2018年，上海海事法院狠抓执法办案第一要务，精心打造海事审判精品，依法公正高效审结了一批具有典型意义的案件。在这批案件中，上海海事法院从确立裁判规则、创新裁判方法、体现服务保障功能等方面，精心评选出十大精品案例，现予以发布。
目录
1
集装箱提单项下不知条款效力分析
2
海事VTS中心指令不免除船长安全航行责任
3
外籍邮轮旅客人身损害责任纠纷的准据法及赔偿责任限额问题研究
4
责任保险项下被保险人“怠于请求”的判断标准
5
货代扣单致第三人清偿是否构成胁迫或不当得利的认定
6
未按期支付保费对海上保险赔偿责任负担的影响
7
“通海水域”和“港口作业纠纷”的理解与认定
8
公司注销后遗漏债权的处理问题
9
责任保险的诉讼时效起算点问题探析
10
仲裁协议中“非典型涉外因素”的认定
上篇
一
提要
集装箱提单项下不知条款通常由提单正面的保留性批注和载明的“不知条款”构成，保留性批注有效的前提是承运人“没有适当的方式核对”。不知条款的效力应当结合主客观因素，在个案中具体判断。主观方面，应当判断承运人是否尽到了谨慎注意义务；客观方面，适当的核对方式不仅应从现实可行性角度考虑，还应当考察其在经济上的合理性。
案情
原告：环球斯皮德公司（GlobalSpeedDiGucciniBruno&C.S.A.S.）
被告：沛华运通国际物流（中国）有限公司
2016年1月10日，涉案两个集装箱重箱运至实际承运人指定堆场。根据堆场陈述及重箱进场时所拍摄照片，涉案集装箱重箱进场时所施铅封为其所发放的黄色铅封。
2016年1月15日，货物在天津港装船。被告就涉案货物签发了提单，记载托运人为兆旺公司，收货人为凭原告指示，通知人为原告，起运港天津港，卸货港和交货地均为意大利热那亚，船名航次为CMACGMVASCODEGAMA038FLW。货物分装在2个20尺集装箱内，箱号（铅封号）分别为DPKU0113733（D7297205）和DPKU0114391（D9390162）。其中DPKU0113733号集装箱内装有19包铜丝，重量为25420千克。DPKU0114391号集装箱内装有19包铜丝，重量为25220千克。运输期间为“CY-CY”。三份提单在“货物描述”一栏均批注“由托运人装载、点数并封箱”，并批注有“S.T.C.”（即“据称”字样）。同时提单正面注明，“上述货物明细均由托运人提供，承运人不知货物重量、体积、状况、内容或价值”。涉案货物由实际承运人澳航公司承运，澳航公司海运单载明的货物信息与提单记载一致。
货物到达目的港热那亚卸货后，原告对集装箱进行了称重，称重结果显示DPKU0114391号集装箱总重为9520千克，DPKU0113733号集装箱总重为7560千克。原告2016年3月2日提取了DPKU0114391号集装箱，同日对该集装箱及箱内货物在原告仓库进行了初步检验，参加的人员包括原告代表、热那亚海关工作人员及保险人的代表。原告3月4日提取了DPKU0113733号集装箱，3月11日对该集装箱及箱内货物进行了现场开箱检验，参加的人员包括原告、原告保险人、货物保险人以及实际承运人的代表，并进行了货物抽样。两次检验均显示两个集装箱黄色铅封完好，铅封号分别为D7297205和D9390162。两个集装箱内并无铜丝，均装满了装有碎石和粗砂的塑料袋。
原告诉称，货物系在被告承运期间被调包。即使该调包未发生在承运人责任期间，提单上载明的货物重量也构成了被告对收货人的承诺，被告未尽承运人的谨慎注意义务，未注意到集装箱的重量差异，从而在提单上批注等形式提醒收货人以避免收货人遭受欺诈损失，故应赔偿原告货物损失155012.40美元及相应利息。
被告辩称，原告诉称的损失并非发生在被告的责任期间，涉案货物的运输责任期间是堆场到堆场，是托运人自行装箱报关并从承运人处提取空箱，待装箱完成后将重箱运至承运人指定堆场，铅封的颜色在重箱交付给堆场及目的港交付时均为黄色，且铅封完好。且涉案货物是由托运人自行拖箱、装箱、封箱、报关及重箱回场给承运人指定的堆场，箱内货物的实际情况被告客观上无法核实，并在其签发的提单上进行了批注，符合航运实践。
裁判
关于被告在运输合同履行过程中是否未尽承运人的谨慎注意义务，存在违约行为，并导致原告损失。首先，根据《海商法》第七十五条之规定，承运人在没有适当的方法核对提单记载的情况下，可以通过在提单上批注的方式，说明不符之处、怀疑的根据或者说明无法核对。在涉案货物由托运人自行装箱、封箱并申报的情况下，要求承运人对箱内货物的实际情况进行核对并不合理。其次，涉案集装箱的实际重量虽然与提单记载存在差异，但被告并非专业的理货或称重机构，在涉案货物托运时也并无集装箱强制称重的规定，故本案中被告在提单正面上批注其对货物状况不知具有合理依据。最后，根据本案已查明的事实，原告公司代表参与并见证了货物装箱及封箱过程，随后货物在进入堆场前被调包，原告损失并非被告履行海上货物运输合同过程中的故意或过失行为所致，两者之间没有法律上的因果关系。综上，由于本案货物被调包发生在被告责任期间之外，且没有足够证据证明被告对原告损失存在故意或过失，原告要求被告对本案货损承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。最终，法院判决对原告的诉讼请求不予支持。
