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2019.09.26
转自：子非鱼说劳动法
关于用工主体责任，近年来在司法实践中经常出现。常见的案例为，华山建筑公司，将少林寺工程分包给令孤冲，令孤冲雇佣的工人劳德诺在建筑工地受伤，劳德诺申请认定工伤。人社部门的工伤认定部门认为，劳动关系不明确，中止工伤认定。劳德诺起诉请求确认与华山建筑公司存在劳动关系。对于该类案件，《2015年全国民事审判工作会议纪要》第62点规定：对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。因劳德诺是包工头雇佣的工人，不是华山建筑公司雇佣的，华山建筑公司不对劳德诺管理，不发工资，所以实务中一般不认定双方存在劳动关系。
为什么没有劳动关系，还中止。这里有个条文必须强调，《工伤保险条例》第十八条规定，工伤认定的前提是劳动关系。没有劳动关系，能认工伤吗？
1、2005年，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
2、2013年，《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
3、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（〔2014〕9号）第三条第四项，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；第五项个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
所以，关于用工主体责任实务，就来了。有几个问题，必须清理一下。
一、确认承担用工主体责任，是否属于法院的受理范围？
用工主体责任非法律规定的概念，而是由劳动行政部门提出的概念，至今内涵及外延尚不是特别清晰，但在工伤认定领域，是否承担用工主体责任则是工伤认定的一个必要前提。对于用工主体责任究竟是由工伤认定行政部门认定还是由法院认定，至今全国司法系统并无统一的权威观点，在2020年，湖南长沙中院、河北邢台中院等法院仍可以判决形式确认用工主体责任。以重庆一中院为例，在重庆一中院曾经却有让法院承担起确认用工主体责任的前史，但小编赞成重庆一中院2019年形成的最新司法观点即用工主体责任的认定应由工伤认定行政部门负责，此举可以避免工伤认定行政部门以用工主体不明确中止工伤认定，进而将劳动者引入漫长的诉讼程序，而且认定用工主体责任确实也是工伤认定行政部门自身的职权。
1、法院曾经确认用工主体责任。在（2017）渝01民终4838号判决中，一审法院认为，无论云冠公司是否将涉案工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，本案中云冠公司都应在2016年5月12日对豆小敏承担用工主体责任。二审判决结果：驳回上诉，维持原判。
2、在最新的(2019)渝01民终9677号判决中，一审判决结果：久厨设备公司于2018年1月1日对万帮全承担用工主体责任。二审法院认为：认定承担用工主体责任即工伤保险责任的主体属于社会保险行政部门的职权范畴，不属于人民法院民事审判范围。本案中，万帮全如认为自己受到的伤害为工伤，应当首先向社会保险行政部门申请进行工伤认定，对认定结果不服，可依照有关行政诉讼程序提起行政诉讼。因此，一审法院受理万帮全的起诉并直接作出判决不当，本院予以纠正。
因此，在重庆很多法院，主张确认承担用工主体责任，可能会被裁定驳回起诉。
二、工伤认定行政部门为何中止工伤认定？
实务中，常见工伤行政中止工伤认定，让劳动者先行确认劳动关系。依据是《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第五条，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。
其实，该规定第七条已经明确，包工头使用人员，可以直接认定由发包单位承担工伤保险责任，而此处的工伤保险责任显然系指用工主体责任，而非劳动关系项下的工伤保险责任。
