【关键词】私募基金管理人；适当性义务；履行时点；缔约过失责任；损失赔偿
案涉基金于2015年4月1日备案，4月3日完成全部募集正式成立。同日，管理人从基金募集账户向托管账户转款2.04亿元，之后托管账户向目标投资公司转款2.007亿元。2017年12月，目标投资公司被全国股权系统强制终止挂牌，案涉基金无法通过新三板市场卖出所持全部股票，基金份额尚未兑付。
董某某认为管理人未在基金募集阶段向其履行风险提示的适当性义务，未对其进行风险承受能力调查，使其在未充分认识案涉基金风险的情况下购买基金产品，要求管理人赔偿其投资本金及收益损失。
合格投资者确认、私募基金风险揭示和适当性匹配等基本内容需要私募基金管理人在募集阶段实质性履行。投资者事后倒签合同的做法已失去保护投资者不参与不适合投资的风险防范意义，私募基金管理人未能在募集阶段就投资者适当与否积极行为的，构成义务履行的不适当。确定募集机构赔偿责任应当充分结合适当性义务违反的具体情形和程度，考量募集机构的行为对投资者投资决策的影响力，结合募集机构的过错程度，确定其承担责任的范围和标准。
本案属于募集机构违反适当性义务承担赔偿责任的典型案例，通过司法裁判明确了私募基金销售者适当性义务的内涵和审查标准，厘清了未履行适当性义务产生的法律责任的性质，有力地保护了资本市场投资者的合法权益。在裁判理念上，该案件既引导了投资者要理性投资，又对于私募基金公司规范运营和管理产生了良好的规范和指导意义，推动金融机构规范经营，将适当性义务落到实处，从而在金融投资市场更好地实现“卖者尽责、买者自负”。
（一）私募基金管理人适当性义务的法律依据
关于私募基金管理人适当性义务的法律依据，主要体现在如下几份规范性法律文件之中：
1、《证券投资基金法》（2015修正）第87条[1]
该条规定虽然没有直接提及私募基金管理人的适当性义务，但其关于私募基金产品只能销售给“合格投资者”的规定，实际上已经表明，私募基金产品的募集对象必须满足法定条件，不是所有人都可以成为私募基金产品的投资者，从而为私募基金管理人适当性义务的履行设定了前提。
2、《私募投资基金监督管理暂行办法》（2014）第4条、第26条[2]
该办法第4条虽然也没有直接为私募基金管理人设定适当性义务，但适当性义务应当包含于“诚实信用”义务之中，应无异议；第26条从档案管理的角度提及“适当性管理”，也可以印证，“诚实信用”原则必然要求私募基金管理人履行适当性义务。
3、《证券期货投资者适当性管理办法》（2022修正）第2条、第3条[3]
4、《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）第6条、第10条[4]
该指导意见即广为人知的“资管新规”，再次强调：金融机构发行和销售资产管理产品，应当坚持“了解产品”和“了解客户”的经营理念，加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。同时，“资管新规”还明确了金融机构履行适当性义务的目的——加强投资者教育，不断提高投资者的金融知识水平和风险意识，向投资者传递“卖者尽责、买者自负”的理念，打破刚性兑付。
（二）私募基金管理人适当性义务的含义
最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第72条给出了“适当性义务”的定义——卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。
（三）私募基金管理人适当性义务的履行
由此可见，私募基金管理人的适当性义务发生在募集阶段，亦即基金产品的推介和销售阶段，其主要内容包括：首先，了解客户，对客户进行风险承受能力评估，从而对合格投资者予以认定；其次，了解产品，通过对产品进行尽职调查、风险评估来实现；再次，风险匹配，向合格投资者推荐适当产品，并提示投资风险；最后，告知说明，主要是告知投资者，管理人不承诺保本保收益，并通常以录音录像方式对告知过程予以记录留档。
北京金融法院认为，合格投资者确认、私募基金风险揭示和适当性匹配等基本内容需要私募基金管理人在募集阶段实质性履行。投资者事后倒签合同的做法已失去保护投资者不参与不适合投资的风险防范意义，私募基金管理人未能在募集阶段就投资者适当与否积极行为的，构成义务履行的不适当。
