导语：如何才能写好一篇经济纠纷的民事诉讼，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
2.对于经济纠纷的解决途径
经济主体为实现各自的经济目标，必然要进行各种的经济活动。但又由于彼此都以维护各自独立的经济权益为主要准则，又伴随着经常变幻莫测的客观情况，因此会发生无法避免地各不相同的经济权益争议，在市场经济的前提条件下，从而便产生了我们口头所说的经济纠纷。一般解决经济纠纷的途径包括和解、调解、仲裁以及诉讼的这几种方法。具体如下：
2.1和解
2.2调解
当合同的当事人双方彼此间发生了争议、且不能相互达成和解的情况下，这时候，就需要用到调解途径。进行调解可向当事人双方的上级单位、合同仲裁机关或人民法院进行申请，并在当事人双方自愿的基础上来达成调解协议。
2.3仲裁
2.4诉讼
4.对于经济纠纷解决途径的完善
5.总结
一、就同一法律事实，人民法院已作为民事案件受理或作出裁判，公安机关能否再行立案侦查
很显然，除明确上述两种情形“应当立案侦查”外，对于其他情形能否立案侦查，公安部的《规定》并未涉及。例如以下两种情形：(1)公安机关函告人民法院后，人民法院并未将案件移送公安机关，而是继续审理，或者仅仅裁定中止审理，此时民事诉讼仍然存在，公安机关能否立案侦查？(2)人民法院已经作出生效裁判，并未启动再审程序予以撤销，公安机关能否立案侦查？这两种情形下，如果存在检察机关通过立案监督通知公安机关立案的情况，自然应当立案侦查。问题是，如果检察机关没有通知立案，公安机关还能立案侦查吗？
由于《规定》对此采取回避态度，再加上近年来公安部三令五申严禁公安机关插手经济纠纷，因而，许多基层公安机关想当然地认为：对《规定》所明确的两种“应当立案侦查”以外的其他案件，凡属人民法院正在审理或已经作出生效裁判的，原则上不予立案。1997年1月公安部下发《关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知》，文件指出：“由于利益驱动和地方、部门保护主义的干扰，在办理利用经济合同诈骗案件中存在不少问题”，其中之一就是“有的把经济合同纠纷，包括人民法院正在办理的或已办结的经济合同纠纷案件作为诈骗案件办理”。公安部纪委1997年4月15日下发《关于加强对办理诈骗案件的监督，坚决纠正非法干预经济纠纷的意见》明确禁止公安机关“将人民法院(包括外地法院)已经受理或作出裁定、判决的经济纠纷以诈骗立案侦查”，其第3条第2项还规定：对人民法院已经立案受理或已经审结作出裁定、判决的经济纠纷案件，没有确凿证据，强行作为诈骗案件立案侦查的，纪律监察部门应当以非法干预经济纠纷立案查处。
因此，基层公安机关对此类案件，往往采取消极态度。由此引发的问题是：控告人、报案人或举报人认为公安机关不作为，四处上访；公安机关对本属刑事犯罪的案件不予立案，造成放纵犯罪。另外，个别不法分子故意将涉嫌经济犯罪的事件描述成民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼，以此来阻滞公安机关开展刑事侦查活动，导致出现了“以民止刑”的不正常现象。
因此，对于人民法院已作为民事案件受理、审理或者作出生效裁判，就同一法律事实，公安机关能否再行立案侦查的问题，亟须在理论上予以澄清，在立法上予以明确，并在程序上给予制约。
(一)理论上予以澄清
对此，有学者指出：公安机关有权自行决定是否立案侦查，不受人民法院是否移送案件或者撤销判决、裁定的制约，也不能依赖人民检察院通知。理由是：(一)刑事侦查权是法律赋予公安机关的神圣职责，不容剥夺、取代，更不容自行放弃；(二)现行法律(法规、司法解释、规章等)并未禁止公安机关另行启动刑事侦查程序；(三)将民事诉讼活动作为影响刑事立案的决定性因素，不符合刑事优先的诉讼原则；(四)民事诉讼程序和民事审判机构不能胜任判断“是否有经济犯罪嫌疑”的重任；(五)公安机关另行立案不会对司法权威造成损害；(六)不能消极等待人民检察院通知立案。①笔者认为，除上述理由外，对公安机关有权自行决定是否立案侦查，不受人民法院是否移送案件或者撤销生效裁判的制约，还可以从以下方面加以论证。
1.即便是针对同一法律事实，民事诉讼也无法取代刑事诉讼。同一法律事实，完全可以同时引起两种法律关系：一是犯罪人与国家之间的刑事法律关系，二是平等主体之间的民事法律关系。比如合同诈骗犯罪，一方面引起犯罪人与国家之间的刑事法律关系，犯罪人应向国家承担刑事责任。另一方面，还引起了犯罪人与被害人之间的民事法律关系，犯罪人应向被害人承担民事赔偿责任。这是性质完全不同的两种法律关系和法律责任，不能相互替代。两种法律责任的追究，原则上应分别通过刑事诉讼、民事诉讼予以实现。只是在特殊情况下，可以通过刑事附带民事诉讼的方式，在追究犯罪人刑事责任的同时，一并追究其民事责任。但民事诉讼却只能解决民事责任问题，绝不可能附带解决犯罪人的刑事责任问题。因此，针对同一法律事实，即使民事诉讼正在审理，或者已作出生效裁判，也不能替代或妨碍公安机关再行启动刑事侦查程序，追究犯罪人的刑事责任。否则，就是放纵犯罪。
2.已经生效的民事裁判原则上对刑事诉讼没有预决效力。生效的民事裁判，是对民事法律事实、法律关系、法律责任的确认，与刑事诉讼中对刑事犯罪事实、刑事法律关系、刑事责任的确认没有必然联系，两者适用的实体法和程序法规范、证明责任分配规则、证明标准等均不相同，原则上应分别独立进行。即使两者针对的是同一法律事实，由于民事诉讼的证明责任分配、证明标准与刑事诉讼大相径庭，其就案件事实的认定对其后进行的刑事诉讼并无当然的预决效力。刑事诉讼中由于有专门的侦查机关介入，查明案件事实的能力更强，对案件事实的证明标准更高，因而，完全可以根据查明的事实与证据，推翻民事诉讼对案件事实的认定。即使民事诉讼已作出了生效裁判，也不能据此否定启动刑事诉讼程序、进一步查明犯罪事实的必要性，刑事诉讼仍需要另行启动、继续进行。
3.由此引起的刑、民裁判之间的冲突完全可以依法解决。对人民法院已经受理，或者已经作出生效裁判的案件，公安机关再行立案侦查，有可能导致刑、民裁判之间出现冲突。这种冲突往往并非裁判结论的冲突，因为刑事责任、民事责任的认定标准并不相同，两者各自独立，并行不悖。可能出现冲突的是在案件事实的认定上，包括：先行作出的刑事裁判对案件事实的认定，与后来作出的民事裁判相冲突；或者先行作出的生效民事裁判对案件事实的认定，和后来作出的刑事裁判相冲突。第一种冲突，完全可以避免，因为先行作出的刑事裁判对案件事实的认定，原则上对此后的民事裁判具有预决效力，民事诉讼应当避免与之产生冲突；第二种冲突，是一种可以纠正的冲突，因为先行作出的生效民事裁判对案件事实的认定，已被后来作出的刑事裁判推翻，此种情形下，已生效的民事裁判应通过审判监督程序加以纠正，消除冲突。因此，以可能引起刑、民裁判之间的冲突为由，反对公安机关再行立案侦查，也是没有道理的。
(二)立法上予以明确
对此问题，公安部《规定》采取了回避态度，企图留给司法实践去“个案操作”，这反映出公安部对可能出现的插手经济纠纷的担忧，有其合理、必要的一面。但立法上的模糊不清，难免会给司法实践带来混乱。因而，从长远上看，对这一问题应尽快予以明确，以便各级公安机关统一思想认识、规范执法行为。
立法上予以明确的基本思路是：一方面，尊重和体现公安机关立案侦查权的独立性。即便是针对同一法律事实，人民法院已经受理或者作出生效民事裁判的，只要符合刑事诉讼法规定的立案条件，公安机关就应当立案侦查。另一方面，为防止一些基层公安机关滥用立案侦查权，借此插手、干预经济纠纷，应对此种情形下的立案侦查权予以适当限制，交由上一级公安机关审查决定。
据此，笔者建议将公安部《规定》第12条修改为——“需要立案侦查的案件与人民法院受理或作出生效判决、裁定的民事案件，属于同一法律事实，如符合下列条件之一的，公安机关应当立案侦查：(一)人民法院决定将案件移送公安机关或者撤销该判决、裁定的；(二)人民检察院依法通知公安机关立案的。不符合上述条件，但确需立案侦查的，可以在报请上一级公安机关审查批准后立案侦查”。同时，建议在有关立法或规范性文件中增加以下规定：“人民法院经过复查后，仍然认为属于民商事纠纷案件，决定继续审理的，如果公安机关、检察机关确有证据证明该案涉嫌刑事犯罪、需要立案侦查的，也可在报请上一级公安机关、检察机关批准后立案侦查。”这样，既保障了公安机关、检察机关立案侦查权的独立行使，防止公安机关、检察机关不作为，放纵犯罪；又可以通过上下级之间的执法监督，防止一些公安机关、检察机关滥用立案侦查权，插手、干预经济纠纷。
