2021年2月10日，国家知识产权局发布了《关于规范申请专利行为的办法（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）及其说明，根据“说明”，征求意见稿的主要内容之一就是在第二条第一款中对“非正常申请专利行为”进行了界定，随后第二款列举了实践中常见的九种（第十项属于“兜底规定”）非正常申请专利行为。该条内容为：
第二条本办法所称非正常申请专利行为是指任何单位或者个人，不以真实发明创造活动为基础，以牟取不正当利益或者虚构创新业绩为目的，单独或者勾联提交各类专利申请、代理专利申请、转让专利申请权或者专利权等行为。
2017年4月1日起施行的《关于规范专利申请行为的若干规定》（根据第75号局令修正，以下简称“规范专利申请规定”）第三条规定了六种非正常申请专利行为，包括：（一）同一单位或者个人提交多件内容明显相同的专利申请；（二）同一单位或者个人提交多件明显抄袭现有技术或者现有设计的专利申请；（三）同一单位或者个人提交多件不同材料、组分、配比、部件等简单替换或者拼凑的专利申请；（四）同一单位或者个人提交多件实验数据或者技术效果明显编造的专利申请；（五）同一单位或者个人提交多件利用计算机技术等随机生成产品形状、图案或者色彩的专利申请；（六）帮助他人提交或者专利代理机构代理提交本条第一项至第五项所述类型的专利申请。但是，“规范专利申请规定”中没有对非正常申请专利行为下定义，这难以满足实践中对非正常申请专利行为规制的需求。
但即便如此，“征求意见稿”的第二条依然存在一些逻辑上的问题。
01定义条款和列举条款的关系不明
“征求意见稿”第二条第一款（即所谓的“定义条款”）以下定义的方式规定了何为“非正常申请专利行为”，而在第二条第二款（即所谓的“列举条款”）却采用了“下列各类行为属于本办法所称非正常申请专利行为”的表述，这样的做法在立法技术上是非常罕见和奇怪的。
根据列举条款，凡专利申请行为符合了列举条款中的任意一项规定，无论该专利申请行为是否具有“真实发明创造活动”的基础，或者无论是否是“以牟取不正当利益或者虚构创新业绩为目的”作出的，都应当认定为非正常申请专利行为，而只有不属于列举条款中任意一项行为，甚至也不属于兜底项的情况时，才有必要根据定义条款对申请专利行为是否正常进行测试。这样一来，定义条款存在的意义将大打折扣，而在实践中，一些与列举条款的规定的专利申请行为表现相同，却实际上确实是以保护发明创造为初衷去申请专利的行为，也将被打上“非正常”的标签。
究其原因，可能是因为“规范专利申请规定”中没有对非正常专利申请行为下定义，完全采用穷尽式列举的方式，而“征求意见稿”在继承该条款并添加定义时忽略了该问题。总之，如果需要增设与定义有关的规定，应当改变列举条款的表述，使两款并为一款，令非正常申请专利行为的定义与列举的行为之间发生涵摄，即用定义测试每一个符合列举行为外观的申请专利行为，来最终判断申请专利的行为是否正常。
但是，实践中确实存在专利代理机构主要代理申请人实施非正常申请专利行为的现象，也存在申请人是专门倒买倒卖专利申请权或专利权赚取利润的非实施主体的现象，应当在《关于规范申请专利行为的办法》中予以规制，但绝不应与申请专利行为混为一谈，可以在第二条后新设条款，也可以在第二条内增设新款，才不至于出现逻辑上的混乱。
03判断“不以真实发明创造活动为基础”的申请不具有可操作性
为防止“误伤”正常的专利申请，“通知”中不止一次把“不以保护创新为目的”作为“非正常专利申请行为”的修饰语。对应的，在“通知”中，国家知识产权局强调所反对的专利申请是“严重扰乱行政管理秩序、损害公共利益、妨碍企业创新、浪费公共资源、破坏专利制度”的专利申请行为，倒是可以把这些不良后果理解为是“不以保护创新为目的”的专利申请导致的。顺着这个思路，同时为了增强可操作性，“征求意见稿”在定义非正常申请专利行为的时候，将“不以保护创新为目的”改成了“不以真实发明创造活动为基础”，但是，“不以真实发明创造活动为基础”是不适宜作非正常专利申请行为定义的目的要件的。
