不适用《劳动合同法》的调整案例分析
《劳动合同法》在保护劳动者、促进建立长期就业关系及调整维护用人单位合法权益方面的作用巨大，对劳资双方都有益处。然而，就在多数劳动者欢欣鼓舞、额手称庆之时，却有部分劳动者因某种原因成为《劳动合同法》的局外人。原因有二：一是有的主体不适用于该法；二是虽在法律上属于被保护范围，实际上却得不到保护。有专家称，《劳动合同法》对劳动者的保护范围缩小了。
日前非法用工员工、家庭雇佣保姆、保险推销员和自由职业者等劳动者游离于《劳动合同法》外，难道他们就无法维权吗？答案自然是否定的。
有专家指出，这四类劳动者之所以不属于《劳动合同法》的保护范围，原因在于他们不符合劳动关系的要求和定义。然而，这不代表他们不受其它法律的保护，因其与打工的单位或家庭等构成的是经济关系，一旦与打工的单位和家庭等发生纠纷，一般可通过民事诉讼解决。
一、非法用工不属于新法调整范围
案例：前年春天，赵晓星（化名）和几个同乡相约来到石家庄市打工。经过别人介绍，赵晓星在一家饭馆当了服务员。
由于聪明好学，他很快跟着店里的凉菜师傅学会了拌凉菜，有时，师傅会让他单独操作练练手。
然而，好景不长，不久后同乡的饭馆突然关门了。此刻，赵晓星才知道，这家饭馆是黑店，居然没有营业执照和卫生许可证。
抱着好聚好散的想法，赵晓星找到同乡讨要之前欠发的工资，但对方却退避三舍，始终不露面。
就赵晓星的遭遇，记者采访了巴州劳动和社会保障局劳动工资科科长雒利平，请他对此类现象进行了解释。
□解析
问：《劳动合同法》调整的范围是合法用人单位和合法的劳动者，非法用工的单位是否能够受到处罚，在非法用工单位工作的劳动者是否能够受到《劳动合同法》的保护？
答：非法用工的员工，用人单位没有营业执照、用人单位的营业执照被吊销或单位没有年检、用人单位超范围经营等均属于非法经营。非法经营下的非法用工，劳资双方至少有一方是属于非法的，而《劳动合同法》调整的范围必须是合法用人单位和劳动者。
然而，《劳动合同法》第９３条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，应依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”
二、家庭雇主不属于用工单位
案例：两年前，张小红（化名）来石家庄市打工，一位朋友给她介绍了一份保姆工作，帮雇主带带孩子，做做家务，热不着，冻不着，张小红非常高兴。
后来，雇主的母亲来儿子家散心，不知什么原因，她对张小红怎么都看不顺眼，还建议儿子解雇她。为此，她想去劳动部门维权，却听同乡说，保姆不受《劳动合同法》保护。
问：家庭保姆或钟点工等家政服务员是否受《劳动合同法》的保护？
答：这必须区别对待。如果保姆等家政人员是自己应聘或是通过中介机构介绍到雇主家里工作的，因为雇主不是“用人单位”，家政服务员的权益并不在保护范围之内。
《劳动合同法》规定，与劳动者确定劳动关系的主体必须是“用人单位”，这包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等，个人无法充当资方的角色。
因为雇主不是用人单位，因此，家庭雇佣的保姆无法得到保护。然而，如果保姆等家政人员是通过劳动派遣公司派遣到雇主家里工作的，保姆则与劳动派遣公司形成劳动关系，受到《劳动合同法》的保护。
问：拾花工或是土地承包人请来干活的工人，是否受到《劳动合同法》保护？
雒科长：这种情况和保姆是一样的，与劳动者确定劳动关系的主体必须是企业、个体经济组织或者民办非企业单位等。如果拾花工或干活的工人和劳动派遣公司签订了劳动合同而被派遣到某处劳动，应该受到《劳动合同法》的保护；如果是地老板（自然人）自己招聘的，因为拾花工和地老板属于劳务关系而非劳动关系，则不受《劳动合同法》的保护。