二、刑、民诉讼并存时，刑、民诉讼的顺序安排，是“先刑后民”、“先民后刑”，抑或“刑民并行”
自20世纪80年代以来，就刑民交叉案件的处理，最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后单独或联合了一系列规范性文件。从这些文件的规定及司法实践看，在刑民交叉案件的程序安排上，存在着三种方式：“先刑后民”、“刑民并行”和“先民后刑”。所谓“先刑后民”，是指应先审理刑事案件，待刑事诉讼终结后再审理民事案件。所谓“刑民并行”，是指对刑事案件的处理，与人民法院对民事案件的审理，同时进行、并行不悖，不存在谁先谁后的问题。所谓“先民后刑”，是指先由人民法院对民事案件进行审理，待民事诉讼审理结束后，再继续进行刑事诉讼。其中，前两种方式在有关规范性文件中有明确规定，最后一种方式则是司法实践中的实际做法。
对于诈骗犯罪与经济纠纷交叉的案件，在刑、民诉讼并存时，刑、民诉讼的顺序该如何安排？笔者认为，较为合理的路径，是通过分析刑、民法律事实之间的相互关系，对刑民交叉案件进行类型化区分，对不同类型的刑民交叉案件分别适用不同的处理方式。对于刑民交叉案件的类型，学界一般根据刑、民法律事实之间的关系，将其划分为“法律事实竞合型”、“法律事实牵连型”两大类。对两者，应分别适用不同的处理原则。
(一)当诈骗犯罪与经济纠纷在法律事实上“竞合”时，原则上应实行“先刑后民”
所谓法律事实“竞合”，是指诈骗犯罪、经济纠纷系基于同一客观事实(即犯罪行为)而产生，两者出现了竞合。刑、民法律事实竞合，必然会导致刑、民法律关系交叉。此类案件中，犯罪人既是刑事法律关系的主体，也是民事法律关系的主体；基于其同一犯罪行为，既要承担刑事责任，也要承担民事责任。实践中大量出现的刑事附带民事诉讼案件，就是此类案件的典型表现。
但是，有原则就有例外。如果出现了诈骗犯罪案件久侦不结，或者由于犯罪嫌疑人潜逃等原因导致刑事诉讼停滞时，能否打破“先刑后民”，允许被害人在刑事诉讼终结之前，通过先行提起民事诉讼的方式获得司法救济呢？笔者认为，这是可以考虑的。此时变通实行“先民后刑”，以及时弥补被害人所遭受的经济损失，解决生产、生活上出现的困难，会取得良好的社会效果。
(二)当诈骗犯罪与经济纠纷在法律事实上“牵连”时，原则上应实行“刑民并行”
所谓法律事实“牵连”，是指诈骗犯罪与经济纠纷在法律事实上并非完全重合，两者不是源自同一客观事实，而是仅在某个或某些构成要素上出现了交叉。这种刑、民法律事实的交叉，可能是行为主体、行为内容或行为对象的交叉。行为主体交叉，是指某人既是诈骗犯罪行为的作案人，同时也是另一民事行为的行为人；行为对象交叉，是指某人或某项财产既是诈骗犯罪行为的侵害对象，同时也是另一民事侵权行为的侵害对象；行为内容交叉，是指行为人的某项行为既是刑事法律事实的组成部分，也是民事法律事实的构成部分。法律事实存在“牵连”，是司法实践中刑民交叉案件的大多数。
当诈骗犯罪与经济纠纷在法律事实上仅存在“牵连”时，由于刑、民事法律事实并非基于“同一客观事实”产生，两者各自独立，因而在案件事实的查明上，一般不存在谁先谁后的问题。而且，由于刑事诉讼和民事诉讼分别审理两种不同性质的法律关系，所追究的也是两种不同性质的法律责任，因而，两者也不存在相互替代、孰轻孰重或孰先孰后的问题。基于这两点，笔者认为，凡属法律事实“牵连型”刑民交叉案件，原则上应实行“刑民并行”，即刑事、民事案件分案处理、并行不悖。
三、刑、民诉讼并行时，两者可能出现的冲突如何协调解决
如前所述，刑民交叉案件大多是法律事实“牵连型”，其基本处理方式应是“刑民并行”。但由于刑、民案件在许多要素上存在交叉，并存并行的刑事、民事诉讼必然会产生一些冲突，例如主体的冲突、涉案财物的冲突、证据冲突、裁判冲突等。如何协调这些冲突，是“刑民并行”必须加以解决的问题。下面，笔者从主体、涉案财物、证据、裁判等四个方面，对刑事、民事诉讼之间的冲突作一探讨。
(一)主体冲突
所谓主体冲突，是指诈骗犯罪案件中的犯罪嫌疑人、被告人，同时也是经济纠纷中的民事当事人。由于在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人可能被采取强制措施，被剥夺或限制人身自由。此时，被剥夺或者限制人身自由的犯罪嫌疑人、被告人，如何参加正在进行的民事诉讼，就成为一大问题。
根据刑事诉讼法的规定，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人，未经批准不得离开所在市、县；如需离开所在市、县，则必须报请执行机关(公安机关)和批准机关同意。被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，如果要离开住所或指定的居所，或者会见他人，也必须报经执行机关(公安机关)和批准机关同意。因此，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人，如果在本市、县范围内参加民事诉讼，不需要经过批准；如果到外市、县参加民事诉讼，必须报经批准。被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人要参加民事诉讼，一律要报经批准。如果批准机关或执行机关出于各种考虑，不同意或者不批准，犯罪嫌疑人、被告人就无法顺利参加民事诉讼，其权益就难以保障。
被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，由于关押在看守所，要顺利参加民事诉讼，就更为困难。司法机关出于安全、保密等考虑，一般不允许将羁押的犯罪嫌疑人、被告人提押出看守所。此时，犯罪嫌疑人、被告人作为民事诉讼当事人，不仅无法出庭，而且无法与律师沟通，其各项诉讼权利的行使均受到极大限制。
从司法实践看，解决该冲突的办法有三：
一是对类似民事案件不予受理。即以当事人(民事诉讼原告或被告)正在被剥夺或限制人身自由为理由，裁定不予受理。但这种做法日益遭到反对，理由是：即便是被剥夺或限制人身自由的犯罪嫌疑人、被告人，同样享有各种民事权利和诉权，其向人民法院提起民事诉讼，以维护其合法权益，不应加以限制；同理，现行立法也没有规定，对被剥夺或限制人身自由犯罪嫌疑人、被告人，原告就不得行使诉权，因而，其他人起诉犯罪嫌疑人、被告人，也不得加以限制。根据《民事诉讼法》第108条之规定，只要符合起诉条件，人民法院就应当受理。笔者也赞同这种看法，依据上述关于刑民交叉案件“分案处理”的分析，此种情形下应按“刑民并存”、“分案处理”方式处理，应当受理民事案件。
三是按“刑民并行”方式处理。即民事诉讼照常进行，不必等待刑事诉讼终结或当事人恢复人身自由。在许多情况下，这种做法有其合理性：刑事诉讼久拖不决，而原告的民事诉求又较为紧迫，此时如果一味中止民事诉讼，难免会损害原告的合法权益。而采用“刑民并行”，照常进行民事诉讼，显然对提起民事诉讼的原告有利，但此时如何保障被剥夺或限制人身自由的当事人参加民事诉讼、行使其诉讼权利，就成为一大难题。前面已指出，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人要提押出看守所，可能性十分渺茫。而被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人要参加民事诉讼，往往也需要执行机关、批准机关同意。此时，实行“刑民并行”，就必须为犯罪嫌疑人、被告人行使民事诉讼权利提供必要便利。对此，笔者建议如下：
1.对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，应允许其有权会见其在民事诉讼中聘请的律师。由于犯罪嫌疑人、被告人在押，司法机关一般不允许将其提押出看守所参加民事诉讼。因而，现实而可行的途径是：允许其聘请的民事诉讼律师享有会见权，由律师为其代行各种民事诉讼权利。但问题是，我国刑事诉讼法仅规定犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中聘请的律师享有会见权，而未允许其民事诉讼律师有权会见。这就需要在立法上作出调整，在一定条件下，允许犯罪嫌疑人、被告人与其聘请的民事诉讼律师会见，充分商谈、交流民事诉讼事宜。当然，为防止可能出现通风报信、串供而影响刑事诉讼的情况，侦查阶段会见时，侦查机关仍可派员在场。但在刑事诉讼进入审查起诉、法庭审理阶段后，鉴于刑事诉讼律师的会见已完全放开，民事诉讼律师的会见更不必加以限制。