应当说，为私募基金管理人设置适当性义务的根本出发点就是要保证合格投资者在充分了解基金产品及其风险的前提下，自主谨慎作出投资决策并自行承担由此带来的后果，最终避免系统性金融风险的发生。
如果在基金产品的推介和销售阶段，投资者先做出投资决策并完成投资行为，之后再补做资格确认和风险评估等，适当性义务的制度设置将失去意义，尤其是对于并非合格投资者以及购买了不符合其风险识别能力和风险承担能力产品的投资者，在绝大多数情况下，风险已经实际发生并无法挽回。因为，考虑到私募基金产品自身风险较高的特点，除股票之外，其投资标的通常为非上市公司的股权，一旦以受让或增资方式取得目标公司股权，则很难随时退出，通常只有满足法定或约定条件时，才能收回投资。
由此可见，私募基金管理人应当在募集阶段实质性履行适当性义务，应属适当性义务履行的应有之义，但在尚无具体明确规定的情况下，为避免出现理解的偏差，北京金融法院以判决方式对适当性义务的履行时点予以澄清，并将本案作为典型案例向全社会予以公布，确有实际意义。
2、关于风险揭示书、合格投资者承诺书、投资者告知书、基金账户申请与交易表、个人基金投资者风险承受能力调查问卷等文件的签署行为，与私募基金管理人在募集阶段适当性义务之间的关系问题
通常而言，风险揭示书等文件的签署，是认定私募基金管理人履行适当性义务的必要条件。风险揭示书等文件的签署，意味着投资者已经向管理人如实披露、管理人了解到投资者的财务状况、风险识别和承担能力；意味着管理人已向投资者介绍、投资者已了解基金产品的主要情况及可能出现的风险，这正是适当性义务的主要内容。如果投资者没有签署风险揭示书等文件，尤其是在没有录音录像的情况下，管理人通常无法证明其履行了适当性义务。
但是，风险揭示书等文件的倒签行为本身，不能作为认定管理人未适当履行适当性义务的充分条件。换句话说，仅有文件倒签的事实，不足以认定管理人没有履行适当性义务。就履行时点要求而言，适当性义务应当在募集阶段履行，其本质是要求管理人在基金产品推介销售阶段，在投资者作出投资决策前，必须充分了解投资者和产品的情况，推荐合适的产品给相应的投资者，并提示告知可能存在的投资风险。因此，只要管理人实质性地履行了上述义务，就实现了“卖者尽责”。
私募基金管理人违反适当性义务的法律后果——缔约过失责任的承担
（一）缔约过失责任的法律依据
缔约过失责任的法律依据，主要体现在《合同法》第42条[5]、《民法典》第500条[6]。从内容来看，《民法典》第500条沿用了《合同法》第42条的规定，仅对部分文字表述做了调整。
（二）缔约过失责任的定义
关于缔约过失责任的定义，历来没有太大的争议，不同学者给出的定义大同小异。本文以我国民法学界权威学者王利明教授的观点作为研究基础。
王利明教授认为，“所谓缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而导致另一方信赖利益损失，应承担的损害赔偿责任。”[7]
“由于缔约过失行为直接破坏了缔约关系，因而所引起的损害是指他人因信赖合同的成立和有效，但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益，此种不利益即为信赖利益的损失。”[8]
（三）缔约过失行为的典型情形
1、假借订立合同，恶意进行磋商
该种情形简称“恶意磋商”，系指一方当事人并无缔约诚意，仅假借订立合同的机会，达到缔约之外的其他目的，如故意令对方丧失与其他人订立合同的机会。因此，在恶意磋商情形下，最终的结果通常为合同不成立、不生效。
2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
3、有其他违背诚信原则的行为
其他违背诚信原则的行为属于兜底条款，强调了缔约过失行为的共同特点，即：违背诚实信用原则。比较典型的行为是，泄露或不正当使用在订立合同过程中获取的对方的商业秘密。
（四）缔约过失责任的主要特点
1、发生阶段
区分合同责任与缔约过失责任首先要依合同关系是否成立为认定标准[9]。恶意磋商、欺诈等缔约过失行为发生在订立合同过程中，而非合同履行期间，通常以合同不成立、无效或被撤销为前提。
违约责任只能解决合同履行过程中出现违约行为的责任承担问题，而缔约过失责任制度的出现，就是为了解决一方当事人违反先合同义务而导致对方受损的问题。因此，根据传统民法理论及司法实践，在合同成立并生效后，一旦因合同履行发生争议，当事人通常会通过主张违约责任来解决；而在合同不成立、无效或被撤销的场合，主张缔约过失责任几乎成了当事人的不二之选。
