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2014.09.15
当前工商行政执法办案需注意的问题之一：关于管辖
2010-08-11
一、关于管辖。
衡量有无案件管辖权的标准主要有八看：一看有无职能管辖权；二看有无地域管辖权；三看有无级别管辖权；四看有无时效管辖权；五看是否属于不予处罚范围；六看有无违反一事不再罚原则；七看有无达到追诉标准需移送司法机关；八看是否违反指定管辖规定。
当前，这八个方面标准尽管总的思路未变，但不少标准的具体内容却在发生潜移默化的裂变。大家重点要注意以下五个标准的内涵变化：<一>职能管辖方面的变化和需注意的问题
1、已取消管辖权的15类案件。
《反不正当竞争法》于1993年12月1日正式实施。关于该法的执法主体，《反法》在第三条第二款中前后讲了两名话，第一句是："县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查"，确认了工商部门是该法的执法主体。给人的印象是：只要是不正当竞争行为，工商部门都能查处；然而，该款的第二句话"法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定"，却给工商部门的管辖权打了一个大大的折扣，留下了一个大大的缺口。正是因为这句话，《反法》实施12年来，工商部门对不正当竞争行为的管辖权不断被肢解，先后有五部新法将五种不正当竞争行为的管辖权划规其它部门：⑴低价倾销案件1998年出台的《价格法》第四十条规定：有关法律对本法第十四条所列低价倾销行为的处罚及处罚机关另有规定的，可以依照有关法律的规定执行。其言外之意就是说，没有规定的就由我物价部门管辖。然而，《反法》第十一条规定的低价倾销行为，恰恰没有相应的行政处罚条款。因此，对低价倾销行为的管辖权，物价部门未费吹灰之力就收入囊中。
(9)城乡集贸市场出售中药材以外的药品案件
老《药品管理法》第五十四条规定，违反本法第十五条关于"城乡集市贸易市场不得出售中药材以外的药品"行为，由工商部门管辖；新《药品管理法》将这一内容取消了。(10)走私案件根据打投条例第三条第一款和国务院新三定方案（2001年）第二项的规定，查处走私贩私行为是工商部门的主要职责。然而，2000年海关总署、公安部、国家工商行政管理局、国家烟草专卖局联合下发《通知》（署侦〔2000〕245号）规定，地方公安机关、工商行政管理、烟草专卖等执法机关在执法过程中查获的涉嫌走私案件，交由所在地的海关统一处理。
(15)为传销行为提供互联网信息服务的处罚权
《禁止传销条例》第二十六条第二款规定：为传销行为提供互联网信息服务的，由工商部门责令停止违法行为，并通知有关部门依照《互联网信息服务管理办法》予以处罚。以上列举了已被取消管辖权的15类案件的名单。
2、执法中易越权查处的6类案件我们每个同志必须明确，下面六类案件，工商部门不能查处：⑴经销假劣饲料案件根据国务院《饲料和饲料添加剂管理条例》第三条规定，这类案件由国务院农业主管部门和县级以上地方人民政府负责饲料、饲料添加剂管理的部门管辖。另外，根据安徽省〈饲料和饲料添加剂管理条例〉实施办法》第十九条规定，饲料、饲料添加剂的市场监督抽查，工商部门也无管辖权。⑵将报废汽车出售、赠予或者以其他方式转让给非报废汽车回收企业的单位或者个人，或者自行拆解报废汽车的行为。
根据《食品卫生法》第二十九条和第四十九条的规定，城乡集市贸易中销售超过保质期食品的行为由工商部门管辖，其它地域的由卫生行政部门管辖⑸销售不符合质量标准电能的行为
根据今年5月1日实施的国务院《电力监管条例》第三十二条的规定，由电力监管机构管辖。⑹工商部门无权认定公司的股东会决议、股份转让协议为虚假证明文件
这类案件属平等主体之间的民事纠纷，已经超出工商部门管辖范围，登记机关不宜认定上述文件的真伪，此案应经人民法院对该公司股东资格确认之后，登记机关才能依法做出相应处理决定。3、当前职能管辖权方面需澄清的两个问题：⑴工商部门能否查处流通领域因生产环节引起的产品质量问题
<二>关于地域管辖权注意两个问题：1、三个变化⑴商标注册人未按规定对商标使用许可予以备案的，原《商标法实施细则》规定许可人或被许可人所在地工商机关均可管辖。现《商标法实施条例》对由谁处罚和如何处罚均未作规定。⑵使用注册商标的商品上未标明被许可人的名称和商品产地的，原《商标法实施细则》和58号令规定由被许可人所在地的工商机关管辖，现《商标法实施条例》改为由工商部门管辖。⑶原《商标法实施细则》第二十七条规定，违反商标使用管理的行政处罚，由行为人所在地的县级以上工商机关管辖；原《商标法实施细则》第四十二条规定，商标侵权案件，由侵权人所在地或侵权行为所在地的县级以上工商行政管理机关管辖。现《商标法实施条例》无这方面的地域管辖规定。
2、当前地域管辖权需澄清的两个问题：⑴何谓违法行为发生地和地域管辖的在先原则？原先有一种说法，违法行为发生地就是发现地。现在看来这种说法不准确。国家工商局法规司编著的《行政处罚文书使用手册》指出，违法行为发生地包括行为着手地、经过地、实施地和危害结果发生地。将发生地说成是发现地，是地域管辖的在先原则的注释，即违法违章案件一般由首先检查发现地的工商行政管理机关查处的原则。⑵关于异地扣押，即在本辖区发现案件线索，追随到辖区外对涉案物资进行扣押，是否违反地域管辖规定？在这个问题上，目前存在两种不同的意见，一是认为法律和58号令均未规定工商机关可以异地扣押违法物品，因此在本辖区发现案件线索，不能追随到辖区外对涉案物资进行扣押；二是认为该行为未违反案件管辖规定。笔者同意第二种意见，因为对发现案源和采取措施不是在一个辖区的情况，首先要看发现的违法行为是否有证据证明属于其着手地或经过地、结果地和危害地，如果属于并已立案，但当事人转移到另外一个辖区，可以追随到辖区外进行扣押；如果没有证据证明，例如仅仅是接到举报在立案前违法嫌疑人移动到辖区之外，则不认为仍有管辖权，只能通报有管辖权的机关处理。
⑵国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位受贿案。
⑶行贿案。
⑷对单位行贿案。
⑸单位行贿案。
当前工商行政执法办案需注意的问题之二：关于违法主体
(注:国家局的《答复》（工商企字〔2000〕第147号已经作废)2、分支机构的限制竞争行为是执行上级文件所致，如何确定违法主体？根据国家工商行政管理局《关于中保财产保险有限公司宁夏分公司在玻璃碎险理赔中指定使用福耀玻璃是否构成不正当竞争行为问题的答复》（工商公字〔1999〕第176号）精神，应确定分支机构为违法主体。因为尽管分支机构从事限制竞争行为是依据其上级公司的文件所致，但该行为却是以其自己的名义独立实施的，不是以上级的名义实施的，因而是该限制竞争行为的行为人，应当由其作为受罚主体。
该问题当前有两种截然不同的观点：⑴认为违法主体的称谓应是业主姓名。
当前工商行政执法办案需注意的问题之三：关于调查取证
三、调查取证调查取证既是办案的重点，又是最大的难点，从某种意义上说，办案的过程实际上就是收集、审查和运用证据的过程，办案的成败，关键在取证。当前这方面的问题不少。当前，要注意以下问题：1、注意证据的有效性①未经当事人签名的询问笔录是否有效？目前有两种看法：