一审判决后，原、被告均未上诉，本案判决现已生效。
评析
本案系海上货物运输合同纠纷，当事人双方对货物被调包的期间各执一词，法院在确认基础事实的基础上，运用自由心证及经验法则，推定涉案集装箱在装箱完成后，交付给承运人指定堆场之前已经被拆箱并调包的情况具有高度盖然性，有效查明了案件事实。本案涉及航运业务和审判实践中较为普遍、典型、争议也较大的法律问题，即集装箱提单项下不知条款的效力问题。
一、不知条款由提单正面保留性批注和载明的“不知条款”构成
集装箱货在整箱货运输的情况下，承运人收到的只是外表状况良好、铅封完好的集装箱，对箱内货物的状况一概不知。承运人为了避免收货人追偿，常在集装箱提单正面进行保留性批注，具体表现形式包括：SLAC——Shipper’sLoadandCount（发货人装箱、计数）、SLCAS——Shipper’sLoad,CountandSeal（发货人装箱、计数并加封）、STC——SaidtoContain（据称内装）、SBS——SaybyShipper（据货主称）。涉案提单在“货物描述”一栏均批注“由托运人装载、点数并封箱”，并批注有“S.T.C.”（即“据称”的字样）。为了进一步明确该类批注的作用，承运人通常还在提单背面或正面规定“不知条款”，以保护自己的利益。如本案提单就在正面醒目注明，“上述货物明细均由托运人提供，承运人不知货物重量、体积、状况、内容或价值”。因此，集装箱提单上加注的不知条款通常是由提单正面的批注和正面或背面的“不知条款”共同组成的。
集装箱提单上加注不知条款的本意是明确在集装箱整箱货运输的情况下托运人与承运人之间的责任，就其性质而言是对集装箱装载货物的实际状况的一种保留。在目前的检验手段下，要求承运人对铅封完好的集装箱内货物的实际状况和数量进行确切衡量是不可能的。因此，不知条款在集装箱提单上被广泛应用，用于表明承运人接收的是集装箱货，接收时对箱内货物的状况一无所知，承运人在目的港只要保证集装箱的外表状况良好、铅封完好，即可认定承运人适当地履行了货物运输义务，对箱内货物的灭失、毁损不负赔偿责任。
二、判断不知条款效力的主客观因素
《海商法》第七十五条规定，承运人在没有适当的方法核对提单记载的情况下，可以通过在提单上批注的方式，说明不符之处、怀疑的根据或者说明无法核对。该条借鉴了《汉堡规则》的规定，对提单中的保留性批注没有区分集装箱货物和非集装箱货物，而是统一对可以作出保留性批注的情况进行了规定。即承运人对提单中记载事项进行批注的前提条件是“没有适当的方式核对”记载。因此我们在审判实践中应具体情况具体分析，既不能一概认定“不知条款”为事先印制的格式条款而否定其效力，也不能滥用该条款而导致不合理地免除承运人应该承担的责任。
客观方面，合理的核对方式不仅应当从现实可行性角度理解，如货物装在封闭的集装箱中肉眼无法看到；还应当从经济经营角度考察是否合理，如打开封闭的集装箱并将箱内货物卸出来核对，即使从物质条件角度而言有时能够做到，但从商业角度来说是不合理的。在举证责任方面，主观方面的举证应当由收货人来进行。如果收货人不能提出相反证据，则推定承运人已经谨慎行事。客观方面的举证应当由承运人来进行。如果承运人不能提出相反证据，则推定承运人有合理的方式对相应的记载进行核对，因此单证中即使做出保留性批注也不产生法律效力。具体在本案中，有效证据可以证明集装箱是在收货人代表在场监装的情况下由托运人装箱并铅封的，承运人能证明在签发提单之前承运人没有核实集装箱内的货物，或实际上也不知道箱内货物的实际状况，做到了谨慎行事，应当承认集装箱提单项下不知条款的效力。
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二
海事VTS中心指令
不免除船长安全航行责任
船长作为船舶航行的最高和最终决策者，应根据实际情况作出最有利于船舶避碰或减损的决策，甚至在特殊及紧急情况下可以忽视或者违背海事VTS中心的劝告、警告、指令或命令。海事VTS中心发出的劝告、警告、指令或命令不等同于船长遵令航行而采取的相应管理和驾驶船舶措施，也不因此而免除船长遵守相应航行规则，并根据航行实际情况管理和驾驶船舶的职责和义务。
原告一：大连德利海运有限公司
原告二：中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司
被告：浙江省海运集团温州海运有限公司
第三人：中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司