三、保险推销员不属于调整范围
案例：刘虎（化名）是一名保险推销员，有人说，１００个保险推销员里真正成功的只有１个，行业压力之大由此可见一斑。每天奔忙在路上，让刘虎感觉很充实，同时也很疲惫。
然而，真正让刘虎心累的是，他这么辛苦地工作，却不属于保险公司的正式员工，无权享受公司的福利和津贴，也没有社会保险。原因是寿险行业的人事制度是“代理制度”，而非雇员制，即绝大多数寿险营销员不是公司员工，只是保险公司和被保险人的“中介”。
媒体也有报道，绝大部分保险推销员与保险公司订立的是民事合同，该合同强调完成多少保险金额，保险公司就给付多少报酬。整个推销都由推销员完成，保险公司不过问。
问：保险公司的推销员的确特殊，工资拿的是提成，他们遵守着公司的规定，并参加公司的例会，但却不是公司的正式员工。《劳动合同法》的调整范围是否会影响到他们呢？
答：我国对保险推销员是否属于劳动调整有明确规定，保险推销员（保险代理人）目前还不属于《劳动合同法》的调整范围。
四、自由职业者不受新法的保护
案例：胡刚（化名）原来是一家文化单位的员工，后来在家里做自由撰稿人，倒也轻闲。对此，胡刚还算满意。
当然，不好的事情也时有发生——供稿单位偶尔欠发稿费，这让收入本来就不很稳定的胡刚大为恼火。
去年，得知《劳动合同法》通过审议后，胡刚就很期盼新法能够维护自己作为劳动者的权益。然而，随着《劳动合同法》的实施，胡刚在网上搜索后失望地发现，他的愿望落空了。
王磊所在单位的活计毕竟有限，工资收入也只能刚刚让他满意。为了应对房贷的压力，他就自己寻找和通过朋友联系了一些活计，希望赚点外快。
然而，王磊失望了。他从心里呼唤：“自由职业者比别人付出的更多，回报却不稳定，换回的仅仅只是自由二字。难道自由职业者的利益真的就没有法律来保护了吗？”
问：劳动者在上班的同时，兼职其它单位的工作，这样是否受到《劳动合同法》保护？
雒科长：提供短期服务或从事以任务量计算的工作，只是强调完成一件工作，而没有管理与被管理的关系及指挥与被指挥的关系，只是一种劳务关系。所以，他们不受到《劳动合同法》保护。
问：判断劳动者是否在《劳动合同法》的调整范围，是否需要弄清楚一些特别的概念？
答：没错，一定要弄清楚劳动关系和劳务关系这两个常常被混淆的法律概念。
劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动，两者之间产生权利义务关系。而劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系。
劳动关系属《劳动合同法》调整范围，而劳务关系则由《民法》来调整。
问：上述几种不受保护的人群，如果他们要维护自身权益，应该怎么做？
答：尽管以上个别人群不受到《劳动合同法》的保护，但是，并不意味着他们的权益就不受其它法律的保护。
一般来说，这几类劳动者与打工的单位或家庭等构成的是经济关系，一旦与打工的单位和家庭等发生纠纷，一般可以通过民事诉讼的途径来解决。
案例解读各类带薪休假
“别的单位按月计算工资，怎么10月份的工资就不少呢？”钱某的脑子还是绕不过弯来。一位同乡朋友，对劳动法略知一二，告诉钱某：“十一国庆节休假的几天里，虽然不上班，但企业也应当支付工资。这样一来，你的工资就不会少了。”钱某觉得朋友的话有道理，就到厂人事部交涉，希望为他补发国庆节期间的工资。可人事经理却以国庆节没上班就不发工资为理由，拒绝了钱某的请求。
