被告人名义上是公司业务员，但未与该公司签订劳动合同、未在该公司打卡上班、不享受该公司工资及五险一金等福利待遇，双方之间不存在管理与被管理的隶属关系，不符合职务侵占罪的主体身份，法院判决被告人职务侵占罪不成立
【根据指控可能面临的刑罚】五年以上有期徒刑
【辩护意见】
被告人兰某在本案中不具备职务侵占罪的主体资格，不应以职务侵占罪追究其刑事责任。
根据《刑法》第271条之规定，职务侵占罪的犯罪主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员。
本案认定被告人某是否构成职务侵占罪的前提，就是先要确定其是否具备公司工作人员的身份，也就是说兰某与涉案公司之间是否形成实质的劳动关系。辩护人认为，被告人兰某与涉案公司之间不存在形式上及实质上的劳动关系，故被告人兰某在本案中不具备职务侵占罪的主体资格，不应以职务侵占罪追究其刑事责任。
本案中，被告人兰某与涉案公司（王某）之间的业务合作模式有两种，第一是兰某与涉案公司签订加工协议，由兰某为该公司加工散热器钢管；第二是兰某与涉案公司签订销售员业务聘用协议，由兰某负责销售公司的散热器钢管。辩护人认为，这两种合作模式均是建立在平等的民事主体基础上，未形成管理与被管理的隶属关系，被告人不能被认定为涉案公司的工作人员。
（一）兰某与涉案公司签订加工协议，由兰某为该公司加工散热器钢管，并获取加工费，双方形成加工承揽关系。在该种合作模式中，兰某的加工厂与涉案公司之间不具有隶属关系，兰某的身份是加工承揽人员，而非涉案公司的工作人员。
（二）兰某与涉案公司签订《销售员业务聘用协议》，由兰某负责销售公司的散热器钢管。但根据《聘用协议》内容，涉案公司只是临时一次性委托兰某代为销售钢管，双方并未建立实质的劳动关系。因此，兰某虽名义上是涉案公司业务员，但不能被认定为职务侵占罪主体中的“公司、企业或者其他单位的人员”。
1、形式上，兰某与涉案公司之间并未订立劳动合同；
2、从实质分析，兰某与涉案公司之间不符合一般劳动关系的特征，亦未形成事实上的劳动关系
本案中，兰某虽名义上是涉案公司的业务员，但公司既不给兰某考勤，也不给兰某提供工作场所，更没有给兰某办理养老保险、失业保险、医疗保险等，兰某的劳动所得报酬不是月工资而是业绩提成，其销售行为是以个人的名义进行，且需要承担货款不能收回的风险。从上述情况可以看出，兰某与涉案公司之间并不符合一般劳动关系的特征，亦未形成事实上的劳动关系。
3、从《销售员业务聘用协议》内容分析，该协议约定兰某负责自行收回货款且需承担货款不能收回之风险，获取的报酬也不是月工资，而是净利润的提成，明显区别于一般企业与员工之间风险承担以及报酬获取的模式，更符合委托代理销售的特征：
综上，尽管双方签订了《销售员业务聘用协议》，但根据协议内容及实际销售行为分析，兰某与涉案公司之间形成的实质上是两个平等民事主体间的民事合同关系，通过合同，双方确立的是一个委托代理的法律关系，双方就业务薪酬做出的约定实际上是平等主体间利益分配，与劳动关系存在本质上的区别。因此，公诉机关仅依据《销售员业务聘用协议》来认定被告人兰某具有职务侵占罪主体身份，显然与事实不符。
综上所述，在被告人兰某与涉案公司合作的过程中，无论是为涉案公司加工钢管，还是以业务员名义销售钢管，双方之间体现的均是合作关系，兰某的合作方式是利用自己有加工厂的优势进行生产，同时还提供客户资源代为销售，而涉案公司则为其提供带钢、钢管等实物资源，双方以人力与物力的资源整合，实现共同的合作利益。
因此，本案中兰某与涉案公司之间所形成的是两个平等民事主体间的民事合同关系，而不是劳动法意义上的劳动关系，兰某不能被认定为涉案公司的工作人员。因职务侵占罪的主体要求被告人为公司、企业或者其他单位的人员，而兰某的主体不适格，故其不符合职务侵占罪的主体要件，依法不应当被认定为职务侵占罪。
【裁判结果】
被告人兰某涉嫌职务侵占罪一案，天津市某法院就该案作出一审判决，采纳了辩护律师范晓燕的有关兰某并非涉案公司正式员工、不符合职务侵占罪主体身份的辩护意见，判决被告人兰某职务侵占罪不成立。因被告人之行为涉嫌侵占罪系自诉案件，法院最终裁定终止审理。
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