作者按：“中安科案”系我国证券虚假陈述责任纠纷领域第一起以“比例连带责任”确定中介机构赔偿责任的生效判决。比例连带责任的法理基础何在，以及此类纠纷中如何适用比例连带责任？我们认为需在多数人侵权责任的框架下深入探索，贯通共同侵权与无意思联络的数人侵权，方能理解比例连带责任如何产生，责任比例如何确定。
另外，“中安科案”明确法律并不要求股票虚假陈述纠纷中所有被告都受到行政处罚，值得重视。
最后，我们针对中介机构等被告的未来诉讼应对，围绕程序与实体抗辩关系、实体答辩重点、损失计算方法等问题归纳了四点启示。
文/张会会北京天同（上海）律师事务所
文/游冕北京天同（上海）律师事务所
☆本案的判决书现在尚未公开，待公开后，书斋君会进行整理，并同本文涉及的类案以及重要文献进行系统性梳理放在知识星球里，供大家自行下载、阅读。
一、“中安科案”适用“比例连带责任”的裁判思路梳理
“中安科案”一审判决并未判令独立财务顾问和审计机构对上市公司的赔偿付款义务承担比例连带责任，而是要求两者就上市公司对投资者的全部赔偿范围承担连带责任。由此，本案二审改判比例连带责任，专门对责任基础进行了说理：
（一）本案二审判决在一审认定事实的基础上，分别梳理了独立财务顾问和审计机构的侵权行为与过错，认定两者对不同信息披露事项的虚假陈述负责
一审判决认定的虚假陈述事实为中安科公司在2014年6月11日公告的重大资产重组文件中虚增置入资产评估值、虚增2013年营业收入。虚增置入资产评估值，是指标的公司将“班班通”项目计入2014年度《盈利预测报告》，但标的公司因未中标，实际难以履行“班班通”项目《框架协议》而实现预测收益，进而影响资产重组的盈利预测。虚增2013年营业收入，既包括标的公司在“智慧石拐”项目不符合收入确认条件下计入收入，导致营业收入虚增5000万元，也包括标的公司在4个“BT”项目确认营业收入有误，虚增营业收入515万元。该认定与证监会认定的事实一致。
简而言之，独立财务顾问应对“班班通”项目涉及的盈利预测事项的虚假陈述负责，审计机构应对“智慧石拐”项目涉及的营业收入事项的虚假陈述负责。从虚假陈述行为要件来看，判决区分盈利预测和营业收入确认两项虚假陈述事项后，两项数据亦分别满足证券虚假陈述的重大性要求。
（二）本案二审判决认为证券服务机构连带赔偿责任应限制在与其行为及过错相适应的范围之内
二审判决在具体确定独立财务顾问和审计机构的赔偿责任范围前，整体论证了确定证券服务机构赔偿责任之形式和范围所应秉持的基本标准。二审判决援引了1998年《证券法》第161条，以及依据1998年《证券法》制定的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（下称“《虚假陈述若干规定》”）第24条的规定，明确证券服务机构是“就其负有责任的部分”承担赔偿责任，并进一步认为2005年修改后的《证券法》所称“连带赔偿责任”并不仅限于全额连带赔偿，亦包括部分连带（比例连带）。至于责任大小如何确定，则应当根据证券服务机构的注意义务和应负责范围，考量过错与造成损失的原因力等因素。具体而言：
独立财务顾问仅对“班班通”项目导致的盈利预测之虚假陈述事项负责；无证据证明独立财务顾问与中安科公司、中安消技术存在恶意串通等明知或应当明知的情形（主观过错相比于两者较轻）；“班班通”项目占标的公司2014年度预测营业收入的26%，对中安科股票价格和投资者交易决策造成一定影响。综合行为性质和内容、过错程度、原因力等，二审判决酌定独立财务顾问在上市公司证券虚假陈述民事责任的25%范围内承担连带赔偿责任。
审计机构主要对“智慧石拐”项目导致的营业收入确认之虚假陈述事项负责；主观过错相对中安科公司和中安消技术同样较轻；虚假记载的营业收入占到2013年财务报告中母公司营业收入的19.4%、合并报表口径的3.7%，同时“智慧石拐”项目收入确认对盈利预测也会有所影响。综合虚假陈述所涉事项、过错程度、原因力等，二审判决酌定审计机构在上市公司证券虚假陈述民事责任的15%范围内承担连带赔偿责任。
上海高院在本案二审判决中回应了业界有关避免“一刀切”连带责任适用、合理确定中介机构民事责任的呼吁，采用了比例连带责任的裁判方式，裁判思路非常值得重视，下文将对裁判理解与法理基础进行分析。
二、比例连带责任法理基础分析