2.对于被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人需要到外地参加民事诉讼的，或者被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人需要会见其民事诉讼律师、离开住所或指定的居所参加民事诉讼活动的，公安司法机关应尽量给予方便，予以同意和批准。如果不予批准，也应准许与其聘请的民事诉讼律师充分接触，由律师为其代行各种诉讼权利，有效维护其合法权益。根据刑事诉讼法规定，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见其刑事诉讼律师，不需要经过批准，依此逻辑，会见其聘请的民事诉讼律师，就更没有报请批准的必要。因此，对被取保候审或监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，其会见聘请的民事诉讼律师，均不应施加任何限制。
(二)涉案财物冲突
1.刑、民诉讼中的查封、冻结、扣押。在刑事诉讼中，公安司法机关对涉案资产可以采取冻结、扣押等强制性措施。在民事诉讼中，人民法院对涉案财物也可以采取查封、冻结、扣押等保全措施。当两者针对同一财物时，就会出现冲突。首先，要明确的是，对涉案财物不能重复查封、冻结、扣押。其次，鉴于刑、民诉讼的平等性，在刑、民关系上，不应实行“刑事优先”，而只能遵循“在先原则”。即针对同一财物，如果人民法院在民事诉讼中先予查封、冻结、扣押，公安机关无权以“先刑后民”为由，要求人民法院解除或移交。同理，如果同一财物在刑事诉讼中已被查封、冻结、扣押，审理民事诉讼的人民法院也无权要求公安机关解除或移交。
2.刑事诉讼中的追缴、退赔、没收、返还与民事诉讼执行。刑事诉讼中追缴之后的处理方式主要有两种：(1)对于违法所得、违禁品、用作犯罪工具的犯罪分子本人财物，应予没收；(2)对于被害人的合法财产，应予返还。应当说，上述两类财物，其性质或权属都十分明确而单纯，都不是犯罪嫌疑人、被告人的合法财产，与民事诉讼执行不会有明显冲突。即使出现重合，也可以予以协调。例如，如果被害人的合法财产已在刑事诉讼中被返还，则在其另行提起的民事诉讼中，被告不应再就已经返还的部分承担赔偿责任。
可能出现较多问题的是，犯罪嫌疑人、被告人自己的财产，如果在刑事诉讼中可能被没收或用于交纳罚金，在民事诉讼中又需要被强制执行以偿还债务、赔偿损失等，就出现了冲突。对此，我国刑法确立了“民事优先”的原则。《刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”第60条规定：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”这体现了“民事优先”、“私权优先”的精神。
(三)证据冲突
对于特定的书证、物证，需在刑、民诉讼中同时作为证据使用的，公安司法机关应当相互给予协助，提供该证据的查封、扣押、冻结法律手续及复印件、复制品、照片等，以利于刑、民诉讼顺利进行。例如，如果文书、财物系刑事诉讼中的证据，但已被人民法院以民事诉讼保全措施查封、冻结、扣押的，公安机关可要求人民法院提供查封、冻结、扣押的法律手续及文书、财物的复印件、复制品或照片，以说明财物所在位置、具体数目、基本特征等。如果需要进行检验、鉴定的，也可以要求人民法院予以协助，到财物存放地或借回公安机关进行检验、鉴定。同理，对于公安机关在刑事诉讼中已冻结、扣押在案的文书、财物，如果人民法院在民事诉讼中需要作为证据使用的，也可以向公安机关调取，公安机关应当提供该证据的查封、冻结、扣押法律手续以及复印件或者照片。
(四)裁判冲突
刑、民生效裁判之间可能出现的冲突，表现在两个方面：一是案件事实之认定，二是行为性质之认定。
1.案件事实之认定。前面已经指出，刑事诉讼裁判对案件事实的认定，对民事诉讼具有预决效力。相反，由于民事诉讼证明标准较低，其裁判对案件事实的认定，原则上对刑事诉讼没有预决效力。但需要特别指出的是，如果刑事诉讼作出了无罪判决，则需根据具体情况来判断其是否具有预决效力：如刑事裁判明确排除了犯罪行为系被告人所为，则此认定对民事诉讼具有预决效力；如果仅因证据不足而判决无罪，则该认定对民事诉讼没有预决效力。
通常来说，如果是“先刑后民”，刑事裁判在先，民事裁判在后，则上述冲突基本可以避免。问题主要出现在“先民后刑”、“刑民并行”时，如果民事裁判在先，刑事裁判在后，两者出现了冲突，如何处理？笔者认为，在案件事实的查明和认定上，民事诉讼原则上应服从刑事诉讼，当两者冲突时，应通过审判监督程序对民事裁判予以纠正。审判监督程序的启动，可由人民法院依职权主动进行，也可由人民检察院以抗诉形式进行。
2.行为性质之认定。与案件事实的认定不同，在行为性质认定上，刑、民裁判相互之间均有预决效力。首先，刑事诉讼对行为性质的认定，往往对民事诉讼有预决效力。例如，如果某行为在刑事诉讼中被认定为犯罪，则在民事诉讼中就必然构成违约或侵权。此即为刑事犯罪“阻却”民事行为合法。其次，民事诉讼对行为性质的认定，有时也会对刑事诉讼产生预决效力。如果民事诉讼认定某行为属完全合法，则该行为就不可能构成犯罪；换言之，在民商法上完全合法的行为，阻却犯罪成立。例如，民事诉讼认定某行为属善意取得，即意味着该行为合法，就不可能构成刑事犯罪。
[关键词]一审；上诉审；诉讼程序；司法制度
一、前
言
二、我国民事诉讼一审与上诉审的运行现状及弊端
（一）普通程序与简易程序界限不清与混用，严重制约一审程序功能的发挥。从现行立法来看，尽管我国民事诉讼法对简易程序的规定设有专章，但仅有5个条文，粗疏。加之我国缺乏适用简易程序的专门机构与人员，基层法院的同一法官兼具审理普通和简易程序案件的双重任务，从而导致事实上的角色重合。因此在司法实践中，因普通程序与简易程序界限不清而导致大量混用的现象也就不足为怪。如起诉时按简易程序受理，却以普通程序开庭，或按普通程序受理，而依简易程序审理，或随意简化程序等，造成“简易程序不简化，普通程序不规范”，其结果不可避免地会造成该适用简易程序的却适用了普通程序，而该适用普通程序的却适用了简易程序。在如此现状之下，要确保办案质量，维护一审功能之正常发挥显然是不切实际的，二审上诉案件的大量出现就是最好的说明。
在社会生活中，人们相互之间总是会因为各种利益冲突而发生纠纷，经济纠纷在我们的日常生活中尤其占据了相当大的比例。民事诉讼制度的设立就是为了合法、公正地解决这一部分纠纷。
然而，就现有的民事诉讼制度设计来看，解决民事纠纷的一审程序只有两种，一种是普通程序，一种是简易程序。尽管简易程序在某些方面比普通程序更为简化，有利于快捷、低成本地解决一部分简单民事纠纷，但是，目前的简易程序设计依然无法满足人们相互之间小额纠纷的诉讼需求。最突出的一点是简易程序依然适用两审终审原则，不仅如此，简易程序的审理方式也仍然显得过于程式化。而我们知道，人们相互之间的经济纠纷从小额、大额以至巨额具有多层次性，因此，就应当建构适应不同数额层次的相应的纠纷解决程序。
小额纠纷毕竟是人们之间的一种利益冲突，虽然能够通过其他一些非讼方式加以解决，但作为一种法律上的争议，有一部分仍然必须通过诉讼程序加以解决。因此，就有必要建立一种独立于、区别于简易程序、普通程序的小额诉讼程序。小额诉讼程序的建立在法律上使得当事人双方能够通过一种更为简洁、低廉的方式实现权利义务。在政治意义上，由于能够快捷、低成本地解决当事人之间的小额纠纷，因此能够有效、快速地吸收因小额纠纷所引发的不满。众所周知，矛盾总是由小成大的，如果不能及时地化解小的矛盾冲突，通过程序吸收不满，就会使矛盾升级、扩大甚至激化，从而影响人际关系的和谐，造成社会的不稳定。全社会的稳定有赖于一整套完善的稳定机制的建立，小额诉讼程序因为有效地解决了小额利益所引发的矛盾冲突，从而成为保障社会稳定的一种法律机制。
小额诉讼程序的建立也是司法为民的具体体现，其建立更有利于民众接近司法，司法亲近民众，使人们能够更有效、更广泛地利用司法资源，这也是现代司法的基本理念。
摘要：近年来，由民事纠纷而引发的刑事犯罪案件数量在检察机关承办的公诉案件中呈逐年上升趋势，本文就这一情况产生的原因、特点及检察机关在处理及预防此类型犯罪方面可采取的对策进行阐述。
关键词：民事纠纷犯罪“民转刑”案件