2014年11月22日0940时，被告浙江省海运集团温州海运有限公司（以下简称“温州公司”）所属、第三人中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司（以下简称“杭州公司”）承保的“浙海156”轮在执行装载约22685吨煤炭由河北秦皇岛至江苏张家港的航次中，于长江口D45灯浮东北侧水域（概位31°19.328N，121°44.563E），与执行装载约9123.45吨柴油由山东青岛至江苏江阴航次原告大连德利海运有限公司（以下简称“德利公司”）所属、原告中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司（以下简称“大连公司”）承保的“海德油9”轮发生碰撞事故。该起事故造成“浙海156”轮船艏左侧凹陷，“海德油9”轮右舷65-70肋位甲板以下5.3米处椭圆形破洞，其所载部分柴油泄漏入江，构成一般事故等级的水上交通事故。
“浙海156”轮于事发当日0923时在多次收到吴淞控制中心大雾、降速、到横沙西锚地西侧抛锚的提醒后，由于船长查看锚地位置，错过转向进入横沙西锚地的最佳时机，反而一直尾随“海德油9”轮航行，直至0936时右转偏出主航道导致与“海德油9”轮相距仅0.51海里、方位右舷13度，构成两船碰撞危险及紧迫局面。“浙海156”轮违反《1972年国际海上避碰规则》关于船舶在能见度不良时的行动规则，未采取适合当时能见度不良环境和情况下的安全航速航行、未对碰撞危险作出充分估计，系导致涉案事故的直接原因。其次，“浙海156”轮在两船距离不断接近并形成紧迫局面的情况下，采取停车、右满舵措施，在两船相距不足0.3海里时又采取车进一、进二措施，未充分考虑到船舶在重载情况下顺流航行时的船舶冲程及旋回半径距离，应急措施不当。而“海德油9”轮一直与“浙海156”轮保持VHF联系，并在雷达中发现“浙海156”轮以6节航速朝本船驶来且距离不断接近，但未积极、主动采取适合当时能见度不良环境和情况下的避让行动，相反寄希望于“浙海156”轮采取避让行动，听任碰撞危险局面的继续发展，应急措施亦属不当。上述两船的不当应急措施系导致涉案事故的重要原因。
两原告针对上述辩称认为，1、“浙海156”轮未及时遵行海事VTS中心的指令，且在实际行驶中仍多次违反指令及航行规则，直接导致涉案碰撞紧迫局面的形成及危险的发生，最终导致碰撞不可避免；2、“海德油9”轮在涉案事发前已转向顺水行驶并已近抛锚，船舶处于微速、舵效差、操纵性受限之状态，并非逆水行驶且操控性、舵效优于“浙海156”轮。相反经两船呼叫联系，“浙海156”轮已应答避让，但其拒不听从海事VTS指挥中心的指令，影响“海德油9”正常抛锚，最终导致涉案事发。综上，“浙海156”轮至少应当承担涉案事故90%的赔偿责任。
至此，“海德油9”轮在碰撞紧迫局面形成时虽已近抛锚且操控困难，但其未尽早依规遵令航行，听任碰撞危险继续发展，最终导致涉案事发，存有一定过错，应就涉案事故承担25%的赔偿责任。而“浙海156”轮未尽早依规遵令航行，错失相应良机直接导致碰撞紧迫局面形成，更未根据实际情况采取有效措施避免碰撞危险发生，具体避碰应急措施不当，过错较为明显，应就涉案事故承担75%的赔偿责任。
综上，上海海事法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，作出“浙海156”轮在2014年11月22日与“海德油9”轮间的碰撞事故承担75%的赔偿责任之中间判决。该一审中间判决后，各方当事人均未提起上诉。
一、船舶在能见度不良时的行动规则
“能见度不良”是指任何由于雾、霾、雪、雨、沙暴等使船舶在航行时的能见度受到限制的情况。一般而言，当能见度下降至5海里时即为能见度不良；下降至3海里时则为能见度严重不良。此种情形下使得船舶的瞭望受到严重限制，极易造成紧迫局面并导致碰撞事故，且据统计80%的碰撞事故系因人为因素及未保持安全航速所致。
根据《1972年国际海上避碰规则》第十九条规定，船舶在能见度不良时的行动规则适用于在能见度不良的水域中或在其附近航行时相互看不见的船舶……每一船舶应以适合当时能见度不良的环境和情况的安全航速行驶，机动船应将机器作好随时操纵的准备……除在遵守该规则各条时，每一船舶应适当考虑到当时能见度不良的环境和情况……当与他船不能避免紧迫局面时，应将航速减到能维持其航向的最小速度，必要时应把船完全停住……而且无论如何应极其谨慎地驾驶，直到碰撞危险过去为止。由此可见，当船舶在能见度不良情况下航行时，应充分采取以下措施以减少危险局面形成及避免碰撞事故发生。一是及早获取有碍航行的信息；二是配备充足人员并采用一切手段、仪器、设备保持“不间断”的瞭望；三是按照相应航行水域的规则、航行密度、水道水文等采取安全航速；四是及时掌握船舶动态、把握时机、及时调整或正确转向以避碰。