（一）《证券法》第85条及《虚假陈述若干规定》是何种多数人侵权责任的特别法：共同侵权，抑或无意思联络的数人侵权？
证券虚假陈述责任的本质是侵权责任[1]，上市公司与中介机构就信息披露的虚假陈述向投资者承担赔偿责任构成多数人侵权责任。因此，比例连带责任基础的实质法理，需在多数人侵权责任的框架下探索。
1.《证券法》第85条民事责任的第一种理解：特别法对共同侵权之连带责任的复述或拟制
上市公司等信息披露义务人作出信息披露，中介机构负责核查、验证信息披露，发表意见。信息披露义务人与中介机构等又是基于一定的安排而完成各项工作，以上活动最终指向信息披露结果，信息披露结果又直接误导投资者并造成损失，信息披露义务人与中介机构之行为可理解为一种具有共同关联性的活动。因此，一种可能的解释是，不论中介机构的过错状态为故意还是过失，其与上市公司等信息披露义务人均构成共同侵权，应负连带责任，《证券法》第85条只是对共同侵权法律原理的复述而非特别规定。以上理解的另一支持理由是，《虚假陈述若干规定》第六部分系关于发行人与中介机构的多数人责任的规定，命名为“共同侵权责任”。当然，彼时尚无《侵权责任法》，该等规范用语不一定符合当下的法律解释。
此外，也有案例将会计师事务所违反执业准则、规则，应当知道财务会计处理会直接损害利害关系人而予以隐瞒或不实报告的行为纳入“推定故意”[6]，实际是倾向于以共同故意作为共同侵权之连带责任的基础，在一定意义上相当于将《证券法》第85条解释为拟制信息披露义务人与中介机构之间存在共同侵权行为的特别规范。
2.《证券法》第85条民事责任的第二种理解：法政策考量下，特别法实质修改了按份责任型无意思联络的数人侵权
上市公司等信息披露义务人提供披露信息，中介机构系对披露信息进行核查、验证，出具意见。从侵害行为来说，信息披露义务人与中介机构的行为并不一致，但最终给投资者带来同一损害，即虚假陈述所造成的投资损失。尤其在认定共同侵权需要共同故意、共同侵权应予适当限缩的观点下，上市公司与中介机构在不存在串通合谋而仅有过失的场合，可解释为无意思联络的数人侵权。又因为信息披露错误是披露义务人提供信息有误，（多重）中介机构把关不严的综合结果，中介机构未尽勤勉核查等行为并不足以造成虚假陈述的全部损害后果，故上市公司与中介机构应构成《民法典》第1172条的按份责任型无意思联络的数人侵权，即“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”
这一理解下，上市公司与中介机构本应各自承担按份责任，而《证券法》规定的连带责任，实质是在证券虚假陈述领域，修改了一般法下按份责任型无意思联络的数人侵权的责任承担形式。
（二）侵权责任体系下比例连带责任如何产生：中介机构等被告仅对部分虚假陈述事实负责，抑或综合考量行为、过错与原因力的衡量？
上市公司等信息披露义务人与中介机构承担多数人侵权责任的法理基础不同，将影响比例连带责任的解读。如前所述，就中介机构仅具有过失的情形，上市公司与中介机构的对外责任承担存在两种可能的理解路径——共同侵权模式，或按份责任型无意思联络的数人侵权模式。以下分别阐述两种理解模式下比例连带责任的论证路径：
1.共同侵权模式下，比例连带责任理论上更应当是由于中介机构等被告仅对部分虚假陈述事项负责，与过错程度、原因力大小等因素无关
共同侵权模式下，只要某一主体被认定为共同侵权人，那么其就应当对侵权事实负责而承担连带责任，中介机构的过错程度、造成投资者损失的原因力大小，不能用于调减连带责任的比例。原因在于，共同侵权中，主观过错是侵权人的归责要件，只关乎某一主体是否承担侵权责任的判断，而不影响责任范围，责任范围是交给侵权行为与损失之间的因果关系来调节的。所以，中介机构只要因过错归责而就某一虚假陈述事项构成共同侵权，就应对外承担全部连带责任。除非是原告起诉了多个侵权事实，而该主体仅对其中部分侵权事实负责，那么该主体相应也就只对部分侵权事实承担连带责任，由此构造出“比例连带责任”。