一、民事纠纷与刑事犯罪
矛盾发展到一定程度，辅之以必要的条件，就会激化，或者说爆发。许多刑事案件并非一开始就具有刑事违法性和社会危害性，而是由于民事纠纷长期得不到妥善解决，转化而成。近年来，由婚姻家庭、经济、邻里、劳工、琐事等民事矛盾纠纷引发的刑事犯罪案件增多，占全部刑事案件的比重也越来越大。
二、由民事纠纷引发刑事犯罪案件的特点及成因
（一）“民转刑”案件特点
1、犯罪主体中农民及农民工比例高，受教育程度低
根据北京市检察机关对“民转刑”案件犯罪主体的统计表明，犯罪嫌疑人中农民及农民工的比例达到30%1以上，据某些外省市检察机关的统计此比例甚至达到80%以上。北京市检察机关统计此类案件犯罪嫌疑人中初中以下文化程度的占80%，与其他地区检察机关的统计数据一致。
2、多为因经济纠纷、劳资纠纷、侵权赔偿纠纷、婚姻家庭纠纷、邻里纠纷引发的刑事案件
3、“民转刑”案件中暴力犯罪案件所占比例偏高，后果严重
因民事纠纷引发的刑事犯罪的犯罪类型相对集中，暴力型犯罪所占比例较高，最突出的为故意伤害案件。根据北京市检察机关对2007年以来“民转刑”案件类型进行统计，故意伤害案件占总数的60%。其他暴力犯罪如故意杀人、抢劫、绑架、聚众斗殴、非法拘禁案件的比例也比其他类型案件相对要高。
（二）形成原因
1、犯罪个体原因
第一、犯罪个体普遍自身素质较低，在民事纠纷产生时易产生刑事犯罪的主观故意，导致刑事犯罪发生
根据北京市检察机关对2007年以来对刑事犯罪案件的调研，发现此类型犯罪主体农民工及受教育程度低于初中水平的人员占90%以上。由于缺少科学文化教育，这些人更容易表现为心态脆弱，情绪浮躁，心理失衡，行为失范，甚至不讲道德、不讲亲情，只讲个人利益，往往以极端的方式处理矛盾纠纷。这种内因还体现在法制观念淡薄，不能自觉地用法律和法规约束自己，当合法权益受到侵害时，容易冲动，不能通过正确的途径运用法律维护自身的合法权益，多感情用事，采取简单粗暴的维权方式，导致矛盾激化，酿成刑事案件，给家庭和社会造成严重危害，引发刑事犯罪的发生。
第二、犯罪个体相对恶劣的生存环境导致民事纠纷处理不当引发刑事犯罪的发生
首先，农村地区受到客观因素影响，人们的文化水平偏低，对于社会道德和生活方式有着根深蒂固的传统观念，并且家族亲属意识较强，容易因个人利益、家族矛盾，以及农村地区特有的土地以及水利关系产生民事纠纷，同时，民事纠纷解决机制在这类地区作用不很明显，民事纠纷不易得到正确解决而引发刑事犯罪案件的发生。
其次，城市中的闲散无业人群以及生活水平相对较低的社会底层人群容易引发“民转刑”案件。城市中经济发展较快，社会成员的地位及贫富分化更为明显。处于社会底层的人群在经济上、文化上以及社会地位上均属于弱势群体，生存环境相对较差，生活中容易与他人产生矛盾或者家庭关系出现不稳，并且容易受到社会救济方式的忽视。这类人群也由于自身经济基础及生活环境的影响，遇到家庭或者经济纠纷后多数采取自力救济的方式，在矛盾得不到及时合理的解决后更容易产生绝望、厌世、甚至是仇恨的心理，从而引发刑事犯罪的产生。
再次，家庭内部环境不和谐，引发刑事案件的发生。家庭氛围对人的行为意识有着重大的影响，家庭成员之间的关系较之其他社会关系是最为密切的，因此联系家庭成员日常生活的经济、情感、子女、生活琐事等一系列问题十分容易引起矛盾和纠纷，单亲家庭及再婚家庭等相对特殊的家庭关系中家庭成员之间的感情基础往往较为薄弱，因此在处理家庭矛盾时更容易产生家庭暴力等情况，从而引发刑事犯罪的发生。
2、社会民事纠纷解决机制原因
第一、社会救济不到位
目前社会基层组织的调解工作能力总体不高，及时发现矛盾、化解矛盾的能力有限。中国现行体制下，村委会、居委会、治保会、司法所、派出所等都有调解民间纠纷的权利和职责，但是部门之间没有形成协调作战的观念。“民转刑”案件的民事纠纷大多发生在邻里、亲属、同事等相互熟识的人员之间，导致基层调解组织缺乏发现问题的敏锐性和主动性，加上部分调解工作人员工作方法不当、工作责任心不强没有及时发现问题，习惯坐等纠纷上门，导致矛盾积怨加深。
第二、公力救济程序繁琐不易行使
三、预防“民转刑”案件发生的对策
（一）加大普法宣传，提高公民的法制观念
有针对性地开展全民普法宣传活动，普法宣传形式要多样化，通过广播、电视、报纸等多方位进行，宣传的内容要具有针对性和实用性。针对不同的群体进行有针对性的普法教育活动，如在农村地区以及针对农民工群体，根据其文化素质、对法律的理解能力等实际情况，普法活动应当浅显易懂，结合生产、生活中的实际问题进行有针对性的法制教育；针对无业人员以及社会生活的底层人员，在帮助其解决生活、工作等实际困难通的同时，向其进行普法宣传教育，使公民能够正确运用法律来维护自身和他人的合法权益，用理智战胜冲动。
（二）进一步加强民事纠纷解决机制的深化运用
（三）发挥政法部门职能，切实加强社会治安综合治理工作。
各级政府对“民转刑”的危害性有充分的认识，加强社会治安的综合治理。尤其是劳动行政主管部门以及劳动争议调解仲裁机构应加强对私企等用人单位的监督检查，充分保障劳动者的权利。各级民事审判、调解及法律服务部门，在处理民事纠纷时，坚持“打防并举、标本兼治”的原则，为遏制“民转刑”案件提供一个全方位、立体交叉的社会屏障。对可能引发的的案件，政法部门要加大督办力度，加快化解调处的进程，建立预警机制。基层调解组织发现民事纠纷，应及时向有关部门报告，提前“预警”，有效处理，防止“民转刑”案件发生。
本文作者：、王长军查字典原创投稿
浅谈民商事关于经济纠纷的审理及举证
王长君
后，自国家立法以来，已走过半个世纪的苍桑立法历程，至今没有一部专门关于证据的法律。我国司法实践中，不论刑事诉讼还是改革开放后的民事诉讼，以及如今的民商、行政诉讼、劳动争议仲裁诉讼中的问题，证据问题占了较大比例。证据问题不但是诉讼当事人、诉讼参与人都较为头痛的问题，也是法官们感到非常棘手的问题。20xx年，经过无数法律工作者的努力，最高人民法院终于以立法的形式通过了《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》（法释[20xx]33号，20xx年4月1日起施行）（以下简称《若干规定》）。自《若干规定》起施行以来，总的来说适应中国国情的发展，诉讼中当事人基本上能及时举证、质证，符合现行法院审判工作的需要。但在适用该规定的过程中，除仍存在一些问题外，还出现了许多新问题，这些都需要进行实际、全面与深入的探讨。
关键字：当庭宣判法律及政策理论研究立法例问题建议
一、关于当庭宣判①的法律及政策依据
截止2003年4月14日，②我国现有法律、法规及司法解释中，明确规定有“当庭宣判”四个字的有：《中华人民共和国民事诉讼法》第134条第2款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第163条第2款；最高人民法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序审理的若干规定》第45条；最高人民法院《经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》第21条；最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第20条；最高人民法院、最高人民检察院、司法部三家联合的二个司法解释，《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第10条、《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第8条；
二、关于我国当庭宣判的理论研究
对学术著作，笔者翻阅了：谭兵主编《民事诉讼法学》（法律出版社1997年版），该书第十四章第一节“裁定与裁定结案”（第402页）、第三节“判决与判决结案”（第412至416页）中对当庭裁判没有论述；刘家兴主编《民事诉讼法学教程》（北京大学出版社2001年重排版），在第二十二章第一节“判决”（第190至196页）、第二节“裁定”（第196至201页）中对当庭裁判也没有论述；作为研究诉讼法学的大家的张卫平先生在其所著的《诉讼构架与程式》（清华大学出版社2000年版）、肖建国先生著的《民事诉讼程序价值论》（中国人民大学出版社2000年版）中对当庭裁判制度根据本没有涉及；我的学兄温树斌教授，在与其同事所著的《走向司法公正-民事诉讼模式研究》（广东人民出版社2001年版）中对当庭宣判制度也没有述及。
