张某敲诈勒索罪判刑,经律师努力成功办理取保候审。
陈某某假冒注册商标罪,经律师努力获判处缓刑。
陈某涉嫌强奸被批捕,经律师辩护后无罪释放。
张某寻衅滋事罪,律师及时介入,获从轻处罚判决。
长宁律师观点:本案中如果认为机器可以成为诈骗罪的受骗者,那么,上述自动取款机也可以成为受骗者;付某的行为就是通过欺骗自动取款机取得财物,进而构成诈骗罪。但这是不可思议的结论。打开自动取款机的锁取出其中的现金与将伪造的信用卡插入自动取款机中取出其中的现金并无区别。如果说存在欺骗,那么,前者欺骗的是智能锁(存在密码),后者欺骗的是智能取款程序(同样存在密码);但不管是智能锁还是智能取款程序,都是人设计的。付某打开自动取款机的锁后,要非法占有其中的现金,必须另实施转移行为;同样,行为人持伪造的信用卡使自动取款机吐出现金后,要非法占有吐出的现金,也必须另实施转移行为。所以,肯定付某的行为构成盗窃罪,而认定使用伪造的信用卡从自动取款机中提款的行为构成诈骗罪,有自相矛盾之嫌。
2、清代文物诈骗案:乙在某古玩商店购买物品时,误以为某民国时期的普通物品为清代文物,乙一边向店主甲确认该物品是否为清代文物,一边继续察看该物品。由于该物品印有“民国十年制造”字样,所以,乙会立即发现该物品不是清代文物。但店主甲马上走过来,一边用手指掩盖物品的制造年份,一边声称是清代物品,使乙信以为真。甲将物品包装后交付给乙,按清代文物收取货款。
长宁律师观点:他人虽陷入认识错误,但在原本可以立即发现认识错误的状态下,行为人通过欺骗行为使其不能或者难以发现认识错误而继续维持认识,进而处分财产,成立法律意义上的欺骗。本案中,甲的行为成立诈骗罪。
3、网上盗转存款案:2014年6月,胡某在某网站上申请了一个个人主页,将“密码解霸”程序链接在上面。同年8月,胡某利用该程序在互联网上窃取了某公司曹某在工商银行开设的银行账户和对应的牡丹灵通卡号及密码,并多次在互联网上窥视其账面情况。同年12月,胡某再次侵入工商银行网上银行系统,从曹某账户上盗转2万元到其预先开设的账户上。胡某尚未取出存款时,即被抓获。
长宁律师观点:本案中,由于胡某只是将他人的存款转移到自己的存折上,并没有取出存款,即没有取得狭义的财物,完全可以认定为盗窃罪。司法实践中几乎没有疑问地将这种行为认定为盗窃罪,故此,在刑法没有增设(在我国也无必要增设)利用计算机诈骗罪的情况下,对类似行为以盗窃罪论处,既不存在处罚上的空隙,也不违反罪刑法定原则,因而没有必要将诈骗罪的受骗者扩大为计算机等机器。
长宁律师观点:针对郑某的行文,应当认为,郑某只是盗窃了他人的存款债权,但存款债权可以随时转化为金钱,使其与金钱实质上已经没有区别。如果对郑某的行为不以盗窃罪论处,则不能有效地保护公民的财产,而且造成处罚的不协调:盗窃金钱的受刑罚处罚,而盗窃可以随时转化为金钱的存款债权的不受刑罚处罚,这便违反了刑法的公平正义性。
5、保姆被骗案:丙是乙的家庭保姆。乙不在家时,行为人甲前往乙家欺骗丙说:“乙让我来把他的西服拿到我们公司干洗,我是来取西服的。”丙信以为真,甲从丙手中得到西服后逃走。
长宁律师观点:在诈骗罪中,也存在受骗者(财产处分人)与被害人不是同一人(或不具有同一性)的现象。这种情况在刑法理论上称为三角诈骗(Dreieckbetrug),也叫三者间的诈骗。本案中,对甲的行为应认定为诈骗罪。
长宁律师观点:在一般人观念中,冯某等人的行为属于“套路贷”。但是,冯某等人没有实施任何欺骗行为,而蔡某某对所有事实与后果清清楚楚。既然如此,就不能认为冯某等人的行为构成诈骗罪:
一方面,即使这种情形并不属于正常的民间借贷,也不能认定为诈骗罪。
另一方面,冯某等人通过上述方法索债的行为,也不可能构成敲诈勒索罪与其他犯罪。
长宁律师观点:本案中,赵某与孙某的行为同时具有欺骗与恐吓的性质,赵父一方面陷入了认识错误,另一方面也产生了恐惧心理。在类似情况下,如何认定犯罪的性质,还需要研究。本书原则上认为,类似上述赵某自我绑架案的情形成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合。