证券虚假陈述责任纠纷中，尤其在行政处罚同时认定多项虚假陈述事实的情况下，投资者可能在同一诉讼中起诉多项虚假陈述事实。此外，有时某一项生活用语里的虚假陈述事实，如“财务造假”，也可能对应多个阶段、多项数据的虚假陈述，实际上可分割为多项法律意义上的虚假陈述事实。只要每项虚假陈述事实均满足重大性的要求，那么就可以作为相对独立的虚假陈述责任基础来审理判断。对此，中介机构因其工作范围、专业领域（特别注意义务与一般注意义务）的不同，完全可能仅就多个虚假陈述事实中的部分虚假陈述事项存在过错，最终便只应对部分事项导致的损失承担连带责任，表现出的结果便是“比例连带责任”。
2.无意思联络的数人侵权模式下，比例连带责任似可来自裁判者对应负责行为、过错程度、原因力大小的综合衡量
在一般性的无意思联络的数人侵权行为中，只要不构成《民法典》第1171条“每个人的侵权行为都足以造成全部损害的”，各侵权人只需对外承担按份责任。至于各自的责任大小如何，应比较各侵权人的过错和原因力来确定，过错有程度差异较为容易理解，原因力是指违法行为对损害结果发生或扩大的作用力。[10]
但《证券法》第85条及《虚假陈述若干规定》毕竟确定了连带责任的责任承担形态。就此，裁判者更多是依据无意思联络的数人侵权之模型，兼顾“责任与侵权行为、主观过错程度相匹配”的适法理念，在连带责任的法律框架内作出调整，形成富有特色的“比例连带责任”。
（三）“中安科案”适用比例连带责任的基础，主要基于中介机构仅对部分虚假陈述事项负责，同时加入过错程度与原因力的考量，司法理念上偏向无意思联络的数人侵权模式
经过上述分析，证券虚假陈述比例连带责任基础已经明晰，在共同侵权模式和无意思联络的数人侵权模式下各有比例责任的适法路径。那么，“中安科案”适用比例连带责任，是从何种路径切入呢？
本案二审判决的事实梳理着重于区分独立财务顾问与审计机构各自应负责任的虚假陈述事项，并主要在区分两项虚假陈述事项的基础上作出裁判（4个“BT”项目重要性不足，二审判决考量较少），似乎是在共同侵权模式下，依据各中介机构仅对部分虚假陈述事项负责而适用比例连带责任。
但实际上，二审判决在适用比例连带责任时强调，中介机构应承担的法律责任应考量过错程度、原因力等因素。可见，二审判决的观点与共同侵权模式下不依据过错、原因力调减责任范围并不相同。而且，二审判决最终认定的重要虚假陈述事项实际就是盈利预测（主要对应“班班通”项目）和营业收入（主要对应“智慧石拐”项目），如认为独立财务顾问应对“班班通”项目及其导致的盈利预测虚假陈述负责，审计机构应对“智慧石拐”及其导致的虚增营业收入负责，那么在共同侵权模式下，鉴于二审判决认定独立财务顾问与审计机构两者合起来几乎对全部虚假陈述事实负责，那么理论上两者连带责任比例相加也会接近100%，而非40%（25%+15%）。另外，本案判决并未提到“共同侵权”的表述。不难发现，二审判决系在区分信息披露事项的基础上，依据过错与原因力调整了中介机构的连带责任范围，该等司法理念更为偏向无意思联络的数人侵权模式。至于二审法院对过错与原因力调整的裁量权大小的把握，可能还需要在其对本系列案件中评估机构责任认定作出生效判决（如有）之后予以判断。
二审判决的裁判思路可谓是无意思联络的数人侵权模式下对证券虚假陈述责任判定的又一有益探索。
三、前置程序的新理解
“中安科案”中，另一值得瞩目的法律问题在于，中介机构的责任承担是否以其自身受到行政处罚或刑事判决为前提，即股票虚假陈述责任纠纷的每个被告是否均需符合前置程序才会承担赔偿责任。
四、“中安科案”给未来证券虚假陈述争议解决的启示
基于我们对“中安科案”裁判规则和裁判思路的分析，我们针对证券虚假陈述责任纠纷中介机构等被告的未来诉讼应对，大致梳理了以下四点启示：
（一）中介机构等被告在一审答辩时不宜仅提出前置程序抗辩，而应同时有所侧重、把握策略地实体答辩并举证
随着前置程序的弱化，被告即使未受到行政处罚或刑事追究，也不宜仅提出前置程序抗辩，而应有所侧重、把握策略地进行实体答辩，并相应举证证明自身不存在虚假陈述行为或/和过错。否则，在法院不支持被告的前置程序抗辩后，被告恐因未能及时利用实体答辩与举证的机会，面临诉讼不利的风险。
尤其在上市公司已被处罚情况下，中介机构即使在诉讼开始时尚不满足前置程序，也应当结合上市公司被处罚事项，细致梳理自身工作，制定实体应诉策略并完善证据。
（二）中介机构等被告可梳理信息披露事项（项目），厘清每一信息披露事项（项目）的虚假陈述是否满足重大性，以及哪些虚假陈述事实与自身专业职责无关