工伤认定行政部门之所以要中止工伤认定，很大程度是想通过司法程序解决劳动关系存在与否，进而保证其工伤认定决定的准确性。因为工伤认定行政部门如果直接作出工伤认定或者作出不予认定工伤决定，其可能面临在后续行政诉讼中败诉的风险，而这可能会导致相应的工作考核压力。
三、工伤认定行政部门中止工伤认定的行为，是否可诉？
在2016年9月19日发布的最高人民法院审判委员会讨论通过的指导性案例《王明德诉乐山市人力资源和社会保障局工伤认定案》中，法院认为工伤认定行政部门作出的工伤认定《中止通知》如果导致劳动者的合法权益长期得不到救济，对其权利义务产生实质影响时，《中止通知》具有可诉性，且该指导性案例最终也撤销了《中止通知》。
在实践中，工伤认定行政部门经常以用工主体不明确中止工伤认定，并引导劳动者进入仲裁及诉讼程序，要求其确认用工主体责任由谁承担，而当法院不再受理确认用工主体责任的案件时，工伤认定行政部门中止工伤认定的行为将导致劳动者的合法权益长期得不到救济并直接影响其权利义务，因此劳动者可以起诉撤销工伤认定行政部门作出的中止工伤认定行为。
四、确认劳动关系能认定吗？
首先要明确的是劳动关系与用工主体的认定是完全不同的两个概念，在工伤认定领域，很多被包工头招用的劳动者在工地受伤后，被引导起诉确认与具有用工主体资格的用人单位之间具有劳动关系，但其实这是一种错误的思路。劳动关系具有明显的人身从属性与财产从属性，但如本文开头所举的例子，此时劳动者往往不是用人单位招用，也不受用人单位管理，用人单位也不向其发放工资，因此法院不会支持其确认劳动关系的主张。对于此种情形下的劳动者，如果工伤认定行政部门仍然中止工伤认定，劳动者在无法获得救济的情形下，可以选择起诉撤销工伤认定行政部门作出的中止工伤认定行为。
五、包工头在工作中受伤，能认定工伤吗？
在司法实践中已经出现包工头在工地中工作受伤而被认定工伤的情形，虽然包工头在工程承包中是作为承包人而存在，但如果其自己也实际参与了工程建设，那么其也是可以被认定为工伤的。现在工程建设领域一般系以整个项目参加工伤保险，尤其对一些小包工头例如只包木工，将其纳入项目参加工伤保险也有利于保障其权利。但目前有一个急需解决的问题是:包工头往往在与发包人的合同中约定发生工伤由包工头自行负责，这往往也成为发包人在赔偿后进行追偿的依据，但包工头自己发生工伤，发包人再行追偿则实际抵销了包工头可以获得的赔偿，相信这个问题是需要司法实践进一步解决的。
六、包工头雇佣的人员在工地受伤，工伤与人赔可以选择吗？
如果是第三人侵权导致的工伤，只要被认定为工伤，因目前没有规定限制工地受工伤人员可以获得双重赔偿，那么其也可以获得双重赔偿。如果包工头雇佣的人员在工地受伤不能认定为工伤，则其可以按照人身损害赔偿主张权利。
七、包工头雇佣的工人与发包单位调解中应该注意的几个问题？
案例：“用工主体责任”包含哪些责任
案情简介
徐某于2011年10月21日到某城I市广场工地从事木工工作，该城市广场项目系某建筑公司承建。2012年6月13日，徐某在工作中受伤。8月10日，徐某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求:确认与某建筑公司存在事实劳动关系;某建筑公司为徐某缴纳2011年10月至2012年6月的社会保险;某建筑公司支什徐某2011年11月21日至2012年6月13日期间未签订劳动合同的二倍工资。仲裁庭经审理查明上述事实。另查明，某建筑公司将该项目木工工程分包给自然工王某，徐某系王某招用进工地，并由王某支付报酬。
争议焦点
某建筑公司承担的用工主体责任中是否包含支付二倍工资及办理社会保险等责任
案例分析
仲裁委在讨论该案时，对某建筑公司承担用工主体责任并无异，但对应否承担双倍工资及社会保险的问题出现不同意见，主要有以下两种观点:
通过以上论述，可以看出，某建筑公司与徐某形成的并非典型的劳动关系，在适用上也应该区别于普通的劳动关系，白于某建筑公司并不直接对徐某用工，要求其与徐某签订劳动合同并办理社会保险并不现实，也有矫枉过正之嫌，加重建筑公司的责任(本文在此不涉及违法分包的问题及责任)。因此，仲裁委只应支持徐某确认劳动关系的请求，对于双倍工资及社会保险的请求，应予以驳回。
最终，仲裁委采纳第二种观点，驳回徐某支付双倍工资和办理社会保险的仲裁请求。作者单位:湖北省武汉市江岸区人力资源局