司法工作者对此的研究更少。
三、立法例上对当庭宣判制度的考察-以民事诉讼法上的裁判为中心
1、我国台湾地区的民事诉讼法。①该法第223条第2款规定：“宣示判决应于辩论终结之期日或辩论终结时指定之期日为之。”第3款规定：“前项（指第2款，笔者所加）指定之宣示期日，自辩论终结时起，不得逾五日。”
2、德意志联邦民事诉讼法。②该法第310条[宣判期日]规定：
（1）判决应当在言词辩论终结的期日、或在随即指定的期日宣誓之，指定的宣判期日，除有重大事由，特别是由于案情复杂困难而有必要时外，不得定在三周以外。
（2）判决不在言词辩论终结的期日宣誓时，判决在宣誓时应作成完全的形式。
3、法国新民事诉讼法典。③该法典第450条规定：“如判决不能当场宣告，为对案件进行充分的评议，判决得推迟至法庭庭长指明的期日宣告。”
4、日本新民事诉讼法。④该法第251条[宣判期日]第1款规定：“宣布判决，应当在囗头辩论终结之日起两个月以内进行。但是，案件复杂或有特殊情况，则不在此限。”
5、俄罗斯联邦民事诉讼法。⑤该法第190条规定：“审判组织在判决书上签字之后回到审判庭，审判长或人民陪审员在庭上宣布法院判决。然后由审判长说明判决的内容、上诉的程序和期限。”
从上述大陆法系主要国家民事诉讼法关于宣判的规定，可以看出：法国、俄罗斯民事诉讼法明确规定了当庭宣判制度。台湾地区、德国则以言词辩论终结日为宣判日，该规定为当庭宣判制度的规定。⑥
日本新民事诉讼法则没有规定当庭宣判制度，只规定了定期宣判制度。但笔者认为，从诉讼法理论上理解，当庭宣判也是在“囗头辩论终结之日起二个月内”作出的，因此，得出当庭宣判也是日本民事诉讼法上的一项制度的结论，应当没有太大的争议。
上述分析说明，当庭宣判制度，与我国同属大陆法系的其他国家的民事诉讼法上也有明确的规定。
四、当庭裁判制度存在的主要问题-以民事诉讼为考察对象
如前所述，当庭宣判制度是我国民事诉讼法上的一项重要制度。但存在的问题主要有：1、对何种案件可以当庭宣判，对何种案件不能当庭宣判。2、当庭宣判制度的程序保障。该二个问题我国民事诉讼法没有作具体规定。本文列举的其他国家和地区的民事诉讼法对此规定也不明确。因此，对上述二个问题有探讨的必要。现分述如下：
（一）对何种案件适宜于当庭宣判
最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》将民事案由分为四部分五十四类300种。
根据最高人民法院《关于人民法院合议庭工作的若干规定》第12条规定，⑦对普通程序审理的案件，只有对疑难、复杂、重大或者新类型的案件，合议庭认为有必要提交审判委员会讨论决定的；合议庭在适用法律方面有重大意见分歧的；合议庭认为需要提请审判委员会讨论决定的其他案件，或者本院审判委员会确定的应当由审判委员会讨论决定的民事案件，应当定期宣判。
而对除上述三种案件外的其他案件，则应当当庭宣判。
根据最高人民法院《经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》第1条规定，基层人民法院和它派出的法庭收到起诉状经审查立案后，认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的经济纠纷案件，可以适用简易程序进行审理。对适用简易程序审理的案件，根据《经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》第21条的规定，调解达不成协议的，审判员可以当庭宣判。
（二）当庭宣判制度的程序保障
1、人民法院的审判人员并没有依据证据规定第33条-第36条规定的举证期限制度让当事人举证，仍沿用民事诉讼法及最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》的规定的让当事人开庭提交证据，或者在法庭上提出新的证据。更有甚者，庭审已经结束，当事人仍有证据提供，且仍要质证，并可能作为判决的事实依据。这就使得当庭裁判成为一句空话。
2、证据规定第15条明确规定了人民法院认为审理案件需要的证据，即人民法院应当依职权调查的证据范围。第17条明确规定了应当依当事人的申请人民法院调查证据的范围。对上述二条应当理解为，除上述二条外，其他证据均应由负有举证责任的当事人提供。但在实践中，人民法院超出该范围调查取证的情形比比皆是。这使得本应是当庭裁判制度保障的制度，成为当庭宣判制度的障碍。
3、证据规定所规定的证据交换制度，本是最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第五条第7项规定的证据交换制度的具体化和发展，也是当庭宣判制度的程序保障制度。但实践中，人民法院的审理人员并没有根据证据规定第37条-第40条的规定进行证据交换。此为其一。即使进行证据交换，也使得证据交换等同于开庭审理，使得庭前交换证据成为诉讼前的另一个诉讼程序，增加了诉讼的繁杂。此其二。根据证据规定第38条第2款前段的规定，人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。而司法实务上，对交换证据之日后，当事人仍有提供证据的，而审判人员仍要组织当事人进行证据交换。其弊端如上所述。
五、提高当庭裁判率的几点建议
提高当庭裁判率，涉及当前理论界热衷于讨论的司法制度改革的深化，同时，也包括人民法院内部的诸项制度的改革。但因笔者水平所限，不探讨如此大的制度重构问题。从头到尾只是谈一些具体制度的适用及个人的理解。因此，笔者所探讨的当庭裁判制度是从微观上进行的。提出的建议也肯定是微不足道的。但为了这篇小文的完整，也试图提出如下建议：
其一，要不折不扣地执行现行有效的法律及司法解释的规定，就能提高当庭裁判率。
其二，要扎扎实实地下苦功夫，学习现行的法律及司法解释，并在实践中不断提高适用的能力。特别是一些理论上方面的讨论，对提高理论水平及法律的适用能力将大有好处。
其三，要有法律、司法解释的空隙中，发现问题所在，进行改革，在实践中大胆进行试用，创造出经验，并为最高人民法院所采纳。此为，法律适用之最高境界。
作者：孙瑞玺，1965年出生，汉族，山东省寿光市人，山东达洋律师事务所律师，北京大学民商法硕士研究生。
注释：
①笔者认为当庭裁判与当庭宣判是同一概念。因此，本文将二者不作区分。
②根据“法律之星”2003年第2期数据更新光盘，文件截止日期为2003年4月14日统计得出。
③主要的网站有“人民法院报”网、法律图书馆网、中国政法大学诉讼法网、中国民商法律网、北大法律信息网等。核心期刊主要有“法律适用”、“法商研究”、“河北法学”等（自2002年至今）。
①张知本主编、林纪东续编：《最新六法全书》，大中国图书公司，中华民国八十五年修订版。
②谢怀试先生译：《德意志联邦民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版。
③罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社1999年版。
④白绿弦编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版。
⑤张西安、程丽庄译：《俄罗斯联邦民事诉讼法执行程序法》，中国法制出版社2002年版。
⑥⑤笔者认为，对此可以理解为当庭宣判。因为，这二个国家或者地区民事诉讼法均规定了与期日宣判并列的另一个规定，即辩论终结时的指定期日。该指定期日，应理解成我国民事诉讼法第134条第2款后句规定的定期宣判。
⑦第12条规定：“合议庭应当依照规定的权限，及时对评议意见一致或者形成多数意见的案件直接作出判决或者裁定。但是对于下列案件，合议庭应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定：
（一）拟判处死刑的；
（二）疑难、复杂、重大或者新类型的案件，合议庭认为有必要提交审判委员会讨论决定的；
（三）合议庭在适用法律方面有重大意见分歧的；
（四）合议庭认为需要提请审判委员会讨论决定的其他案件，或者本院审判委员会确定的应当由审判委员会讨论决定的案件。“