结合到本案，气象及海事部门于涉案事发前早已发布大雾橙色预警及水道临时管制的信息，且长江口水域本身航行密度大、情况异常复杂。根据《上海港长江口水域交通管理规则》规定，视程小于1海里时，船舶应当缓速航行；视程小于1000米时，大型船舶应当停止航行；视程小于500米时，禁止船舶航行。而涉案船舶为追求经济利益，对气象及航行通告信息置若罔闻，实际航行中一意孤行且不听从海事VTS中心指挥，在涉案事发时段及水域能见度下降至100-150米之时仍存侥幸心理、保持较高航速，试图通过能见度不良水域，未遵守任何安全航行规则且未适时运用良好船艺驾驶船舶，最终导致涉案事故，造成严重后果。
由此可见，VTS中心在设立之初并非“指令”船舶具体航行的行政机关。虽我国在设立此类中心后的具体实践中存有类似指挥船舶具体执行航行指令的“行政化”趋势，但归根到底航行中的决策权并不因为VTS中心提供信息、建议、劝告、警告，乃至发出指令或命令而发生转移。船长作为船舶航行的最高和最终决策者，基于对本船动态及当时海况的最直接了解和掌握，应根据实际情况作出最有利船舶避碰或减损的决策，甚至以此可坚持主张，在特殊及紧急情况下忽视甚至违背VTS中心的劝告、警告、指令或命令。而船舶在特定海况或水域航行中更应避免因存有VTS中心的“行政性”监管，而自身消极懈怠运用良好船艺、具体指挥船舶以保障安全驾驶和管理之责。
结合到本案，海事VTS指挥中心的命令并不能等同于船长遵令航行而采取的相应管理和驾驶船舶措施，更不能以此替代船长遵守相应航行规则，并根据航行实际情况管理和驾驶船舶之职责和义务，故法院对被告及第三人关于涉案事故属意外事故，事故双方依法各不承担责任，以及“海德油9”轮船方可向海事主管部门请求赔偿，并应减轻“浙海156”轮船方赔偿责任之抗辩未予采信。
三、船长在任何情况下对本船航行安全的不可免除之责任
《1972年国际海上避碰规则》规定，本规则各条均不免除任何船舶或其所有人、船长或船员由于对遵守本规则各条的任何疏忽，或者对海员通常做法或当时特殊情况可能要求的任何戒备上的疏忽而产生的各种后果的责任。《中华人民共和国海上交通安全法》规定，船舶、设施上的人员必须遵守有关海上交通安全的规章制度和操作规程，保障船舶、设施航行、停泊和作业的安全。《中华人民共和国海商法》规定，船长负责船舶的管理和驾驶，且其管理船舶和驾驶船舶的责任，不因引航员引领船舶而解除。《中华人民共和国船员条例》规定，船长在保障水上人身与财产安全、船舶保安、防治船舶污染水域方面，具有独立决定权，并负有最终责任，且对船员用人单位或者船舶所有人下达的违法指令，或者可能危及有关人员、财产和船舶安全或者可能造成水域环境污染的指令，可以拒绝执行；发现引航员的操纵指令可能对船舶航行安全构成威胁或者可能造成水域环境污染时，应当及时纠正、制止，必要时可以要求更换引航员。
由此可见，无论是国际规则、惯例，还是国内法律、法规和规章，对船长在任何情况下对本船航行安全的不可免除之责任是非常明确的，这也是航海历史的沿革和国际通行准则。作为决定船舶及船上人员“生死”的一船之长，船长的权力很大，但职责也很重。
三
外籍邮轮旅客人身损害责任纠纷的准据法
及赔偿责任限额问题研究
外籍邮轮公共场所中发生的旅客人身损害责任纠纷案件，在当事人未约定准据法，亦无共同经常居所地的情况下，不应适用侵权行为地法，应适用最密切联系原则综合考虑邮轮母港、受害人住所地等因素确定准据法。以中国港口为母港的外籍邮轮安全保障义务应不低于中国法律、法规规定的公共场所管理人安全保障义务标准。应综合考虑承运人是否遵守邮轮母港、船籍国法律规定和行业规范、事故发生概率及应对措施等因素，来判断是否构成明知可能致损而轻率的不作为，能否享受《1974年雅典公约》规定的赔偿责任限额。
原告：羊某某
被告：英国嘉年华邮轮有限公司（以下简称“嘉年华公司”）
第三人：浙江省中国旅行社集团有限公司（以下简称“浙江中旅”）
2015年8月1日，原告（7岁，未成年）和其母同第三人签订了浙江省出境旅游合同，购买了“蓝宝石公主”号邮轮“上海-济州-福冈-上海”四晚五日的旅游产品。8月5日下午2时许，邮轮航行至公海海域时，原告在邮轮泳池溺水致残，经司法鉴定为致残程度一级，完全护理依赖。原告之母作为其法定代理人向法院提起诉讼，认为被告未尽到安全保障义务，应对原告所遭受的损害承担侵权责任，并以被告为英国法人，涉案邮轮船旗国亦为英国为由，基于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第四十四条关于侵权行为适用侵权行为地法律之规定，认为应适用英国法。