很明显，线材厂的做法是错误的。《劳动法》中明文规定，法定节假日是带薪休假，应当按照劳动合同中约定的工资标准向职工发放工资，不能以劳动者没有提供正常劳动而拒绝发放。这种带薪休假是国家给予劳动者的福利之一，用人单位不得无故剥夺。
1.元旦（新年），放假一天（1月1日）；
2.春节，放假3天（农历正月初一日、初二日、初三日）；
3.劳动节，放假3天（5月1日、2日、3日）；
4.国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。
[实例]
谢某在与某丝绸厂签订劳动合同时，厂方告诉他：“我们实行的是日薪制，干一天活，给一天钱，一天工作8小时，30元钱，不工作就没工资。你如果同意，就在这签个字。”谢某并未觉得有何不妥，很爽快就签了字。
两年以后，某天，谢某忽然接到老家发来的电报，说是母亲病危，让谢某急归，谢某心急如焚，赶到厂里请休年假，厂里回的话很奇怪：“你有事就快回去吧，不用这么费事，有什么好请假的，我们实行的本来就是日薪制。”谢某觉得摸不着头脑：“那这年休假，你们到底批准不批准？”“批准，当然批准，以后有事就可以不来上班，不用请假了。”“那你给我一张休假条。”“多久？”“8天吧。”谢某从已经极不耐烦的办事员手中接过休假条，匆忙赶回家。
回家以后，母亲已经转危为安，医生检查后，说没有大碍，谢某终于松了口气。
该丝绸厂以劳动者不工作，年休假期间就不发给工资显然是违反《劳动法》的规定的。本案例中，该丝绸厂以与谢某签订的劳动合同中约定实行日薪制，工作一日领一日工资，不工作便无工资为理由，不支付年休假工资也是不正确的。单从劳动合同的约定来说，工作一日领一日工资，不工作便无工资，这与劳动者享受带薪年休假并不矛盾。劳动合同中约定的工资支付办法是指在正常情况下，它不应当包括《劳动法》中对年休假工资规定的情形。即劳动者在年休假期间，用人单位应当依法支付工资。
如果该丝绸厂认为劳动合同中约定的不工作便无工资包括法定休假日不工作在内，那么这样的条款违反了法律、法规，属无效条款，从订立时就不具有法律效力，劳动合同的这一约定不能成为不支付劳动者带薪年休假期间工资的依据和理由。
目前，国务院根据劳动法制定的职工年休假的规定尚未出台，根据原劳动部《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》的规定，企业原有的年休假制度仍然可以继续实行。在国务院尚未作出新的规定之前，企业也可以按照1991年6月5日《中共中央国务院关于职工休假问题的通知》安排职工休假。
黎某和妻子均是硕士研究生，毕业后俩人被分回到原籍杭州，共同在当地的某科研机构从事科研工作。1997年，北京的某外商独资公司向黎某发来邀请函，高薪聘请黎某到该公司工作。黎某征得妻子同意后，只身一人来到了北京，与外资公司签订了5年的劳动合同，担任了该公司的总工程师。工作了一年多，也没回家探望过妻子。
今年春节前夕，黎某找到公司总经理：“我想回杭州和妻子一起过春节，顺便把今年的探亲假休完后，再回来上班。”“探亲假？什么探亲假？咱们是外资公司，没有国有企业中那些乱七八糟的这假、那假。本公司只遵守劳动法的规定，因为劳动法中没有规定探亲假，所以本公司内没有探亲假。”黎某看到总经理态度非常坚决，也没敢再继续要求。打算回杭州休完7天春节假，就回来上班。
回到杭州，黎某把公司没有探亲假一事告诉了妻子，妻子感到很纳闷：“我听说有些外资公司也是有探亲假的呀，为什么你们公司没有呢？”
第二天是大年初一，夫妻俩骑车一起去看望黎某的父母。不料，在路上，妻子被一辆超速行驶的汽车撞倒，造成左腿骨折，住进了医院。
一个月后，黎某回到了北京，发现公司果然对他按事假进行处理，停发了一个月工资。无奈，黎某向劳动仲裁机构，提出了仲裁申请，主张自己有享受探亲假的权利，要求公司补发其一个月工资。