2、可归责性
就主观方面而言，行为人承担缔约过失责任的前提是其违反了法律规定的诚信原则，即主观上具备可归责性，属于过错责任范畴。
相比之下，违约责任则不考虑违约方的主观过错情况，只要出现违约行为，且不存在法定或约定的免责事由（如不可抗力），甚至在因第三方而导致违约的情形下，都需要承担违约责任，因此属于严格责任。
此外，侵权责任的归责原则更为复杂，既包括严格责任，也包括过错责任，过错责任中还有较为特殊的情况——过错推定责任。
因此，主观上具备可归责性，是缔约过失责任的重要特点之一。
3、赔偿范围
缔约过失责任的赔偿范围，通常以信赖利益损失作为赔偿的基本范围，信赖利益是受损一方当事人因签订合同而支出的成本，主要包括差旅费、尽职调查费用等。值得注意的是，在部分案件中，也存在法院将受损方丧失与他人订立合同的机会成本纳入赔偿的考虑范围，但理论与实务届对此争议颇大。
（五）本案引发的思考
1、在合同成立、生效甚至已经实际履行的情况下，受损方能否主张缔约过失责任？
首先，从字面上看，《合同法》第42条、《民法典》第500条均未将合同生效情形排除在缔约过失责任范围之外。
由于《合同法》第42条与《民法典》第500条的表述基本一致，故此处仅以《民法典》第500条的表述为例。该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任……”
从字面表述来看，关于缔约过失责任承担的法定条件，《民法典》仅强调缔约过失行为发生在“订立合同过程中”，如果该行为使对方遭受了损失，即应当承担赔偿责任，而不论损失是否发生在缔约阶段，亦不论合同是否已经成立、生效并履行。
同时，笔者也注意到，语言文字表述的局限性，意味着对于法律条文的解读，不能囿于文字本身。从解释学角度出发，对于具体法律条文的理解，经常需要依据立法目的对文义进行扩张解释或限缩解释。因此，仅从《民法典》第500条的文字表述，难以得出令人信服的结论，有必要将视角转向实践。
其次，在现实生活中，在合同成立、生效甚至已经实际履行情况下，确有主张缔约过失责任的空间。
笔者以商品房买卖合同纠纷为例进行说明。购房者在与开发商签订《商品房买卖合同》时，并不知晓其所购房屋处于整栋建筑物的设备层，而开发商的销售人员可能出于完成个人销售任务等因素的考虑，有意或无意地未将上述情况如实告知购房者。购房者在支付房款、接收房屋甚至直至实际入住后才发现其所购房屋处于设备层。设备层中放置的设备会产生噪音，并释放热量，必然会对居住的质量产生较大影响。
此情形中，销售人员系开发商的代表或代理人，其行为所导致的责任应当由开发商承担。开发商隐瞒房屋处于设备层的行为已经构成欺诈，依据《合同法》第54条[10]、《民法典》第148条[11]的规定，购房者可以请求人民法院或仲裁机构撤销《商品房买卖合同》。购房者的权利似乎能够得到保护。
但是，如果购房者购买该房屋具有特定目的（如：解决子女就学问题），撤销《商品房买卖合同》后其无法购买到其他符合条件的房屋，甚至仅仅是因为该户型系购买者最为中意，该楼盘的同户型房屋早已销售一空，都会使得购房者不愿撤销《商品房买卖合同》。此时，能否在保留《商品房买卖合同》的前提下，赋予购房者主张损失赔偿的权利呢？
笔者认为，
（1）既然撤销权是受欺诈一方当事人享有的法定权利，若其选择要求赔偿而非撤销合同，应当尊重其对权利的处分，合同因受欺诈方放弃撤销权而得以确定有效，但欺诈方尚未就其在合同订立过程中的不当行为承担相应的责任，受欺诈方依然可以要求对方承担损失赔偿责任，公平合理。
（2）在双方权益未实现平衡前（即所购房屋价款尚未调整），即使撤销权可能因权利人放弃或除斥期间经过而消灭，但损害赔偿请求权若尚未超过诉讼时效，认可受损方仍有权请求损害赔偿，亦属公平合理。
基于各自不同的法律性质，与诉讼时效可以中止、中断及延长不同，以撤销权为典型代表的形成权，其存续适用除斥期间的规定。在原《合同法》的基础上，《民法典》第152条[12]完善了撤销权除斥期间的规定，撤销权的除斥期间一般为1年，重大误解为90日，最长期间为5年。