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条明确规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
法院认为，本案中，招用徐某并对其日常劳动进行组织管理并发放相应劳动报酬的主体均不是某公司，也没有证据证明系受某公司委托或者派遣，因此在此意义上来讲，徐某与某公司之间不具备劳动关系的特征。但《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的特別规定，是在建筑企业和劳动者之间拟制了一种劳动关系的存在，其目的是为了保障广大劳动者尤其是外来务工人员获取劳动报酬、享受工伤保险待遇等劳动法上的基本权利。在保护劳动者权益而拟制劳动关系的情况下，再由对招用、管理、发放报酬均不知情的拟制用人单位承担惩罚性的支付义务，显然有失公允，也不符合上述法律和规章的立法本意和立法精神。
徐某与某有限公司劳动争议案
浙江省宁波市中级人民法院
（2010）浙甬民一终字第1056号
上诉人（原审被告）：徐某
上诉人（原审原告）：某有限公司
某公司不服仲裁裁决，向原审法院起诉称：徐某系金昌帝个人所雇雇工，日常管理及费用发放都由金昌帝承担，与某公司之间不存在劳动关系。徐某工作的住宅小区并非某公司承建。仲裁裁决认定徐某与某公司存在事实劳动关系，属事实认定错误。请求判令确认其与徐某之间不存在劳动关系及无需向徐某支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗金、伤残就业补助金、停工留薪期工资以及经济补偿金等，判令某公司不承担未签订劳动合同的双倍工资不足部分、解除劳动关系经济补偿金、不为徐某补缴社会保险金。
宣判后，原审被告徐某提起上诉称：（1）金昌帝作为自然人不具有合法用人主体资格，劳动关系不可能成立于金昌帝与徐某两个自然人之间，原审法院认定徐某应当与金昌帝之间签订劳动合同不符合常理，也没有法律依据。原审法院已经确认徐某与某公司之间存在劳动关系，并判令补缴社会保险等，却推断未签订劳动合同不是某公司的过错是相当荒谬的，如此一来，“用人单位必须与劳动者签订劳动合同”的强制性规定也成为一纸空文。（2）某公司在本案中起诉的理由是双方不存在劳动关系，若存在劳动关系，徐某的各项工伤保险待遇与其余的赔偿都应当由用人单位承担。原审法院支持了部分主张，却单单将签订劳动合同的责任推给金昌帝是没有任何法律依据的。并没有任何法律规定在建筑行业里可以不签订劳动合同，或者说建筑行业里签订劳动合同的责任在小组负责人身上，而与用人单位无关。为此，请求撤销原判第五项，改判某公司支付徐某未签订劳动合同的双倍工资不足部分17962元。
【裁判要旨】
承担用工主体责任特别是承担工伤保险责任与确认劳动关系并无必然联系。
【案情介绍】
案例一：曹操建筑集团公司在青州从事家庭装饰装修业务，逐渐取得了领头羊的地位。曹操公司的经营策略是把握最强的谋士队伍，做好设计后，然后把业务交给手下的将领（项目经理）完成。为了减少用工风险，曹操公司与将领签署了分包合同，由将领自行组建装修队伍，招兵买马完成任务，最后向曹操公司统一结算。这一日，曹操手下一员大将（项目经理）于禁负责的平原郡项目工程偏偏出了事——偏将夏侯恩在修建城墙时从木梯上面摔了下来，导致左跟骨粉碎性骨折。半年后，夏侯恩与于禁就损失赔偿协商不成，在劳动人事争议仲裁委员会不予受理的情况下，夏侯恩向平原郡法院提起了诉讼，要求确认与曹操集团存在劳动关系。
平原郡法院认为，本案的争议焦点为：一、曹操公司与于禁之间是否存在劳动关系；二、曹操公司与夏侯恩之间是否存在劳动关系。
针对第一个焦点，法院认为，曹操公司与于禁工程队之间存在装修工程转包关系，认定两者之间不存在劳动关系。
针对第二个焦点，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。但是劳动者请求确认与具备用工主体资格的发包单位存在劳动关系的，不予支持。
