工程量清单报价相对于定额而言更加简洁直观，目前建筑市场上，利用工程量清单报价方式进行招投标的最为常见。发包人与承包人签订建设工程承包合同时，通常都会附一份详细编制好的工程量清单。但由于各种原因，投标文件或者施工合同中的工程量清单常常出现漏项、少算等情况，最终导致发包人与承包人之间出现较大争议。司法实践中如何处理施工单位风险如何控制
一.工程量清单漏项概述
工程量清单漏项，是指由于发包人的原因，或者承包人故意或疏忽，将施工图等图纸中包括的工作内容部分予以遗漏，导致该部分未在工程量清单中表现出来。
“漏项”与“甩项”是两个概念，实践中容易混淆，应加以区分。甩项，是指某个单位工程，为了急于交付使用，把按照施工图要求还没有完成的某些工程项目甩下，而对整个单位工程先行验收。其甩下的工程项目，称甩项工程。甩项工程中有些是漏项工程，或者是由于缺少某种材料、设备而造成的未完工程;有些是在验收过程中检查出来的需要返工或进行修补的工程。
二.经典案例
浙江铁道工程公司诉浙江汇丰物流公司建设工程施工合同案(一审法院：杭州铁路运输法院，二审法院：上海铁路运输中级法院)
关键词：招标投标漏项成本价司法鉴定
1、案件主要事实
2003年12月30日，浙江汇丰物流有限公司(以下简称物流公司)采取邀请招标方式，对其汇丰物流一期工程组织招投标活动。浙江铁道工程有限公司(以下简称工程公司)根据招投标文件及施工图编制预算，投标的建筑、安装工程预算价合计人民币12677845元，并以8887008元的工程报价进行了投标。2004年1月8日，物流公司向工程公司发出中标通知书对其报价予以认可，后双方于2004年2月2日签订《建设工程施工合同》，合同约定工程造价根据中标价一次包干，由于中标人漏算、多算、错算等均不予调整。2004年2月5日，双方又签订《工程施工补充合同》，增加362992元作为水泥、钢材涨价的补差，调整后合同价为925万元。该工程于2004年4月2日开工，2005年5月10日竣工，5月24日经验收合格。期间物流公司共向工程公司支付工程价款850万元。
之后双方就工程结算发生争议，协商不成，工程公司将物流公司诉至法院。工程公司诉称，其在投标时为急于中标且计算差错等原因工程报价已远低于成本价，违反国家的法律规定，双方招投标签订的《建设工程施工合同》无效。现该工程已经竣工验收合格，物流公司除已支付850万元工程款外，剩余工程款应按实结算并支付利息。请求法院判令物流公司支付工程款4560814元及利息。
物流公司答辩称：原与物流公司签订的施工合同及补充合同有效，本合同不属于司法解释所规定的合同无效情形，双方应全面履行;工程公司对工程成本1200余万元明知，并且与物流公司约定了价格风险。根据合同约定工程造价根据中标价一次包干，由于中标人漏算、多算、错算等均不予调整，建设工程的包干费用不应予以调整。
庭审过程中，根据工程公司的申请，法院委托鉴定机构对所涉工程的成本价及变更工程造价予以鉴定。所涉工程经鉴定，工程中标价确已低于社会平均成本价。
2、案件焦点探析
(1)中标价低于成本价时，价格条款是否有效
一审法院认为：虽然工程公司的中标价远低于工程成本价，但无证据证明存在违反《招标投标法》的强制性规定，也无合同无效的情形，应当认为以招投标方式确定的工程价款有效。本案施工工程竣工验收合格且已交付，物流公司应按合同约定的价格支付工程款。
二审法院认为：《招标投标法》虽未明确规定投标人低于成本价的中标无效，但低于成本报价将会影响到工程的质量，并可能产生侵害社会公共利益的后果，该行为为法律所禁止，故中标价因低于成本价而违反了《招标投标法》关于不得低于成本价中标的法律强制性规定，应为无效条款。但该条款无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
(2)中标价低于成本价时，价格能否调整
一审法院认为：工程公司在投标中漏算和少算某些项目工程款，虽合同中约定工程造价根据中标价一次包干，由于中标人漏算、多算、错算等均不予调整，但所漏算工程项目工程款累计在整体工程中所占比例较大，已致使中标价远低于成本价，且所漏算工程项目也已实际施工完毕且验收合格，如不作适当调整，将有损交易的互惠性，使双方利益明显失衡。根据公平原则，应根据鉴定结论对漏算项目的工程款予以调整。
一审判决物流公司除支付合同余款750000元、变更工程量的工程款924438元外，还应支付工程公司在商务标中漏算、漏报的工程款1137538元。加上变更工程量，物流公司共还应支付工程公司工程款2811976元。
物流公司认为：工程公司所谓的漏算工程款系房屋的屋顶，该屋顶在招标图纸中已经列明，工程公司的预算中也已包含上述款项。请求二审撤销原审判决，并改判物流公司按照双方约定支付工程款143.05万元。
工程公司认为：由于中标价低于成本价，一审中对工程成本进行鉴定是合法的，但一审判决支持的工程款仍低于工程成本，仍有失公正。
二审法院认为：因中标价低于成本价，如前所述，双方约定价格条款无效。根据《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。故此，该中标价可以调整。
(3)中标价低于成本价时，价格如何调整