如果购房者购买房屋仅仅为落户等特殊目的，之后将房屋空置或出租给他人，自己并没有实际入住，待其收回房屋时，撤销权可能已经因超过除斥期间而消灭。但占有并使用房屋是购房者的权利，而非义务，同时考虑到设备层中的设备产生的噪音和散热未必会非常明显，就一般理性人来看，购房者未能及时发现房屋处于设备层，情有可原。在购房者发现房屋处于设备层后，若其以开发商在订立合同过程中存在“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的欺诈行为，主张开发商承担缔约过失赔偿责任，要求开发商返还多支付的房款（即《商品房买卖合同》约定的价款与房屋真实市场价格之间的差价），应当予以支持。
鉴于以上两个理由，笔者认为，在合同成立、生效甚至已经实际履行的情况下，受损方可以主张缔约过失责任。
此外，鉴于《民法典》实施至今尚不足4年，部分案件的审理仍可能适用《合同法》，因此，可能有观点认为，《合同法》第54条在赋予受欺诈方撤销权的同时，也使其取得了请求人民法院或仲裁机构变更合同内容的权利。在遇到前述商品房买卖合同纠纷时，受欺诈方可以请求变更《商品房买卖合同》的内容（即变更房屋价款的具体数额），同样可以实现其诉求。
对此，笔者认为，第一，撤销与变更的法律后果明显不同，只要符合法定条件，法官或仲裁员支持当事人的撤销请求，即使得合同效力归于消灭，基本上不存在自由裁量的空间，如果双方当事人仍有意继续交易，可以根据实际情况及各自诉求重新拟定合同条款，以意思自治为解决问题的“出口”；但是，变更的法律后果在于调整合同条款的具体内容，而如何确定调整后的内容，往往会面临缺少依据的困境，通常只能由法官或仲裁员行使自由裁量权来实现，这种方式不仅难以实现“同案同判”，而且可能会出现双方当事人对变更后的内容都不满意的结果。想必正是基于这种考虑，《民法典》第148条没有沿用和保留《合同法》第54条中的“变更”。
第二，针对缔约中的受欺诈方，应尽可能赋予其更多的权利保护和救济途径，即使从“举重以明轻”的角度出发，认为受欺诈方仍可以请求变更合同内容，但是，尤其是在《民法典》没有保留“变更”的条件下，赋予受欺诈方主张对方承担缔约过失责任的权利，显然更加有利于受欺诈方权益的充分保护。若为使现实生活和权利诉求符合传统法律理论及体系，限制当事人对救济途径的选择或者增加其维权的难度和成本，显然属于本末倒置。
2、合同成立且生效的情况下，缔约过失责任的赔偿范围，是否仍仅限于信赖利益？
如上所述，根据传统理论，缔约过失责任通常以信赖利益损失作为赔偿的基本范围，而信赖利益是受损方为订立合同而已经实际支出的成本，典型如差旅费、尽职调查费用等，以及其丧失的与他人签订合同的机会成本。
本案中，原告投资者要求管理人赔偿其“投资损失”——投资本金101万元及收益。显然，因投资本金101万元及收益并非原告实际支出的缔约成本，原告所主张的“投资损失”并非信赖利益损失，投资本金101万元系基金合同中的对价，原告将投资本金交予管理人，从而取得基金份额。
综上所述，在合同成立、生效甚至已经实际履行的情况下，缔约过失责任的赔偿范围不止于信赖利益损失，可以包括履行利益。
3、本案中原告的损失及数额如何确定？
在解决了缔约过失责任的法律性质以及赔偿范围的定性问题之后，本案还必须要解决定量的问题。本案中，法院根据案件实际情况，酌情判决管理人按照原告认购金额20%的标准对原告予以适当赔偿。
关于20%的赔偿比例，属于法官自由裁量的范围，并无不妥。本案中定量问题的关键在于计算的基数，即：原告投资者的实际损失数额。
《证券投资基金法》（2015修正）第82条规定：“清算后的剩余基金财产，应当按照基金份额持有人所持份额比例进行分配”。因此，只有在基金财产清算完毕后，投资者的损益情况才能最终确定。
但是，尽管如此，应当明确的是，案涉基金的目标投资公司只是被全国股权系统强制终止挂牌，案涉基金的退出难度及风险有所增加，基金的清算情况无法确定。同时，缔约过失责任为法定责任，该责任的承担须以对方遭受实际损失为前提，如不存在损失，则无需承担赔偿责任。这是缔约过失责任制度的基本内容，符合法理。
所以，如基金未来经过清算后，1）原告实际遭受的损失低于其认购数额；或者，2）案涉基金经过展期后因目标公司股权被其他主体收购等原因，原告未受任何损失甚至还有盈利，则管理人应有权向原告另行起诉，要求原告返还管理人多支付的损失赔偿金（前述情形1）或返还本案判决的全部赔偿金（前述情形2）。
为方便阅读，省去注释。全文请参见公号《周泰研究院》
作者：刘新波北京周泰律师事务所高级合伙人
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