容,那就是:“瓶身中段到瓶嘴的截面逐渐减小”解决的技术问题是什么、实现的技术效果是什么?
当然,当多个特征有相互作用时,还应该将其作为整体来考虑,考虑多个特征共同作用时所能解决的技术问题和所能达到的技术效果,例如“瓶身中段到瓶嘴的截面逐渐减小”配合“瓶盖可拆卸连接于瓶身的瓶嘴”,可以解决瓶嘴太大时喝水不方便或密封难度大的问题。
基于上面两个隐含的内容,我们又进一步考虑到,针对这个要解决的技术问题,瓶子领域的技术人员会采取什么样的技术手段呢,他们会不会很容易就想到和我们一样的技术手段并得到一样的技术效果呢?
基本上,上面这个思考过程,就是创造性的判断过程/创造性的挖掘过程。也就是《审查指南》所谓的技术方案是不是“显而易见”的判断过程,或者撰写人员对技术方案创造性的挖掘过程。如果为解决同样的技术问题,该领域的技术人员很容易就想到使用这种技术方案并能达到一样的技术效果,那么显然该技术特征是“显而易见”,还够不上发明专利要求的“创造性”。
上面的内容,我们简单介绍了专利法意义上的创造性和专利的技术方案/技术手段及其隐含的技术问题和技术效果。那么,在实际操作时,我们该如何增强我们技术方案的创造性呢?
深挖技术问题,找技术问题的诱因,技术问题是一个逻辑链,为什么会出现这个技术问题呢,不断寻找技术问题的上一层次技术问题。找到一个新的技术问题并解决,往往比通过提出一个新的技术方案来解决已有问题更容易获得创造性。
从技术方案出发,进行非标准化设计,也即尽量对方案的各个部分进行自主设计,减少使用标准件、标准库、成品件、采购件组装的方式。对研发一线的工程师来说,尽量使用标准件和标准库是基本要求,这对缩短产品开发周期、降低产品生产制造成本、提升产品的维护性具有重要意义,但是对于专利申请来说,标准件、标准库或成品零部件属于现有技术,难以为技术方案增加创造性。
实现预期以外的技术效果,克服技术偏见,反其道而行之。大家以为你这个技术特征用来干这个,其实你这个技术特征用来干那个,而且效果还不错。例如,早些年玻璃易碎,大家都觉得玻璃不能作为需要承担一定强度的结构,但是我们通过某种改进,让玻璃不但结构强度好,甚至能作为楼板、防弹墙等结构使用。又比如,某种树的汁液具有剧毒,大家都认为应该伐掉这种树,但是我们通过某种技术手段,对其进行适当处理后,涂抹于船舶壳体上,防止珊瑚等海洋生物在船体上生长繁殖。
《审查指南》:发明取得了预料不到的技术效果,是指发明同现有技术相比,其技术效果产生“质”的变化,具有新的性能;或者产生“量”的变化,超出人们预期的想象。这种“质”的或者“量”的变化,对所属技术领域的技术人员来说,事先无法预测或者推理出来。
实现多个技术效果,这通常表现为一个技术方案/特征既可以...,又可以...,还可以...。皮一下,假如我是一个爱猫厌狗人士:针对小区流浪的阿猫阿狗较多的问题,我设计出一种包子,包子的陷中使用薄膜包裹有毒物质,薄膜厚度特殊,猫的牙齿无法咬破薄膜,但是狗的牙齿可以咬破薄膜。这样,往小区一扔,这个包子既可以用来喂猫,又可以用来毒狗,而还不用担心毒到猫。
根据《审查指南》对创造性的定义:“发明的创造性,是指与现有技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步”。
这句话明确了创造性评价的基础是“与现有技术相比”。
这句话中,“该发明”指的是申请发明专利的技术方案,技术方案包括技术问题、技术手段(特征)和技术效果。其中“技术问题”又是一切的根源。
因此,要想获得创造性,比较容易的方案是在一个还没有人涉足的领域去寻找并解决新问题;次之的方案是在少有人涉足的领域,采用完全不同的技术方案去解决已有的技术问题;最难的方案是在已经有很多人奋斗的领域,在各种各样的技术方案中,采用一种效果明显更优的技术方案(遗憾的是,这也是研发工作的主战场)。
对研发而言,技术领域和技术问题已经被限定,研发的任务就是要解决特定技术领域的特定技术问题;但是对【那啥】(本领域技术人员称作技术挖掘)而言,技术领域和技术问题就像“朋友”一样,可以按需设定,实现无中生友。