黎某应否享受探亲假？
从广义上讲，劳动法是各种劳动法律的总称，它既包括《劳动法）这一基本法，也包括各单项劳动法律、劳动行政法规、规章及地方性法规等。企业遵守劳动法的含义，不是指狭义地只遵守《劳动法》，而是指应广义地遵守各种劳动法律、法规及规章。公司总经理认为，既然《劳动法》中没有规定探亲假，企业就有权决定不给员工探亲假待遇。这种认识是不正确的。因为尽管《劳动法》中未对探亲假作出规定，但国务院在《关于职工探亲待遇的规定》这一劳动行政法规中规定，凡是在国家机关、人民团体和企事业单位工作满一年的职工，与配偶不在一起，又不能在公休日团聚的，可以享受探亲假。本案中的外资公司，属上述法规调整范围之列。另外，劳动部在《外商投资企业劳动管理规定》中也明确规定，外资企业职工享受国家规定的节假日、公休假日、探亲假、婚丧假、女职工产假等假期。所以，该公司应让员工享受探亲假待遇。又因为黎某完全符合法规中享受探亲待遇的条件，所以该公司剥夺他享受探亲假的权利，强行将其30天休假，按事假处理的做法就是非法的，也是一种侵权行为，仲裁机构应予纠正。并责令外资公司向黎某补发探亲期间的工资。
川妹子张某，自从在北京某大学毕业后，便留在了北京。先是在某大型国有企业工作了几年，然后又“跳槽”到了某外资企业工作。
张某来到外资企业后发现，这是一个比较遵守中国法律法规的公司。公司根据国家的规定，同意让她每年享受一次探亲假，去探望远在四川的父亲、母亲。对此，张某还挺满意。但是后来张某在北京结了婚，公司人事部又通知她：“由于你现在已婚，根据国家的规定，公司决定将以前给予你的每年一次探亲假，减少为每四年一次。”
通过向朋友咨询，证实公司的这个决定也是符合国家政策规定的，因此，张某只好遵照执行了。
自从张某生了女儿以后，丈夫与她的感情日渐冷淡。前年三月，张某休完探亲假，从四川一回来，就与丈夫办理了离婚手续，领着女儿住进了公司的集体宿舍。去年五一节前，张某突然又向公司提出要休探亲假，回四川探望生病的母亲。人事经理对她说道：“已婚员工应该四年休一次探亲假，你去年三月刚休过一次，今年不能再休了。”
“可是，我已经离婚了，就不能再按已婚的标准（每四年一次），而应该按未婚的标准，每一年享受一次了。”张某提出了自己的观点。
“我没听说过像你这样结过婚，又有了孩子的人，还能按未婚的标准享受探亲假。”
“那你说，我这种情况应怎样享受？”
“依我看，只要是结过婚的人，不管是否离婚，都应该一律按已婚算，不能因为离了婚就返回来按未婚算。要是真能那样算的话，假设你这次休完探亲假就又结了婚，岂不是又能（按已婚）再休一次探亲假了吗？休完假，要是再离婚，不又能……，这样周而复始下去，对企业也太不公平了。”
离婚后该怎样享受探亲假？
国务院关于职工探亲待遇的规定中指出：未婚职工探望父母，原则上每年给假一次，假期为20天；已婚职工探望父母的，每四年给假一次，假期为20天。这一规定是国家给予那些与父母不住在一起，又不能在公休日与父母团聚的职工的一种特殊待遇，它反映出国家非常尊重和重视职工与父母之间这种亲情关系，也符合我们这样一个社会主义国家的道德标准。本案中的外资企业，在张某结婚前和结婚后，所给予的探亲假待遇都是符合国家规定的。但是，张某离婚后，该按什么标准享受探亲待遇呢？