原告请求：一、判令被告在公主邮轮官方网站首页及公众号“公主邮轮看世界”的显著位置、在《解放日报》、《深圳特区报》、《浙江日报》、《中国旅游报》第一版显著位置，向原告及其法定代理人赔礼道歉；二、判令被告按80%的责任比例赔偿原告人身和精神损害共计3948455.26元；三、判令被告承担律师费、鉴定费83020元；四、判令被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：一、本案应适用中国法审理，不能依据浮动领土的学说观点认定本案适用英国法，应依据《法律适用法》侵权行为地法准则的规定适用中国法。二、原告之母作为监护人在看管上具有重大过失，对事故的发生负有不可推卸的责任。被告船上泳池未配备救生员，符合行业通行惯例，且就此已通过第三人及竖立各类醒目的告示牌向原告做了充分的提示和说明，对事故的发生不应承担责任。三、原告的索赔项目和金额部分缺乏事实依据和法律依据。且被告有权享受人身伤亡赔偿责任限额。
第三人辩称：一、本案为涉外民事案件。二、原告和第三人均在国内有经常居所地，应适用中国法。同时，即使适用侵权行为地法律，中国为侵权结果发生地，故本案应适用中国法。三、被告具有邮轮经营资格，属合格的供应商，第三人经被告委托销售船票不存在过错，对原告发生的溺水事故及原告损害不具有过错。四、原告诉请应受《海商法》赔偿责任限额的限制，被告邮轮不配备救生员属于国际惯例，被告对原告受伤不具有故意。
上海海事法院经审理认为，本案系海上人身损害责任纠纷。因被告为英国公司，发生涉案事故的“蓝宝石公主”号邮轮的船旗国为英国，故本案具有涉外因素。本案主要争议焦点是：一、本案纠纷的准据法应为中国法还是英国法；二、被告应否承担赔偿责任及各方的责任分担；三、如果被告应承担赔偿责任，原告应获赔偿的范围和金额。
一、本案纠纷准据法的确定
根据最密切联系原则，本案在确定所要适用的准据法时应综合考虑以下连接点：侵权行为发生地、侵权行为结果地、受害人的住所地和经常居住地、涉案船舶的船旗国、船舶所有人国籍、船舶经营人国籍、合同签订地、邮轮旅客运输的出发港和目的港、被告公司营业地。
综上，从数量因素上看，上述较多的连接点集中于中国；从质量因素上看，“蓝宝石公主”号邮轮以上海港为母港，绝大部分游客为中国籍游客（包括原告）且在上海港上船和下船、原告受伤后在中国治疗并且日后在中国生活和被护理，上述因素都是与本案具有最直接、真实的联系因素，对维护受害人的合法权益影响最大，而这些因素均指向中国。反之，如因涉案船舶船旗国的不同或者船舶所有人或者经营人的国籍不同，本案的准据法而相应改变，则是随机性的，也是不公平的。因此，无论是从法律的公平、正义的本质要求考量，还是从连接点的质量、数量要求来考量，本案的准据法都应当确定为中华人民共和国法律。
二、原告和被告双方的责任分担
原告母亲作为法定监护人对未成年原告的人身安全亦负有保护义务。根据当时录像显示，原告未穿戴任何救生设备，先在按摩池玩水，后独自前往涉案泳池。其间，原告母亲未出现在现场看护，最终导致事故的发生，亦负有责任。
关于原告主张救助不及时的问题，根据现场录像和医疗转诊信的记载及被告采取的加速返航措施，无证据证明被告救助措施存在不及时或者错误，故法院对原告的该项主张不予支持。
三、本案的赔偿范围和金额
原告以侵权为由起诉被告人身损害赔偿，在准据法为中国法的情况下，本案应根据《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来确定原告应获赔偿的范围和金额。故法院综合认定医疗费、护理费、交通费、住宿费、残疾辅助器具费、住院伙食补贴、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、律师费等十项费用共计3933040.07元。被告依照前述责任比例承担80%计3146432.06元，扣除被告在事故后已给付的90000元和先予执行款150000元，被告在本案中应承担的赔偿金额为2906432.06元。
综上，上海海事法院判决被告应向原告赔偿各项损失共计人民币2906432.06元，对于原告的其他诉讼请求不予支持。判决作出后，原、被告均未上诉，判决已发生法律效力。
一、涉外邮轮旅客人身损害责任纠纷案件的准据法确定规则
1、当事人未约定准据法亦无共同居所地时不应适用侵权行为地法
综上分析，鉴于邮轮上所发生侵权损害的特殊性，无论侵权行为实施地法标准还是侵权结果发生地法标准均难以适用，在本案当事人未就准据法协商一致，也没有共同经常居所地的情况下，《法律适用法》第四十四条也就失去了其适用空间。
2、适用最密切联系原则的考量因素
最密切联系原则克服了机械适用单一的侵权行为地法标准所带来的弊病，可以使法院将案件所涉的各类因素予以综合分析和考量，为涉外侵权纠纷准据法的确定提供了一个更为合乎情理的解决路径。事实上，我国《法律适用法》本身的诸多条款均体现了这一条款的具体化适用，例如前述第四十四条的“共同经常居所地”便是最密切联系原则的一项具体化体现，只是该项具体的立法设置无法直接适用于本案情形，需要综合考虑全案所涉各项因素予以评判。