二审法院认为：工程公司作为投标方，对投标工程项目已作出预算的基础上，对工程的优惠报价是否低于了成本应当予以审查，但其未尽充分的注意义务，以低于成本的价格予以投标，对导致双方确定的中标价格条款无效存在明显的过错。同时，也不能排除工程公司为中标而主动大幅降低报价的可能性。
本案中，因双方约定支付的工程款低于成本而无效，故不能仍按照原合同确定的工程价款予以补偿。但如完全按国家工程造价定额办法计算工程价款，则除直接费、税金外，还包括利润、间接费等，反而使承包人获得更大的利益，不能体现对其过错的惩罚。
因双方对价格条款的无效都存在过错，且其过错程度相当，工程公司主张损失部分的工程成本价为1137538元，双方应当对该部分损失各自承担568769元。已完成工程中其他变更项目不在原中标价格范围内，故该部分费用应另行计算。
最终，二审撤销一审判决，改判物流公司支付合同余款750000元、变更工程量的工程款924438元，支付工程公司在商务标中漏算、漏报的工程款568769元，合计向工程公司支付工程款2243207元及逾期付款的利息。
三.裁判主旨
我国《招标投标法》规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”，系法律强制性规定。《招标投标法》虽未明确规定投标人低于成本价的中标无效，但低于成本报价将会影响到工程的质量，并可能产生侵害社会公共利益的后果，该行为为法律所禁止。故合同中低于成本价的价格条款约定无效。该条款无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
四.风险提示及防范策略
建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整，比较复杂。实践中，对于工程量清单漏项问题也有各种争论，不一而足。认定合同价格条款约定无效后，过错如何划分、损失按什么比例分担，更是意见不一，争议很大。
建筑企业在投标过程中，针对工程量清单报价问题，为规避风险，应注意以下事项：
1、尽量不以低于成本的投标价格投标
建筑企业以低于成本的投标价格投标，不利于招标投标法所倡导的公平公正的竞争原则。更严重的是，低于成本价中标，必然导致施工人在合同执行过程中偷工减料、以次充好，导致施工质量和安全出现问题和隐患，大大增加了与发包人产生纠纷的可能性。
当然，实践中一些建筑企业出于业绩或者长远利益等方面的考虑，以成本价或者接近成本价的价格投标，这完全是可以理解的，但应当以保证工程质量、保证施工安全、保证不危及社会公共利益为前提。
很多建筑企业有这种想法，即无论如何先低价中标，在进场施工后再进行二次经营，通过变更和增加签证来增加利润。这种所谓“堤内损失堤外补”的思路和做法风险极大，毕竟是被对方牵着鼻子走，如果处理不当，很可能工程做得越大，亏得越多，有些工程实际施工人半路“撂挑子”，就是这种情况。
2、区分造成漏项的原因和责任，区别对待
由于工程量清单漏项而造成承包人损失的，主要是总价包干合同的情况。在总价包干合同条件下，针对造成漏项的具体原因或责任，进行区别对待：
一种情况是发包人提供工程量清单，同时并不要求承包人补充。这种情况一般是因为工程范围比较简单，或发包人对于工程量比较有把握。如果此时发现工程量清单漏项，处理往往比较简单，一般应由发包人负责并补充计入相应费用;
在遇到后一种情况时，建筑企业作为承包人，务必要在投标过程中注意防止清单漏项，要对工程量清单的报价风险有充分认识。
3、投标报价时防止清单漏项的技巧
第一，对于承包人而言，工程范围是固定价款的核心，一旦报价范围小于合同承包范围，其损失难以估量。承包人在报价时，务必要仔细审阅招标文件、图纸及图说，以免遗漏报价内容。并且，在投标时务必吃透设计意图，详细踏勘现场，对图纸和说明中不明确的地方应及时与招标人沟通，并做好询标答疑的详细记录，已备今后发生争议时有足够的证据。
第三，在编制商务标时应采取“背对背”的方法，由两名以上预算员同时计算或审核工程量，以便及时发现工程量漏算和错算之处。
第四，在建筑施工合同所附的工程量清单上，出于漏项风险的考虑，承包人尽可能与发包人多约定“暂定项目”、“暂定工程量”、“暂定合同单价”等暂定内容。由于很多工程存在较多不确定因素，在某些具体方案和细节不确定的情况下，发包人又希望尽快签订施工合同，这种情况下承包人要抓住有利时机，作出上述较为含糊的约定。
上述暂定项目的约定，实际上为合同双方的公平交易拓展了空间。比如所谓“暂定工程量”，其本质上就是一种固定单价条款。工程量清单上无论是约定“暂定工程量”，还是“暂定合同单价”，相对来说都对承包人更加有利，相当部分的风险也会通过这种方式转嫁到发包人一方。
五、核心法条
《中华人民共和国招标投标法》，1999年颁布
第33条投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
《中华人民共和国合同法》，1999年颁布
第58条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
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简介:
法学专业毕业，从业4年。擅长处理各类合同及建设工程纠纷，担任多家企业常年法律顾问。立志做一名有情怀的现在青年女律师。