8、谎称车祸案:行为人声称被害人的女儿在马路上出车祸,乘被害人外出时取走其住宅内的财物。
长宁律师观点:本案中,虽然其欺骗行为使被害人陷入了认识错误,但该认识错误的内容并不是处分财产,仅此便可以否认诈骗罪的成立。如果仅仅根据没有处分行为而得出不成立诈骗既遂的结论,那便意味着该行为可以成立诈骗未遂,但事实上并非如此。
9、小卖部冒领皮包案:被害人杨某在旅游购物时将皮包(内有6000余元)丢放在一小卖部的柜台上,便与同伴一起离开。店主发现皮包后,便大喊皮包系何人所有。当问及男游客林某、吴某时,两人便冒充失主将皮包领走,随后匆匆离去。数分钟后,杨某急忙回到小店,店主才知皮包被人冒领。
长宁律师观点:
如果认为店主占有了皮包,林某与吴某的行为便成立诈骗罪;
如果认为店主没有占有皮包,则需要进一步判断杨某是否仍然占有皮包,如果得出肯定结论,林某与吴某的行为则是盗窃罪,如果得出否定结论,林某与吴某的行为则是侵占罪。
可以认为,店主已经占有了杨某的皮包,故林某与吴某的行为成立诈骗罪。由上可见,财产处分者是否对该财产享有所有权,并不影响诈骗罪的成立。换言之,“本罪以使人将本人或第三人之物交付为要件,即其交付之物,不以本人所有为限,本人持有第三人之物,使之交付,亦然”。
10、会议室失窃案:十余人参加小型会议。散会前,被害人B去洗手间时,将提包放在自己的座位上。散会时B仍在卫生间,清洁工C立即进入会议室打扫卫生。此时,A发现B的提包还在会议室,便站在会议室门外对C说:“那是我的提包,麻烦你递给我一下。”C信以为真,将提包递给A,A立即逃离现场。
长宁律师观点:在本案中,清洁工C没有占有B的提包,他也不具有处分该提包的权限或地位。换言之,C是A盗窃提包的工具,而不是诈骗罪中的财产处分者。因此,A的行为不成立诈骗罪,只能成立盗窃罪。
11、三角诈骗间接正犯案:2008年6月20日,被告人陶某找到从事个体租赁业务的周某,冒充某工地的负责人,要处分该工地上的一批建筑设备,并且要周某自己雇人去工地拉东西。该工地已经停工一年多,实际负责人是范某,范某委托唐某代为看管该工地。次日,周某带人去拉工地设备时,告诉唐某工地负责人欲出卖该工地设备。唐某信以为真,又丢失了范某的联系方式,遂没有进行阻拦。后周某分三次(第一次陶某在场,后两次陶某不在场)拉走价值人民币11700元的建筑设备,陶某得赃款共计人民币9600元(其中,第一次在工地现场得8000元,第二次在周某的个体租赁站得1600元)。6月23日,范某知情后报案。后陶某被抓获归案。
长宁律师观点:针对本案,一种观点认为,“本案中,陶某利用别人的不知情,冒充工地负责人,非法处分他人工地设备,以骗为前提,以秘密占有财物为实质,窃取财物数额巨大,其行为方式符合盗窃罪的犯罪构成,构成盗窃罪的间接正犯而非三角诈骗”。其实,本案属于三角诈骗的间接正犯。原因如下:
其一,陶某对不具有处分权限的周某实施了欺骗行为,但这一欺骗行为不是诈骗罪中的欺骗行为,而是诈骗罪的间接正犯中的利用行为。
其二,周某虽然产生了认识错误,但该认识错误不是诈骗罪中的受骗者的认识错误,而是间接正犯中的被利用者的错误,周某因为该错误而使其行为被陶某支配。
其三,周某虽然没有诈骗的故意,但对唐某实施了欺骗行为,周某实施的欺骗行为正是诈骗罪中的欺骗行为,其内容是让唐某容忍其搬走工地设备。
其四,唐某受委托看管工地,与被害人范某属于同一阵营,即使不是工地设备的占有者,至少也是辅助占有者,因而具有处分被害人范某财产的权限。
其五,唐某基于认识错误处分了财产(容忍周某运走工地设备),行为人陶某取得了财产,被害人范某遭受了财产损失。
假若本案中没有看守工地的唐某及其处分行为,而是由周某直接运走工地设备,则陶某是盗窃罪的间接正犯。