①反对者可能认为，上述证据的三性规定在证据规定的四部分（质证）中的第50条。是当事人对证据质证的对象与内容，而不是审判人员对证据进行认定的标准。因为，证据规定第五部分（证据的审核认定）对证明要求及证据的审查判断均作了明确的规定，这才是证据认定的标准。但笔者认为，证据的三性不仅是质证的对象与内容，更是审判人员对证据认定的标准。因为，证据能否成为裁判依据，其最根本的标准仍是真实性、关联性和合法性。证据规定第五部分所确立的内容是证据三性适用的具体化，而不是对三性的否定。
一、国内协议管辖适用范围问题
我国《民事诉讼法》第25条规定：合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违背本法对级别和专属管辖的规定。第244条规定：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。由此可以看出：
（一）国内民事诉讼和涉外民事诉讼关于协议管辖的适用范围问题规定不同。国内民事诉讼协议管辖只能适用于合同纠纷案件，当事人对合同纠纷以外的其它民事、经济纠纷不得协议管辖，而涉外民事诉讼协议管辖的范围是合同和其他财产权益纠纷。从立法体例上说，将国内民事诉讼和涉外民事诉讼分开并作不同规定，这在国际上是比较少见的，我们认为在发展社会主义市场经济的今天，这种不同规定显然落伍了，市场经济要求市场统一，市场的统一又要求市场规则（包括权利救济规则）的统一。随着我国加入世界贸易组织，法律的制定和实施要和国际接轨，因此，国内与涉外民事诉讼协议管辖的适用范围应统一起来。
（二）国内民事诉讼协议管辖的范围仅限于合同之诉，适用范围过于狭窄。笔者认为，国内民事诉讼协议管辖的范围仅限于合同之诉，显然过于狭窄，已经不适应现代市场经济的发展要求和国际民事诉讼发展要求，应当扩大为整个财产之诉（不包括与人身关系密切的人身权利之诉）。首先，有利于当事人充分行使“意思自治”和“处分权原则”，体现法律的人性化，而不是由法律的强制性来约束当事人。其次，将我国民事诉讼法协议管辖的范围扩大至整个财产之诉，还可以减少管辖冲突。根据我国法律规定，协议管辖选择的法院不管是明示的，还是默示的，其选择的法院只能是一个，其他法院也因此失去了争夺管辖的借口，也可以避免法院之间的推诿和扯皮，提高诉讼的效率，降低诉讼成本。另外，国外民事诉讼协议管辖的范围多为财产之诉。如德国《民事诉讼法》第40条规定，财产之诉可以为协议管辖；非财产权的请求，或对诉讼定有专属管辖的不得成立协议管辖。日本和我国台湾地区《民事诉讼法》规定，人身之诉均为专属管辖，财产之诉可为协议管辖的规定。
二、国内协议管辖选择连接点存在的问题
我国《民事诉讼法》第25条规定，国内民事诉讼协议管辖，当事人必须在法律规定的范围内进行选择。法律规定的可供当事人选择的法院仅限于该条列举的五个连接点，即原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地的人民法院。如果超出了以上列举的五个连接点，最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事法〉若干问题的意见》第24条规定，合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择《民事诉讼法》第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照《民事诉讼法》第24条的规定确定管辖。笔者认为，国内民事诉讼协议管辖的“五个连接点”的规定看似明确，实际在审判实践中很难理解和操作，也不利于当事人合同契约的成立，主要存在以下几个问题：
（一）如何理解原告住所地法院
根据法律规定，原告是公民个人的住所地是指公民的户籍所在地，公民离开住所地至时已连续居住一年以上的地方，为公民的经常居住地；原告为法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。该法条规定的本意是指双方当事人住所地的法院，因为双方当事人的任何一方，都有可能成为原告，谁先，谁就是原告，在协议管辖条款中标准的表述应当是“甲方所在地法院、或乙方所在地法院”，这是理想化的模式。由于市场经济运作存在风险和当事人自治意思的扩大化，在商务活动中，当事人很少按照标准化的模式约定案件的管辖，而是为了达到既制约对方，又促成契约成立的目的，而签订了非理想化、非标准的协议管辖，笔者略举几例，加以论述：
2.合同双方当事人约定“如发生纠纷由守约方法院管辖”的约定如何理解？这种约定也基本符合约定“由原告或被告住所地法院管辖的约定”，但是该约定还涉及到实体问题，到底谁是守约方，谁是违约方，应当是经过当庭质证认证，经过法庭审理，最终裁判才能确定的，而不是在立案阶段就能审查出来的，因为我国民事诉讼法规定，管辖权异议的审理，主要是书面的和形式的审查，所以说这种约定管辖应当是约定不明的无效约定管辖。而在审判实践中很多法院、法官都基于对法律条文的理解，作出认定这是有效的管辖裁定。
3.双方当事人约定“如发生纠纷可各自向当地法院”、“如发生纠纷可向对方所在地法院”、“如发生纠纷可选择双方当事人以外的、双方共同认可的第三方法院管辖”如何理解呢？这种约定和“由原告所在地法院管辖”、“由守约方所在地法院管辖”的约定是相同的，既然最高法院批复认定“由原告所在地法院管辖”有效，那么，有些法院和法官认定类似的协议管辖为有效管辖并不是没有道理。
4.当事人如果约定“由一方当事人所在的某某地法院管辖”是否有效？如，当事人一方属于山东省甲市，当事人约定由“山东省甲法院”管辖，该约定是否有效？该约定应当非常明确，但按照最高法院的规定，约定两个法院管辖，应当认定无效。因为，“甲法院”是甲市中级法院，还是甲市区级法院？完全可以理解为约定了两个法院，且这种约定可能违背了法院级别管辖的规定。如果案件诉讼标的额属于基层法院管辖的级别范围，则理解为“甲市基层人民法院即区级法院”；如果案件属于中级法院级别管辖范围，则理解为“甲市中级法院”，如果案件属于省法院管辖的级别范围，则理解为“山东省高级法院”。所以，笔者认为，最高法院关于当事人选择两个以上法院管辖无效的规定，对当事人要求太苛刻，对法官审理案件缺乏操作性，有欠科学。
5.如果当事人约定了由“原告住所地、被告住所地、合同履行地、标的物所在地、合同签订地”法院管辖，是否有效？按照最高法院的司法解释，该条款选择了两个以上的法院，是无效的。但，笔者认为，这又是对当事人意思自治原则的干预。笔者认为，它是有效的，只要选择其一法院，就可为管辖地。首先，这样的约定是当事人双方的真实意思表示，不违背《民诉法》第25条的法条本意。其次，最高法院《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》规定，当事人虽然约定了两个仲裁机构，但约定是明确的，只要当事人选择其一仲裁机构，就可进行仲裁。从本条复函可以看出，最高法院在掌握约定管辖方面掌握的政策不一致，但笔者更同意最高法院复函当中的管辖精神。
（二）如何理解“合同履行地”
（三）如何理解“合同签订地”
[关键词]督促程序;反思;运行环境;理论基础
Abstract:Thesupervisingandurgingprocedureistheresultofthecommodityeconomy.However,thesupervisingandurgingprocedurehasbeenignorednowadaysthoughthemarketingeconomyinourcountryisdevelopingrapidly.ItisworthcontemplatingwhetherthesupervisingandurgingprocedureshouldexistinChina.Thearticlediscussesthesupervisingandurgingprocedurefromthepracticalenvironmentandthetheorybasis,anddrawstheconclusionthatitisnecessaryforthesupervisingandurgingproceduretoexistcontinuouslyinChina.Furthermore,thesupervisingandurgingprocedureshouldbeperfectedinitselfandrelatedjudicialsystemsothatitcanovercometheshortcomingsindesignandadapttotheconditionsofourcountry.