[1]金彭年：《侵权行为法律适用的新发展及中国的理论实践》，《法学研究》1993年第3期。
二、外籍邮轮的安全保障义务应不低于邮轮母港法律、法规规定的公共场所管理人安全保障义务标准
《侵权责任法》第三十七条规定了宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所管理人或群众性活动的组织者违反安全保障义务致人损害的情形下，应当承担侵权责任。涉案事故发生场所为邮轮上的泳池，面向所有在船游客开放以供休闲娱乐，被告对该泳池有管理权和控制权，可以认定其为公共场所管理人。
就公共场所管理人的安全保障义务，通说认为其分为两类，其一是管理人负有不因其自身行为直接导致他人损害的安全保障义务，其二是管理人负有合理防止和制止第三人致他人损害的安全保障义务。关于第一类安全保障义务，具体内容应为“义务人应遵守法律规定和约定，尽到谨慎注意之义务，确保不因自己的行为或管理、控制下的物件及人员给他人造成损害”[1]。细化而言，是否构成对安全保障义务的违反要考虑的因素包括了以下几方面：法律法规的明确要求；危险程度的大小；对危及他人人身、财产安全的预防和控制能力；安全保障义务人是否获益等[2]，具体到邮轮运营而言，同样需要参考以上各项因素判断安全保障义务的标准。
[1]程啸：《侵权责任法（第二版）》，第462页，法律出版社2015年9月第2版。
[2]详见上注，第465-466页。
三、邮轮承运人能否享受《1974年雅典公约》赔偿责任限额的审查因素
本案被告针对原告的索赔主张，主张基于《1974年雅典公约》及其1976年议定书的承运人责任限制规定，其有权以46666特别提款权（约合人民币433700元）的额度享有赔偿责任限制。但《1974年雅典公约》第13条第1款规定，若损害系由承运人故意造成，或明知可能造成此种损失而轻率地采取的行为或不为[1]所致，承运人无权享有前述赔偿责任限制，那么被告的侵权行为是否构成了“明知可能造成此种损失而轻率地采取的行为或不为”就成了其是否享受赔偿责任限额的关键。
众所周知，一定水深的泳池就可能造成溺水事故的发生，泳池溺水事故也常见于报端，更何况涉案邮轮一年前就已经发生过成年游客的溺水事故。因此，本案承运人对该邮轮泳池可能造成游客溺水事故是明知的恐无异议。那么本案承运人是否存在“轻率地采取的行为或不为”的情形呢？我们认为，此处“轻率”[2]所反映的是承运人对乘客人身、财产安全的一种漠不关心的主观态度。
[1]也有译为“明知可能造成此种损失而毫不在意的行为或不为”。
[2]所谓轻率（recklessly），依据柯林斯词典的解释，意味着“donotcareaboutdangerortheeffecttheirbehaviorwillhaveonotherpeople”，即行为人对自身行为给他人带来的危险或影响不在意（乎）。
四
责任保险项下被保险人
“怠于请求”的判断标准
原告：中国太平洋财产保险股份有限公司航运保险事业营运中心（以下简称“太平洋保险”）。
被告：天安财产保险股份有限公司航运保险中心（以下简称“天安保险”）。
2015年11月1日，太平洋保险就“新南方818”轮船载货物签发了被保险人为宝钢湛江钢铁有限公司（以下简称“宝钢公司”）的险别为综合险的保险单。2015年11月4日，“润恒达”轮与“新南方818”轮在福建平潭海域发生碰撞，事故造成“新南方818”轮及船载货物沉没。事故发生后，宝钢公司就碰撞事故遭受的损失向太平洋保险提出保险赔偿要求，太平洋保险赔付后依法取得代位求偿权。
2016年6月7日，太平洋保险向上海海事法院提起诉讼，要求“新南方818”轮的船舶所有人钦州南方轮船有限公司（以下简称“南方公司”）就涉案货损承担赔偿责任。上海海事法院作出（2016）沪72民初1675号民事判决，依法认定碰撞事故当事方南方公司应依其过失责任对太平洋保险承担货损金额人民币280635.09元（币种下同）的赔偿责任。对该判决太平洋保险和南方公司均未提起上诉，该判决于2017年6月18日生效。南方公司未履行判决义务。
2015年3月3日，天安保险就“新南方818”轮向南方公司签发承保范围包括“船东对货物责任保险”的保单。该项责任保险保险限额为300万元，每次事故绝对免赔额为3万元，保险期限从2015年3月4日00时起，至2016年3月3日24时止。
2016年3月21日，天安保险与南方公司就涉案“新南方818”轮及“润恒达”轮碰撞所造成的两轮受损、“新南方818”轮及船载涉案货物一同沉没、油料溢漏等达成和解协议。和解协议第4条约定，就保险单项下可能的保险赔偿责任，天安保险同意向南方公司一次性支付990万元，作为南方公司因上述碰撞事故所遭受的所有损失、损害、责任、费用及利息（但南方公司对“新南方818”轮所载货物损失的可能赔偿责任除外）之全部和最终的解决方案。