12、篡改借条日期案:甲于2010年向乙借款50万元,并于2011年5月1日归还。乙于同日将手写的“甲于2011年5月1日归还了50万元欠款”的收条交给甲。2013年甲又向乙借款50万元,但一直不归还。乙于2016年3月向法院提起民事诉讼要求甲归还欠款时,甲将先前的收条改为“甲于2014年5月1日归还了50万元欠款”。两审法官均信以为真,驳回了乙的诉讼请求。乙随后向公安机关报案。
长宁律师观点:事实上,诉讼诈骗并不仅限于提起民事诉讼的情形,行为人作为被告参与民事诉讼时,也可能因为诉讼诈骗而成立诈骗罪,却不成立虚假诉讼罪。形如本案,经过公安机关查明真相后,认定甲虽然没有向法院提起虚假民事诉讼,不成立虚假诉讼罪,但依然构成诈骗罪(也是诉讼诈骗)。
长宁律师观点:针对本案,有意见认为,张某的行为构成诈骗罪;也有意见认为,张某的行为属于“冒用他人信用卡”,应构成信用卡诈骗罪。其实:
一方面,虽然张某实施了欺骗行为,但王某只是为了接收退款才开通“亲密付”,而没有基于认识错误处分自己的财产。王某开通“亲密付”的行为充其量只是使自己对财产的占有松弛,而不是使自己的财产转移。所以,王某没有实施处分行为,更没有处分意识。
另一方面,王某开通“亲密付”并不能使张某直接获得财产(不符合直接性要件),张某是通过“转出王某账户金额2.8万元”这一盗窃行为才获得财产的。所以,张某的行为因不符合直接性要件而不可能成立诈骗罪,当然也不成立信用卡诈骗罪,只能以盗窃罪论处。
长宁律师观点:对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性,应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗:
如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取,诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护,被害人也没有“自愿”交付财物的,就应当认定为盗窃;
如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗,被害人基于错误认识而“自愿”交付财物,盗窃行为只是辅助手段的,就应当认定为诈骗。
本案中,被告人臧某泉、郑某玲使用预设计算机程序并植入的方法,秘密窃取他人网上银行账户内巨额钱款,其行为均已构成盗窃罪。臧某泉、郑某玲和被告人刘某以非法占有为目的,通过开设虚假的网络店铺和利用伪造的购物链接骗取他人数额较大的货款,其行为均已构成诈骗罪。对臧某泉、郑某玲所犯数罪,应依法并罚。
16、利用ETC逃费案:2017年12月至2018年4月,张某驾驶轿车多次往返于重庆市万州区和江北区之间。去程时在收费站持ETC通行卡由ETC通道驶入高速,到达时却紧跟前方车辆,不使用通行卡而快速通过ETC通道驶离高速;返程时在收费站人工窗口领取普通通行卡驶入高速,到达时则使用ETC卡由ETC通道驶离高速。利用前述方式,张某实际仅缴纳相邻高速公路收费站之间的通行费用,骗逃了往返于万州收费站与江北收费站之间的绝大部分高速公路通行费用,累计11000余元。
长宁律师观点:在本案中,行为人在去程持ETC通行卡由ETC通道驶入高速,紧跟前车由ETC通道下高速时收费员虽然没有意识到行为人的欺骗行为,但却误以为行为人使用了ETC,正因为如此才放行了行为人的车辆,没有向行为人收取费用,基于认识错误放弃了债权;返程时行为人再使用ETC卡由ETC通道驶离高速,使收费员误以为行为人仅在城内往返,因而放弃了部分债权。如果将一次往返结合起来看,同样也应当认为收费员因为受骗而放弃了相应的债权。概言之,在本案中,应当认为收费员基于认识错误实施了处分行为,也具有处分意识。
18、欺骗盗车人案:2002年11月24日下午,朱某发现有一推摩托车的人(盗车人)形迹可疑,觉得其摩托车可能是盗取的。当盗车人把摩托车停在路边发动准备骑走时,朱某走过去,装作认识这辆车的样子,围着车看了一会儿,然后对盗车人说:“你到哪里去?”盗车人便弃车而逃。此时,朱某见四周无人,就想骑车回家据为己有。刚骑一会儿,朱某就被前来查寻的失主抓获。摩托车经估价为3200元。