Keywords:supervisingandurgingprocedure;contemplation;practicalenvironment;theorybasis
市场经济社会中,相当多的经济纠纷属于当事人之间债权债务关系明确,双方对纠纷没有任何争议的情形,只是债务人出于种种原因而怠于履行,此种纠纷纯属执行问题。督促程序则是针对此类纠纷专门设立,以特有的程序设计,催促债务人及时履行债务。它给予请求人一种机会,在对方持消极态度的情况下取得执行名义,而无须忍受费力费时的争讼程序[1],帮助债权人以简单、快捷的诉讼方式收回债权。督促程序是市场经济社会的产物,在大陆法系国家的经济诉讼中担负着繁简分流的重要角色。然而,在我国市场经济快速发展、债务纠纷案件日益增多的今天,督促程序的适用却日趋下降,几乎到了形同虚设的境地。时至今日,督促程序在理论界和实务界均受到冷落,不乏将督促程序从我国民事诉讼法中抹去的呼声。笔者认为,有必要对督促程序在我国的运行环境和理论基础进行深入反思,全面和客观地认识督促程序的生存现状,将有助于明确督促程序在我国或发展或消失的出路所在。
一、对督促程序在我国运行环境的反思
(一)积极方面
1.督促程序与我国传统的法律文化理念相契合
从法律文化层面看,督促程序与中国人的法律文化和诉讼心理相契合,因此,督促程序在我国有其存在和可接受的社会基础。受中国几千年封建礼教思想的影响,民众信奉“以和为贵”,在诉讼上逐渐形成牢固的“厌讼”、“耻讼”心理。如梁治平所言:对意大利人或者希腊人来说,借鉴法国或者德国的法典,更多只具有技术上的意义,而对中国人来说,接受西方的法律学说,制定西方式的法典,根本上是一种文化选择[2]。如果西方的某项制度与我国的法律文化存在某种暗合,产生观念冲突的可能性便会降低,该法律的移植就具有了可行的前提。督促程序无需开庭审理,可有效地避免双方当事人在法庭上的剑拔弩张和对抗,债权人与债务人不用碰面,保存了各自的颜面,债务纠纷即以较为“和气”的方式解决,能有效防止双方矛盾的激化,这为我国法律文化背后的民众的法律观念和诉讼心理所能接纳。
2.督促程序与我国市场经济发展相适应
从经济学角度审视,督促程序是适应我国市场经济发展需要的。根据经济学的基本原理,资金的快速流转能使有限的资金得到更加有效的运用,从而最终导致资源趋于最优配置和产生最大的经济效益。经济的发展在加快资金流转的同时会产生债务纠纷增多的附加效应,债务纠纷的及时解决又能促进资金运转和经济的发展。反之,如果资金流转缓慢甚至停滞,便会对经济的发展形成阻碍。可见,资金流转和市场经济发展两者相辅相成。我国在进入市场经济以后,自然产生了诸多的债务纠纷,债务纠纷的积聚必将导致资金流通减缓,滞阻市场经济的发展。而这其中相当大一部分的债务纠纷债权债务关系明确,长期拖欠使得当事人最终只能诉诸法律。相对普通程序而言,督促程序更为简便快捷,并且能够最大程度地降低社会成本,因此,可以说督促程序是解决当事人之间此类纠纷的最佳法律手段。
3.督促程序与我国民事诉讼原则和司法改革精神相协调
从民事诉讼角度分析,督促程序体现了我国民事诉讼法倡导的“两便”原则和司法改革的精神。便利群众进行诉讼、便利人民法院办案是我国民事诉讼法制定的出发点和归宿。债权人提起督促程序后,法院无需对债权人的支付令申请进行实质审查,无需开庭审理,无需询问债务人,只要债务人不提出异议,支付令即行生效,债权人取得执行依据。督促程序以简便的程序、快捷的速度帮助债权人收回债权,在便利双方当事人进行诉讼的同时也便利法院审理案件。督促程序的高效性符合以“司法效率”为中心的司法改革的要求。
(二)消极方面
然而,督促程序在1991年移植到我国以后,在我国的社会环境中遭遇到了种种不利于其生存和发展的消极因素,从而影响了其在我国的有效运行和应有价值的正常发挥,主要表现在以下方面:
1.残留的
计划经济观念与督促程序所需要的市场经济环境不相协调
督促程序是随着资本主义现代商品经济发展而建立起来的。西欧资本主义商品经济的发展使得人民之间的金钱债务纠纷急遽增长,如果这些案件都按通常诉讼程序,即经过、法庭审理,直至作出判决、上诉等一系列程序之后强制执行,则不仅浪费当事人和法院的人力和物力,而且不利于商品经济的发展。鉴于此,1877年德国民事诉讼法第一次制定了督促程序[3]。督促程序的生长环境是商品经济社会,立法的目的是要维护债权人的合法利益。然而,1991年我国在制定督促程序时尚未走出计划经济的影响,在各个细节的设计上都表现出有利于债务人的价值取向[4],甚至时至今日,多年前的计划经济思想尚未彻底从人们头脑中消除,以至于原有的对债务人过多保护的观念与督促程序保护债权人利益的立法意旨相背。
我国民事诉讼法长期奉行超职权主义的审判模式,传统的民事诉讼法律关系理论突出强调法院在民事诉讼中的主导地位,程序的进行主要由法官控制,将当事人在民事诉讼中的地位视为从属性质[5]。而督促程序的进行取决于双方当事人,程序因债权人的申请而开始,因债务人的异议而终结,法官对债权人的申请和债务人的异议仅进行形式审查,相对而言,法官在其中只起到协助和辅助作用,在某种程度上可以说督促程序需要的是当事人的程序自由。如果督促程序过多地受到法官职权的干涉,当事人必然会遭遇各式各样的阻挠,督促程序自然很难顺畅运行。
3.目前不健全的司法制度与督促程序的要求不相协调
法官干预当事人选择督促程序部分源自法官背后的司法制度不健全。当前法院普遍存在着经费不足、设备缺乏的问题。基层人民法院办理适用督促程序的案件所支付的费用远远超过所收取的费用,入不敷出。而按诉讼程序立案受理,财产案件诉讼收费则远远高出适用督促程序受理案件,有些案件法官宁可动员当事人走诉讼程序,也不按督促程序办理[6]。法院经费没有相应的制度保障,法院内部的司法体制缺乏对立案法官的监督和制约,受理案件时法官出于利益权衡而干预当事人的程序选择权也就不足为怪了。此种司法制度的缺陷必将对收费低廉的督促程序的适用产生重大影响。
4.不健全的市场机制与督促程序不相配套
有学者认为,现阶段人们的价值观念正在转变,但尚未形成市场经济正常运行所需要的价值观念,信用——特别是商业信用在很多人眼里还比较淡薄,在有些人脑子里甚至就没有“信用”二字。国家也没有建立起一套市场经济需要的信用制度,这是我国督促程序运行效果不佳的最根本的原因[7]。笔者虽然不赞同将信用机制的缺乏认定为我国督促程序运行效果不佳的“最根本”的原因,但不可否认信用机制的缺乏对我国目前督促程序运行的不良现状起了一定的负面作用,主要表现为债务人可以没有任何约束地故意对支付令提出虚假异议。对债务人的此种恶意行为既没有法律上的限制或惩罚,也不会产生其他方面的不利影响,由此形成对债务人“不信用”的纵容或诱导,致使督促程序无法顺利施行。
5.理论界与实务界的重视程度与该程序的重要性不相符合