北京市劳动局《关于职工探亲待遇若干问题的处理意见》（[81]市劳险字第133号）中规定：职工丧偶或离婚又未再婚的，如具备探望父母条件，在丧偶或离婚满一年后，即可按《探亲规定》（即《国务院关于职工探亲待遇的规定》）第3条第2项（即：未婚职工探望父母，原则上每年给假一次，假期为20天）享受探亲待遇。上半年满1年的，可在满1年以后的当年享受探亲待遇；下半年满1年的，自下一个年度起享受探亲待遇。本案中张某前年三月份离婚，到去年三月份（属于上半年）满1年后，按照上述文件的规定，当年就可以享受探亲待遇了。所以，张某去年五一节前有权提出休探亲假的请求，公司人事经理的说法是错误的。
[操作提示]
[实用法规条目]
《中华人民共和国劳动法》
第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一天。
第四十条用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：
1.元旦；
2.春节；
3.国际劳动节；
4.国庆节；
5.法律、法规规定的其他休假节日。
第四十五条国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。
第五十一条劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。
《关于贯彻执行{中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》（劳动部发[1995]309号）
72.实行新工时制度后，企业职工原有的年休假制度仍然实行。在国务院尚未作出新的规定之前，企业可以按照1991年6月5日《中共中央国务院关于职工休假问题的通知》，安排职工休假。
《国务院关于职工探亲待遇的规定》（1981年3月6日第五届全国人大常委会批准）凡是国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作满1年的固定职工，与配偶不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望配偶的待遇；与父亲、母亲都不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望父母的待遇；但是，职工与父亲或母亲一方能够在公休假日团聚的，不能享受本规定探望父母的待遇。
职工探亲假期：
职工探望配偶的，每年给予一方探亲假1次，假期为30天。
未婚职工探望父母的，原则上每年给假1次，假期为20天。如果因为工作需要，本单位当年不能给予假期，或者职工自愿两年探亲1次，可以两年给假1次，假期为45天。
已婚职工探望父母的，每4年给假1次，假期为20天。
双休日“缩水”：严重侵害劳动者的权益
整整16年就这么过去了，双休日制度究竟实行的如何？我们带着疑问进行了走访。现状一：
部分国企没有“周六休息”概念
4月23日，星期六。早上六点半，在宝鸡市一家大型股份制企业的家属区门口，早早就聚集了上百名等车的工人。与社会上通行的双休日不同，持续多年来，星期六对于职工们来说还是一个正常工作日。他们只能拖着疲惫的身躯早起，坐单位的班车到十几公里之外的开发区去上班。记者与他们中的几位攀谈，得知这些职工根本无法保证享有双休日，每天要在生产线工作10小时，周日再加一天班也是家常便饭。
当记者问来自凤翔农村的青工小刘知不知道双休日工作制时，小刘笑着摇了摇头：“知道了又能咋样，现在哪还管是否有双休日？”
一直以来，加班、没有双休日都是外企、私企给人们留下的印象，在很多人看来国企有着完善的人力资源管理机制，健全的工会组织，理应在保障职工获得应得的双休权利方面做得更好。然而经过调查，事实并非如此。
在西安西郊的几家大型国企，普遍存在着平日及周末加班的情况，由于连续不断地加班，双休日在这些企业早就名存实亡了。