长宁律师观点:本书认为,对朱某的行为认定为诈骗罪较为妥当。首先,对朱某的行为难以认定为盗窃罪,因为盗窃罪的成立以盗窃他人占有的财物为前提。刑法上的占有与民法上的占有不是等同的概念。其次,对朱某的行为不宜认定为侵占罪。就普通侵占而言,要求行为人将自己基于委托关系而占有的财物不法转变为自己所有的财物。尽管这种“委托关系不一定要有成文的合同,根据日常生活规则,事实上存在委托关系即可”,但从本案来看,朱某与失主、盗车人都不可能有任何形式的委托关系,所以,不可能成立普通侵占。再次,对朱某的行为不能认定为敲诈勒索罪,抢劫罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪,因为即使在当时的特定环境下也难以认定朱某的行为是以恶害相通告的恐吓或胁迫行为。最后,朱某的行为符合诈骗罪的构造与直接性要件。因为:
一方面,盗车人之所以放弃摩托车,完全是朱某的欺骗行为所致。盗车人虽然表面上没有直接将摩托车交付给朱某,但其放弃摩托车的行为无疑也是一种处分行为。在当时的情况下,盗车人放弃摩托车的直接后果是由朱某占有摩托车,这更加肯定了朱某的行为符合诈骗罪的构造。
另一方面,在盗车人放弃摩托车与朱某取得摩托车之间,不另存在朱某独立的不法行为。
所以,盗车人的处分行为与朱某取得摩托车之间不缺乏关联性。
19、房三卖案:2003年5月至2004年3月,毛某与赵某等人签订合同,由毛某出资,赵某等人在某宅基地共同合伙建房,房屋建成后,毛某按合同约定返还赵某等人部分住房,其余住房归毛某所有,可对外出售。在房屋修建过程中,毛某由于没有资金注入遂在预售房屋时采取隐瞒真相的方法,与周某、陈某等20余户购房者重复签订合同,一房卖二主或三主,将10余套房屋重复出售给20余户的房主,从而骗取购房者所交的房屋预付款达33万余元(不包括与同一套住房的第一个购房者签合同时所收预付款)。尔后购房者发现自己购买的房屋被毛某重复出售给他人,分别找毛某要求给房屋或退款,毛某因无钱赔付而无法解决,潜逃至外地躲避,导致部分购房者既未取得房屋,也未追回房款。
长宁律师观点:在这类二重买卖或者三重买卖中,由于所有购买者都没有取得房产登记,也没有在事实上占有、控制房屋,所以,只能根据一般观念、交易惯例判断谁是被害人。例如,在毛某将修建中的某个房屋出卖给A之后,根据一般观念与交易惯例,毛某就不能再将房屋出卖给B和C。反过来说,如果B与C知道毛某已经将该房屋出卖给了A,就不会再购买该房屋。所以,在本案中,宜认定毛某对B、C等后来的购买者实施了诈骗行为。如果毛某具有诈骗故意与非法占有目的,则宜认定其对同一个房屋的第二、三个购买者成立诈骗罪。
长宁律师观点:《电信诈骗意见》规定:“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现的,依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任…3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段,帮助他人转账、套现、取现的。”这一规定似乎可以为杨某、谢某群POS机刷卡案的判决提供根据。但是,取款人事后多次分别为不同的电信诈骗正犯者取款和事后多次为同一电信诈骗正犯者取款,对电信诈骗正犯者后来的诈骗行为所起的作用不可能完全相同。从结论上说,本书的观点是,反复帮助特定同一电信诈骗正犯者套现、取款的行为人,即使表面上没有语言、文字的事前通谋,也能够成立诈骗罪的共犯。换言之,虽然第一次套现、取款行为仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪,但在事实上形成心理默契的情况下,后面的套现、取款行为应当成立诈骗罪的共犯。上海刑事律师事务所