如前所述，随着审判的精细化发展，不论裁判者以共同侵权模式还是以无意思联络的数人侵权模式来审视证券虚假陈述责任纠纷，责任划分和减免的重要考量因素都将包括，划分多项虚假陈述事实，明确中介机构等被告是否仅对其中部分虚假陈述事实负责。
（三）中介机构等被告应重视对工作范围、专业领域、注意义务等问题的说理，细致说明自身行为内容、过错程度与原因力等因素
如前所述，“中安科案”判决在区分信息披露事项的基础上，依据过错与原因力调整了中介机构的连带责任范围，该等司法理念更为偏向无意思联络的数人侵权模式。
（四）在确定损失计算方法时，中介机构等被告可适时主张采用“收益率曲线同步对比法”计算模型，对影响股价的其他因素均加以定量分析并依法扣除
因此，在此类案件中因标的股票在特定期间的走势、交易量等差异较大而认定不同实施日、揭露日、基准日会带来损失范围的较大差别之外，不同损失计算方法的确定也会带来明显差异，应当予以重视。
注释：
[1]一方面，《虚假陈述若干规定》第六部分命名为“共同侵权责任”；另一方面，《虚假陈述若干规定》的起草者在“理解与适用”书中将证券虚假陈述行为定性为侵权行为，并明确证券中介服务机构与投资者并无合同关系，详见李国光主编：《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第234-235页。
[2]参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，法律出版社2020年版，第17-18页。
[3]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第53-54页。
[4]参见叶金强：《解释论视野下的共同侵权》，载《交大法学》2014年第1期，第142页。
[5]参见程啸：《侵权责任法》（第二版），法律出版社2015年版，第347-351页。
[6]上海一中院（2017）沪01民初943号民事判决书；上海金融法院(2018)沪74民初454号民事判决书。
[7]成都中院(2019)川01民初545号民事判决书。
[9]杭州中院（2020）浙01民初1691号民事判决书。
[10]参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，法律出版社2020年版，第28页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第86-87页。
[11]深圳中院(2019)粤03民初1834号民事判决书。
[12]参见孙华璞：《关于补充责任问题的思考》，载《人民司法》2018年第1期，第11-15页。
[13]《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条第2款：“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”
[14]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第378页；大连俸旗投资管理有限公司与中国外运辽宁储运公司等借款合同纠纷案（最高人民法院公报2017年第7期）。
[15]参见孙华璞：《关于补充责任问题的思考》，载《人民司法》2018年第1期，第15页。
[16]杭州中院(2017)浙01民初367号民事裁定书。
[17]最高人民法院（2018）最高法民申1402号周剑明、广东威华股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书；最高人民法院（2018）最高法民申3437号胡文燕、锐奇控股股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书；最高人民法院(2018)最高法民申5080号刘欣证券虚假陈述责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书；最高人民法院(2018)最高法民申252号马冰坡、广东威华股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书。
[18]广东高院(2017)粤民终1037号民事裁定书；南京中院（2018）苏01民初1708号民事裁定书。