本案中，被告曹操公司承接案涉工程后，转包给无用工主体资格的第三人于禁，原告经第三人安排在案涉工程的工地工作，由第三人实际管理并结算、发放劳务费用，故法院认为，原告系由第三人个人雇佣，原告在工作时受伤，应由被告承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，但是对于原告要求确认与被告之间存在劳动关系的诉讼请求，法院不予支持。
这个案例的判决，让曹操公司左右为难，表明上看，原告夏侯恩请求被驳回，但是判决书中却认为曹操公司应当承担工伤责任。于是，曹操集团以程序违法为由，向青州中级人民法院提起了上诉。最终在二审中，青州法院认为，一审法院认定曹操公司承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，超出了夏侯恩的诉讼请求，应予纠正。
于是，周仓向武陵劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认劳动关系。武陵仲裁委认为实际施工人关羽不具备合法的劳动用工责任和经营资格，应由具备用工资格的刘备集团公司承担用工主体责任，故两者成立事实劳动关系。
随后，刘备公司诉至武陵法院，要求确认不成立劳动关系。武陵法院认为，周仓受关羽雇佣，接受关羽管理，报酬也由关羽支付，故周仓与关羽成立雇佣关系。而刘备集团公司与周仓之间没有建立劳动合同的合意，判决两者不成立劳动关系。
【实务分析】
两起案件为劳动争议纠纷案件，是在生活中很常见的一种纠纷。劳动关系是指劳动者在劳动过程中与用人单位建立的社会关系，其实质性标准是劳动者实际提供劳动，用工单位实际用工。
一方面，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。……(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；……”
根据其定义，所谓劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，即劳动者通过与用人单位协商一致成为用人单位的员工，接受用人单位的劳动管理，服从用人单位的工作安排，遵守用人单位的规章制度，向用人单位提供有报酬的劳动。
第一起案例中，我们认为原告夏侯恩是第三方于禁所雇佣，接受于禁的工作安排、管理和监督，其劳动报酬也是于禁直接发放，不需遵守曹操公司的劳动规章制度，也不接受曹操公司的管理，因此不成立劳动关系。第二起案例同样如此。
另一方面，根据《通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
需要注意的是，承担用工主体责任，与成立劳动关系并非一回事。曹操案一审判决中，法院没有认定原被告之间形成劳动关系，但是让我们很意外的是，在说理部分，法院认为被告应当承当工伤保险责任，对于这一点我们是不认同的。
原告夏侯恩在起诉时并未要求曹操公司承担工伤保险责任，法院的判决违反了不告不理的原则。这一点在刘备案中，法官的处理就很好，判决书中认为周仓因提供劳务受伤，其与刘备集团不存在事实劳动关系，但并未阻断其救济途径，其既可以另行要求关羽承担全部或部分赔偿责任，也可以要求刘备公司、关羽承担连带赔偿责任（需另行起诉）。
【结论】
成立劳动关系与承担工伤保险责任并无必然联系，应当视情同时或分别提出诉请。
在提供劳务者人身损害赔偿纠纷中一般都会要求承担用工主体责任。但是在未缴纳工伤保险的公司（特别是建筑公司）中，成立劳动关系往往与承担用工主体责任并不具有必然联系。这时候，对于律师来说，在起诉书中，诉请成立劳动关系的同时，最好再加上要求承担用工主体责任。这样在没有增加任何诉讼费用的前体下，给当事人另一救济途径，减少了诉累。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。……(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；……”
《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】42号）第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。
《2015年全国民事审判工作会议纪要》第62条：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”