“加班意味着单位效益好，要是没活干了那才愁人。”一位职工这样说道，经历了前些年企业萧条期的他，似乎很珍惜现在的“繁忙景象”。
“由于企业订单多，我们现在上班都是三班倒。别说双休日了，大年初二都在加班，没陪老婆回娘家，丈母娘意见很大！”李毅所在的这家企业，由于其在国内外市场占有率很高，产品总是处在供不应求的状态。“这直接导致了职工必须加班，不过我们都严格按照规定支付加班费。”一位负责人说。
由于常年“周六加班”，职工普遍反映加班压力大，但压力究竟大到何种程度，一位老职工举了个例子：“我带过一个徒弟，当初进厂的时候还是家里托了人的。结果干了一年不到，由于天天加班连着吹了两个女朋友，他一气之下就辞职了。”
同样的情况还存在于西安的一家航空企业，军品、民品的双重压力使得生产任务十分繁重。“我最怕车间主任去开会，他只要一签‘军令状’我们就得开始大规模组织加班。”谈到加班，这位工长一脸无奈：“有时候周末叫职工来加班，对方满脸的不情愿，可我有啥办法，活儿和进度就摆在这里，我周末还不是得陪着他们一起加班。”现状二：
部分私企连擦边球都不打
与部分国企双休日名存实亡相比，不少私营企业特别是商业饮食类小餐馆干脆连擦边球也懒得打，他们压根没有双休日的概念，自然不会在职工加班时付给其双倍工资和加班费了。
在西安南郊一家花卉企业，车师傅正在给鲜艳的郁金香浇水。听到记者的询问，这位工龄十几年的老师傅抬起头对记者的问题很是惊讶：“咱在人家这里是干一天才发一天工资，一年到头只有过年才放假，但人家也就不发钱了”。
在丈八东路雁塔区劳务市场，记者询问了几个招工的小老板，工资倒是比过去高了不少，但关于能否享受双休日休假？他们的回答无一例外是：“不行”、“没听说过”、“一月可以休息一天”云云。
“这其实很可怕”，一位从事人力资源管理的工作人员对记者说：“一旦社会上的用工单位普遍都将单休作为招聘条件，成为一种‘潜规则’，那应聘者将无从选择，被迫接受这条不平等条约”。现状三：
“缩水”花招不断翻新
为了达到侵吞双休日，使企业的利益最大化，不少企业花样百出。
目前房地产繁荣带来的建筑热，并没有给职工带来“幸福时光”。近日，记者先后走访了西安的曲江、高新及咸阳、宝鸡二十多个建筑工地。当记者问起双休日问题，他们好像在听“天方夜谭”的故事。在曲江某工地，来自咸阳某建筑公司的工人们一谈到休息，就七嘴八舌地说开了：“我们从去年进入工地，每天要干十二三个小时的活，干活干得都不知道日子了，连哪一天是双休日，哪一天是节假日都不知道，还想休双休日！”
从与他们的交谈中感觉到，由于这些工地没有逢年过节、没有周末，日复一日的工作磨蚀着这些年轻人的生活激情。双休日就这样在建筑工地上被消解的无影无踪了。
然而在某些私营企业，居然发生老板借计划经济中“左”的一套做法，借口“发挥青年突击队作用”、“发挥党团员带头作用”的幌子，逼迫职工加班加点，剥夺了职工的双休日。在这些企业中，很多下班不回家的人，是在竞争压力支配下，强迫自己加班的。还有一些企业的职业经理人，面对充满竞争的环境，担心自己的工作被人分走一部分后，会对自己的地位构成威胁，为了化解对于竞争的恐惧感，他们不得不通过独立完成原本需要几个人来分担的工作。
部分职工开始淡忘双休日
记者在西安市某劳动主管部门，询问双休日工作制执行情况，先是遭到推脱，几番周折，最后见记者反映的是企业违反劳动法，随意不执行双休日规定问题时，竟然说，如今他们只要有碗饭吃就不错了，还乱告什么状！
记者在暗访中，发现许多地方不但将双休日早忘在了脑后，有些老板干脆说，那是党政部门的福利，谁有本事考公务员去，我们就是这个规矩，不干了可以走人。
目睹这些现状，一股心酸不由涌上记者心头——双休日休还是不休，已经成了一个不容忽视的社会问题。