本文通过比较视角深入阐释各国专利保密申请和保密审查制度，建议收藏精读。
作者|李琳侯淳议北京市柳沈律师事务所
编辑|玄袂
一
知识产权的地域性和国家安全属性
知识产权是指在法律上对智慧创造的一种财产性质的保护。在现代法律意义上，知识产权是权利人依法就法定客体享有的专有权利[1]。知识产权的地域性也决定了专利权的地域属性，限定了专利权受到法律保护的地域范围。在这一点上，知识产权有别于有形财产权。因此，除非签署有相应的国际公约或双边互惠协定之外，一定管辖区域内授予的专利权并不具有任何的域外效力。
知识产权保护为实现鼓励发明创造，推动发明创造应用，提高创新能力，促进科学技术进步以及经济社会发展方面提供了强有力的制度支撑和法律保障[2]。同时，知识产权也具有其国家安全属性[3]。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）作为世界贸易组织（WTO）的基础协议之一，为保护协议成员的根本安全利益，专门规定了安全例外条款[4]。
二
各国专利保密制度
因此，针对可能涉及到的国家安全或者国家根本利益等，大多数国家都制定了相应的专利保护的保密制度。其中，
《中华人民共和国专利法（2020年修正）》：
第四条申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照国家有关规定办理。
第十九条任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。
首先，应当明确两个概念，“保密申请”与“保密审查”。前者针对的是由于信息披露可能损害国家安全或重要利益而产生的保密义务。中国专利法第四条规定的保密义务的范围是涉及国家安全或者重大利益两个方面的发明创造[5]。而后者是指“向国外申请专利的保密审查手续”，即外国申请许可（ForeignFilingLicense）。根据中国专利法，在中国完成的发明或者实用新型，在向外国申请专利之前，申请人应当报经国务院专利行政部门进行保密审查。
下面参考表1，对世界主要国家在专利保密制度方面的信息进行了收集和横向比较。
表1
在要求保密审查的各个国家中，中、美、俄等国以发明的完成地点为基准来判断是否要求进行保密审查，而韩、英、法国等以申请人居住地为基准，德国等以专利是否包含国家机密为基准。日本此前没有专利保密制度，但今年经济安全保障推进法案通过生效成为法律（2022年5月11日），对专利保密、保密审查、赔偿、违反处罚等方面做出了相应的规定[26]。
三
中美专利保密制度综述
为了厘清中美两国保密制度之间的异同，下面基于中国专利法、专利法实施细则、专利审查指南，以及美国法典第35编（35U.S.C.）、联邦法规第37编（37CFR）[27]、美国专利审查指南（MPEP）[28]，就申请的要求、提出方式、以及违反后果等方面进一步对比了两国的专利保密制度，包括保密申请和保密审查制度。
表2
要求与提出方式
虽然在实践中也采用简短的发明概要的形式，但在中国专利审查指南第五部分第五章第6.1.1节中规定，“向外国申请专利保密审查请求的文件应当包括向外国申请专利保密审查请求书和技术方案说明书。请求书和技术方案说明书应当使用中文，请求人可以同时提交相应的外文文本供审查员参考。技术方案说明书应当与向外国申请专利的内容一致。技术方案说明书可以参照专利法实施细则第十七条的规定撰写，并符合本部分第一章的其他规定。”而根据中国专利法实施细则第十七条的规定，发明或者实用新型专利申请的说明书应当写明发明或者实用新型的名称。说明书应当包括下列内容：（一）技术领域；（二）背景技术；（三）发明内容；（四）附图说明；（五）具体实施方式。
中美在保密审查的文本方面，都要求申请人提交包括与要向国外提交的申请相符的内容的文本。对于在中国完成向外国申请的专利，申请人应当注意所提交的用于进行保密审查的技术方案说明书的完整性以及与向外国申请的专利的一致性，以避免潜在的法律风险。
违反后果
此外，对于发明创造的实质内容中的至少一部分在中国完成，而至少另一部分在美国完成的情况，在将发明首先向美国提交专利申请之前，则应该在中国进行保密审查；反之亦然，在将该发明首先向中国提交专利申请之前，则应该在美国提出外国申请许可（FFL）请求。
四
参考案例
第十九条任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。
对违反本条第一款规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。
第四十五条自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求国务院专利行政部门宣告该专利权无效。