2017年6月27日，南方公司向天安保险及天安保险诉讼委托代理人张昌桃律师发送邮件称：“王经理、张律师，两位好，继上次将‘新南方818’轮货损的判决转发给贵司知晓后，近日我方律师收到生效函件，我方一并转发给贵司，本事故属于保险事故，请贵司尽快按照判决安排赔付事宜。”
太平洋保险诉称，根据（2016）沪72民初1675号民事判决，南方公司应向太平洋保险赔偿货物损失人民币280635.09元及利息损失。天安保险系“新南方818”轮的保险人，承保范围包括“船东对货物责任保险”，在南方公司未履行判决义务后，太平洋保险要求天安保险直接向其支付保险赔款，但至今未获天安保险任何回复。太平洋保险认为，南方公司的行为属于《保险法》第六十五条规定的“怠于请求”的情形，太平洋保险有权要求天安保险直接向其支付保险赔偿金。故请求法院判令天安保险向太平洋保险支付保险赔偿金280635.09元及相应的利息损失，并由天安保险承担案件受理费。
天安保险辩称，1、南方公司已要求天安保险向太平洋保险支付保险赔偿金，因天安保险与南方公司就同一保单同一碰撞事故存有诸多争议，故不存在南方公司“怠于请求”的情形；2、太平洋保险与天安保险间不存在法律关系，太平洋保险无相应诉权；3、太平洋保险就涉案诉讼标的已向南方公司提起诉讼，并已由上海海事法院作出了生效判决，其基于同一标的又向天安保险提起诉讼，违反了民事诉讼中一事不再理的基本原则，法院不应受理；4、本案的基础法律关系为海上货物运输合同，天安保险非适格的被告；5、南方公司与天安保险就碰撞事故项下保险赔付达成了和解协议，天安保险根据和解协议的内容向南方公司支付了和解款项990万元，但南方公司违反了和解协议的约定致使天安保险受到其他第三方的追索和诉讼，南方公司与天安保险之间存有保险争议，天安保险可对涉案货损责任的赔付行使抵销权。6、太平洋保险未能证明本案货损金额，其依据生效判决中对货损金额的认定对天安保险无约束力；7、根据天安保险向南方公司签发的保单，天安保险享有绝对免赔额3万元。
上海海事法院经审理认为，本案系海上保险合同纠纷。针对原告是否享有诉权，南方公司是否存在《保险法》第六十五条第二款“怠于请求”的情形的问题，法院明确《保险法》第六十五条第二款第三者保险金请求权行使的适用要件及“怠于请求”的认定标准，“在被保险人对第三者应负的赔偿责任确定后，被保险人不履行赔偿责任，且第三者以保险人为被告提起诉讼时，被保险人尚未向保险人提出直接向第三者支付保险金请求的情形”。
本案中，天安保险提交邮件用以证明南方公司已要求天安保险向太平洋保险支付保险赔偿金。但法院认为，首先，从天安保险提供的邮件内容看，南方公司的确就涉案货损向天安保险提出保险理赔，但并未明确保险赔付的对象是南方公司自身还是太平洋保险；其次，因同一碰撞事故，南方公司与天安保险就《船舶油污责任保险保险单》项下的责任保险达成了和解，南方公司已要求天安保险向其先行赔付了责任保险。故在语意不详的情况下，应认定南方公司就涉案货损赔偿责任未明确要求天安保险将保险赔偿金直接支付给太平洋保险。在南方公司对太平洋保险应负的赔偿责任已由生效的（2016）沪72民初1675号民事判决予以确定，南方公司未履行赔偿责任，且在太平洋保险向天安保险提起诉讼前，被保险人南方公司未明确要求保险人天安保险直接向第三者太平洋保险支付保险赔偿金的情况下，可认定南方公司“怠于请求”，太平洋保险依据《保险法》第六十五条第二款的规定可直接要求天安保险向其支付保险赔款。故太平洋保险依照法律规定享有对天安保险的相应诉权。
南方公司应履行的货损赔偿责任280635.09元因生效的（2016）沪72民初1675号民事判决予以确定，天安保险应依保险合同的约定就南方公司所承担的货损赔偿责任在扣除免赔额3万元的情况下承担保险责任，在南方公司“怠于请求”的情况下，太平洋保险依法享有对天安保险的保险金给付请求权。
综上，上海海事法院判决天安保险向太平洋保险支付保险赔偿金250635.09元及利息损失。
一审宣判后，双方均未上诉。该案判决已生效。
一、第三者保险金请求权行使的依据
（一）法理基础
从立法的角度出发，针对被保险人对第三者造成损害后无力赔偿，又不向保险人请求直接向第三者赔偿保险金，损害了第三者的利益的情况，直接应用了代位权的概念增加了该项规定[1]。因此，从《保险法》的该条立法目的来看，第三者该项请求权的行使，需具备下列前提：（1）被保险人对第三者的赔偿责任已经确定；（2）被保险人未依据已经确定的责任向第三者进行赔偿或者未能足额赔偿；（3）被保险人客观上能够请求却怠于请求保险人向第三者支付保险赔偿金。
（二）法律依据
《保险法》第六十五条规定了不同的保险金给付情形，其中包括（1）保险人依照法律的特别规定直接向第三者给付保险赔偿金；（2）保险人按照保险合同的明确约定直接向第三者给付保险赔偿金；（3）被保险人对第三者应负的赔偿责任确定，根据被保险人的请求，保险人向第三者给付保险赔偿金；（4）被保险人对第三者应负的赔偿责任确定，且被保险人怠于请求的，第三者直接向保险人请求给付保险赔偿金；（5）被保险人在向第三者实际赔付后可向保险人请求给付保险赔偿金。