首先，虽然当下在积极鼓励能够转化成收益的“高价值专利”，但从“发明创造活动”和“基础”这样的用语上判断，该要件其实是要求在申请专利前，申请人已经通过发明创造活动对申请的专利内容进行过验证，即不是虚构的、胡编乱造的专利申请。可是，如果想在操作中证明这一点，就需要申请人在申请专利的同时提交相应的实验数据或者测试过程，这等于是在增加可专利性的条件，是在没有上位法基础的情况下给申请人设置的障碍。此外，针对外观设计的专利申请，真实的发明创造活动应当是设计过程本身，任何外观设计都有设计过程，从解释学角度来说，那些计算机随机生成的式样也可以是客观或者真实的发明创造活动，而这和列举条款第四项规定的行为之间可能存在一定的矛盾。
最后，“不以真实发明创造活动为基础”与“以牟取不正当利益或者虚构创新业绩为目的”的关系是递进还是并列，从规定本身来看亦不清楚。如果理解成递进关系，就意味着那些以真实发明创造活动为基础的专利申请可以去牟取不正当利益。而如果理解成并列关系，则非正常专利申请行为的范围将过大，当无法判断申请人是否具有牟取不正当利益的目的时，仅凭申请人没有这真实的发明创造活动，就可以认定是非正常专利申请行为，如此“一刀切”地拒绝所有没有真实发明创造活动的专利申请，反而容易“误伤”正常的专利申请。
总之，“不以真实发明创造活动为基础”作为非正常申请专利行为定义的目的要件，是否具有可操作性，值得怀疑。
04应当明确什么是“不正当利益”
为刺激、推动科技创新，国家层面推行过系列政策，例如，2010年11月18日，国家知识产权局发布了《全国专利事业发展战略(2011—2020年)》，计划截至2015年，发明、实用新型、外观设计三种专利年申请量达到200万件。各地方行政也对应采取行动，为更好地完成目标，实施针对个人的资助、落户加分、职称评定等措施，采用针对企业的评奖、资助、税收优惠等政策。
随着制止非正常申请专利行为的力度加大，很多资助性的政策、措施正在被限制甚至叫停，那些实施非正常申请专利行为能够牟取的“不正当利益”在短期内应该也不会产生新的种类，为了限制在实践中对“不正当利益”进行任意解释，应当在调研的基础上对“不正当利益”以列举的方式明确在新的《关于规范申请专利行为的办法》中。
05应当删除“虚构创新业绩”
前文已述，“通知”中描述的那些“不以保护创新为目的”却占用、浪费着行政资源的专利申请的根本诱因都是要“牟取不正当利益”，所以非正常申请专利行为的目的要件完全可以以“牟取不正当利益为目的”一言蔽之，而“虚构创新业绩”只是牟取不正当利益中最严重、明显的一种，尤其是指凭虚构的创新业绩参评高新企业，获取地方财政的资金、税收优惠的现象，其本质仍然可以被概括在“牟取不正当利益”中，因此“虚构创新业绩”与“牟取不正当利益”不构成并列关系，建议删除“虚构创新业绩”。
06建议
第二条本办法所称非正常申请专利行为是指任何单位或者个人，以牟取不正当利益为目的，单独或者勾联提交各类专利申请的行为，包括下列形式：
本条所称的“不正当利益”包括下列形式：
第五条（新设）不以实施专利技术、设计或其他正当合理法律目的倒买倒卖专利申请权或专利权，或者虚假变更发明人、设计人的，参照本办法对非正常申请专利行为的规定进行处理；
第六条（“征求意见稿”第五条）对于诱导、教唆他人或者与之合谋，或者知道、应当知道是非正常专利申请而代理或帮助他人实施各类非正常申请专利行为的专利代理机构或者专利代理师，由中华全国专利代理师协会采取自律措施，情节严重或者屡犯的，由国家知识产权局或者管理专利工作的部门依法依规对其给予相应惩戒。
最后需要指出，即使本文的建议真的被采纳，在实践中，专利审查工作人员也难以仅凭申请阶段有限的材料来断定申请人存在不正当目的，也就是说，主动的事前的审查申请专利的行为是否正常也许是不可能的，至少可操作性很差。如果专利审查部门的审查标准过于严格，一见到短期内的大量专利申请就倾向于认定为非正常申请专利的行为，将使得申请人在提交申请时如履薄冰，可能会造成不利于专利制度的后果。