《中华人民共和国专利法实施细则(2010修订)》：
第六十五条依照专利法第四十五条的规定，请求宣告专利权无效或者部分无效的，应当向专利复审委员会提交专利权无效宣告请求书和必要的证据一式两份。无效宣告请求书应当结合提交的所有证据，具体说明无效宣告请求的理由，并指明每项理由所依据的证据。
前款所称无效宣告请求的理由，是指被授予专利的发明创造不符合专利法第二条、第二十条第一款[31]、第二十二条、第二十三条、第二十六条第三款、第四款、第二十七条第二款、第三十三条或者本细则第二十条第二款、第四十三条第一款的规定，或者属于专利法第五条、第二十五条的规定，或者依照专利法第九条规定不能取得专利权。
中国专利法第十九条是对专利申请人在国内完成的发明或者实用新型拟在国外申请专利的限制，不仅明确规定了在向国外申请专利之前应当提交保密审查的义务，亦规定了对不履行保密审查义务将不被授予专利权的后果。因此，专利申请人未按照专利法第十九条第一款的规定进行保密审查会承担相应的法律后果：
1.申请人在中国申请专利的，不授予专利权；以及
2.请求人可以以此为理由请求宣告专利权无效。
作为宣告专利权无效的理由之一，如果专利申请人将在中国完成的发明或实用新型向外国申请专利而未经过保密审查的，无效请求人可以以此为理由请求宣告全部专利权无效。自92年成为无效理由之后，已经出现了多件无效请求，其中请求人以专利权人违反保密审查为由请求宣告专利权的无效。例如，“自平衡式两轮电动车”案（无效决定第“36667”号）。但是，均没有宣告专利权无效的成功案例，直至2022年5月9日。
国家知识产权局第55586号无效决定就发明名称为“一种可伸缩的传动总成装置及升降立柱”的发明专利做出了专利权全部无效的决定，其决定要点如下。
本案的关键在于专利的实质内容是在中国国内完成还是在国外完成的。
首先，请求人在提出无效理由的同时，负有证明该专利的实质性内容是在中国国内完成的初步证明责任，其举证需要达到高度盖然性的要求。判断专利的实质性内容是否在国内完成可以从两个角度考察：专利权人住所地；和发明人国籍。具体来讲，专利权人的居住地和其研发机构是否在中国国内，以及对专利做出实质创造性贡献的人的国籍及其工作内容与专利的关联性。如果请求人提供证据证明上述两者，则认为请求人提供的证据能够初步证明专利实质性内容在中国国内完成具有高度盖然性。
从这件无效案件中可以看出，无论是专利权人的住所地还是发明人的国籍均不能直接证明发明创造的实质性内容完成的地点。特别是由于现在便捷的人员流动和频繁的国际交流，简单地以专利权人和发明人的所属国来判断发明创造的完成地点是存在瑕疵的。本案中合议组基于请求人提供的初步证据，特别是在专利权人未能尽到举证责任的情况下，做出了高度盖然性的判定结果。
五
结语
为了保障专利权人的权益，同时也是出于保障国家安全和社会重大利益的目的，应当加强对专利保密制度的执行，为国家知识产权的总体建设做出贡献。
注释：
[1]《中华人民共和国民法典》，第一百二十三条规定：“民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。”
[2]《中华人民共和国专利法（2020年修正）》，第一条：为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。
[3]沃尔特·李普曼（WalterLippmann）在《美国外交政策》中提出“国家安全”概念，并将其内涵从传统军事领域扩展到经济、社会、文化、科技等领域。
[4]TRIPs协议第73条规定了安全例外条款，即协议的任何规定不得被解释为：（a）要求成员提供其认为如披露则会违背其根本安全利益的任何信息；或（b）阻止成员采取其认为对保护其根本安全利益所必需的任何行动：（i）与裂变和聚变物质或衍生这些物质的物质有关的行动；（ii）与武器、弹药和作战物资的贸易有关的行动，及与此类贸易所运输的直接或间接供应军事机关的其他货物或物资有关的行动；（iii）在战时或国际关系中的其他紧急情况下采取的行动；或（c）阻止成员为履行《联合国宪章》项下的维持国际和平与安全的义务而采取的任何行动。
[5]《中华人民共和国专利法（2020年修正）》，第四条：申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照国家有关规定办理。
[6]《中华人民共和国专利法（2020年修正）》，第十九条：任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。
[30]现为《中华人民共和国专利法（2020年修正）》第十九条第一款
[31]现为《中华人民共和国专利法（2020年修正）》第十九条第一款