第（1）（2）种情形系保险人直接向第三者支付保险金[2]，而该两项内容直接给付义务的法理基础为债法中的代为清偿与代为受领，从立法的本意和代为清偿的规定来看，该请求权的主体应为被保险人，第三者不能直接依据该条主张保险金的请求权。第（3）种情形，第三者并不享有对保险人直接的保险金给付请求权，保险人未向第三者支付保险赔偿金的，仍应当向被保险人承担相应的合同责任。因此，第三者保险金直接请求权的法律依据为《保险法》第六十五条第二款中“被保险人怠于请求的情形”[3]。
[1]安建主编：《中华人民共和国保险法（修订）释义》，法律出版社2009年版，第107页。
[2]《保险法》第六十五条第一款：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
[3]《保险法》第六十五条第二款：责任保险的责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
二、“怠于请求”的认定标准
（一）“请求”的方式
其次，“怠于”是一种不情愿不主动的主观意愿，它可以通过被保险人对保险赔偿漠不关心、消极抵触、推诿或者拖延等客观行为来体现，它呈现的是一种持续的状态，正是这种持续的状态构成对第三者利益隐形的伤害。在被保险人可以请求且有能力请求但出于各种原因不予请求时，“怠于”的状态就形成了，但“怠于”的状态形成后并非处于“永远怠于”的状态，它仍可通过被保险人的积极主动的请求行为使之发生改变。区段的客观标准在于明晰这种消极的状态是否一直持续至第三者以保险人为被告提起诉讼时，如果这期间被保险人即使处于“怠于”状态但因各种因素而转变了消极状态，向保险人提出了请求，则可构成对“怠于”状态的破除，不能认定为“怠于”，而被保险人由消极推诿到积极请求的转变也是立法应当支持和鼓励的。
最后，该标准的提出有利于第三者对被保险人进行积极“请求”并进行相应催告。因第三者请求权的行使是建立在被保险人请求权基础之上的，第三者享有的对保险金的请求权需要被保险人向保险人提出索赔，需要被保险人提供保险单编号、保险类型、保险标的、保险金额等证明和资料以启动理赔，第三者可依据该标准向被保险人进行催告，要求被保险人在一定的合理期间内向保险人提出请求，催告期满被保险人仍不提出请求的，可认定为“怠于请求”，可直接以自己的名义向保险人提出索赔。该标准的提出有利于第三者在保险理赔中由被动转为主动，更有效维护自身的合法权益。
因此，基于上述诸多层面的考量，对“怠于请求”审查和认定的前提是被保险人对第三者应负的赔偿责任确定，“怠于请求”的基本内容为被保险人不履行赔偿责任，且第三者以保险人为被告提起诉讼时，被保险人尚未向保险人提出直接向第三者支付保险金请求的情形。此认定也符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（四）》第十五条的规定。
[1]《保险法》第二十三条第二十三条：保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但合同另有约定的除外。保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对赔偿或者给付保险金的期限有约定的，保险人应当按照约定履行赔偿或者给付保险金义务。保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。任何单位和个人不得非法干预保险人履行赔偿或者给付保险金的义务，也不得限制被保险人或者受益人取得保险金的权利。
[2]《保险法》第二十四条：保险人依照本法第二十三条的规定作出核定后，对不属于保险责任的，应当自作出核定之日起三日内向被保险人或者受益人发出拒绝赔偿或者拒绝给付保险金通知书，并说明理由。
[3]根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十五条的规定，保险人核保期间的起算具有双重要件，即“赔偿或者给付保险金的请求”和“有关证明和资料”。
三、此类案件审理中应注意的其他问题
（一）根据起诉主体的不同确定案由
责任保险中受损第三者可能直接起诉保险人，亦可以同时起诉被保险人和保险人，但不同的起诉方式导致法院审理时案由的确定亦有所不同。
如果第三者直接起诉保险人的，笔者认为案由应当定为海上保险合同纠纷。理由如下：此类案件中受损第三者是否可直接起诉保险人，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称《海诉法》）第九十七条作出了规定，但是该规定仅限于因船舶造成油污...