司法改革中,理论界和司法实务部门均热衷于简易程序的探讨和实践,然而,同样具有简易程序特点的督促程序却倍受冷落,多年来已经淡出了人们的视线。在法院,依督促程序提起的案件往往交由立案庭办理,得不到与通常诉讼程序同样的重视,甚至可以说这一独特简便程序的存在完全被忽视。督促程序的缺陷很难得到完善,其价值也难以得到应有的发挥。在我国市场经济快速发展的今天,法院受理的经济案件几乎逐年成倍激增,法官审理案件的负担日益加重。如果不以灵活、快捷、节省的程序解决大多数简单民事案件,要实现对复杂民事案件的慎重裁判就相当困难[8]。
二、对督促程序建构的理论基础的反思
(一)诉讼公正和诉讼效率的失衡
诉讼公正和诉讼效率是民事诉讼法的基本价值。公正是法律和诉讼中的最高价值,通常情形中,在维护公正的前提下追求诉讼效率。实践中各类案件和各种程序平均占用诉讼资源是不合理的,在社会发展迅速和讲求经济的环境中,简便迅捷的程序是很必要的,对于简易案件,更应当强调经济性地解决纠纷[9]。督促程序的设计在注重诉讼效率的同时实现诉讼公正价值和诉讼效率价值的平衡与互动。督促程序的发生基于债务人对债权人提起的债务纠纷没有争议这一假设前提,免去了通常诉讼中所需的繁琐程序,不用开庭审理,对债权人的申请也不用实质审查,不用向债务人讯问和质证。为确保诉讼正义,督促程序特别为债务人设置了异议权,债务人的异议直接导致督促程序的终结,纠纷转由通常诉讼审理解决。如果生效的支付令出现错误,督促程序也提供了再审的救济途径。在追求诉讼效率方面,督促程序诉讼周期短、程序简单、审级层次少、诉讼费成本低。相对于诉讼程序而言,当事人能以最低的诉讼成本获取最大的诉讼利益;对于法院,也极大地节约了司法资源。可见,督促程序设计的初衷是试图实现诉讼公正与诉讼效率的完美结合。
然而,司法实践中,督促程序显现出诉讼公正和诉讼效率在某些环节上设计的失衡。首先,债权人有选择适用督促程序的权利,但立法没有对债权人的程序选择权提供司法救济,债权人因为种种原因(法院或督促程序自身的缺陷)无力选择对己更有利的督促程序,诉讼公正无法体现。其次,督促程序中债务人的异议权无任何限制,虽然符合督促程序追求诉讼效率的要求,但是极易造成督促程序因债务人的虚假或随意的异议而终结,债权人的合法权益在督促程序中无法得到有效保护,督促程序也就无法实现诉讼公正。再次,债务人提出不实的异议后,督促程序终结,由债权人承担败诉的费用,债权人的合法权利不仅得不到维护,而且还要为对方的欺骗“买单”,诉讼公正在诉讼费用的承担上也无法体现。最后,督促程序在诉讼效率上具有明显的优势,然而,程序的设计并没有保证诉讼期限的按期履行,为人为因素的影响提供了可能,其诉讼高效的优越性无法得到体现。
(二)诉讼权利和诉讼义务不对等
权利和义务是法律规范的核心和实质。权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。义务是和权利相对的,是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段[10],“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”,在数量关系上,权利与义务总是等值的,即权利和义务要实现对等[11]。督促程序的设计上也遵循诉讼权利和诉讼义务对等的程序建构理念,如:由于人民法院在支付令之前并未对案件做实质性的审查,即未对权利本身进行调查,因此,支付令并不一定符合当事人之间权利义务关系的事实,这就要求法律程序上设置一种救济手段,即允许债务人对支付令提出异议[12]。债务人在法定期间提出书面异议的,人民法院无须审查异议是否有理由,应当直接裁定终结督促程序。因为对债权人的申请不应进行实质审查,与之相对应,对债务人的异议也不应进行实质审查,而只审查其在形式上是否合法。异议一经合法提出,督促程序就告结束。
我国督促程序的设计缺陷主要表现为法官和债务人的部分权利和义务设置不对等。如规定法官对督促程序的启动具有控制权,却没有明确相应的不得的义务,即保护债权人的诉权和程序选择权的义务;规定了法官执行诉讼期限的权利,却没有规定相应的执行诉讼期限的义务,即保护债权人诉讼期限权利的义务;规定了债务人有提出异议的权利,却没有规定不得滥用异议权的义务,即保障债权人顺利收回债权的义务;债权是相对权,也称对人权,其义务主体是特定的债务人,督促程序明确了保护债权人的合法权利,却没有相应严格赋予债务人保障债权人合法权益的义务。义务是和权利相对的,督促程序给法院与债务人设定了前述权利而没有相应地设定前述义务,在程序上则表现为没有给法院和债务人的权利以一定约束。
结论
[参考文献]
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1956年，中国国际贸易促进委员会根据根据原中央人民政府政务院“关于在贸促会内设立对外贸易仲裁委员会的决定”，从有关经济、贸易和法律等部门中挑选了21位知名人士，组成了对外贸易仲裁委员会第一届委员会。这是我国国际经济贸易仲裁的开始。
中国震撼世界，改革开放以来，特别是中国加入WTO以来，我国的出口贸易得到了迅速的发展。中国制造潮水般的涌向世界各地，与此同时，我国在世界贸易中的地位也不断提高。伴随着国际贸易的发展，中国制造征服世界的同时，中国国际贸易摩擦高发期也已经悄然到来。
如何有效的化解贸易摩擦，贸易仲裁已经成为其中的主要形式。但随着我国加入WTO与世界接轨，比较国际惯例而言，时下我国的仲裁制度也明显的有些滞后。
贸易仲裁
仲裁制度的流行，一方面是在于客观上我国贸易摩擦进入了高发时期，另一方面则在于贸易仲裁具有其他争议解决方式无法比拟的优势。
此外，仲裁制度已经成为一种国际通用的“语言”，其裁决可以在国际上得到承认和认可。目前起始于1958年《纽约公约》的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的缔约国已经达到一百多个。根据该公约，仲裁裁决可以在这一百多个国家得到承认和执行，对于各国法律体制不一的国际间贸易争议来说，仲裁制度无疑是解决纠纷的利刃一柄。
1985年联合国国际贸易法委员会通过了《国际商事仲裁示范法》，成为了国际商事仲裁通行制度的集中体现，面对着国际社会协调发展的趋势，该委员会的《示范法》也在不断的修改。《承认及执行外国仲裁裁决公约》与《国际商事仲裁示范法》在国际贸易舞台的发展表明，单个国家再强大也要考虑到整个社会的实践，贸易纠纷更需要当事双方友好的化解。当然，如何保持与国际仲裁发展同步也成为每个积极参与国际贸易国家的必需，而作为正在不断崛起中国，如何缩短与国际仲裁惯例的差距、保持与世界同步成为了时下的当务之急。
滞后的制度
随着我国加入WTO，日益增多的贸易摩擦已经亟需一套切实而国际化标准的仲裁制度为纠纷中的贸易双方提供仲裁参考与执行。但事实上，就目前而言，我国的仲裁制度与国际惯例而言仍然存在着一定的差距，在仲裁务实方面表现出了明显的滞后性。
首先，我国仲裁立法刚性有余，而柔性不足，对当事人意思自治限制过多。我国正处于转型经济时代，各种矛盾错综复杂，经济纠纷也层出不穷，市场主体无疑需要多元化的纠纷解决方式。而目前，国内修订的《仲裁法》，并未能赋予当事人、仲裁机构和仲裁人员以更大的自由自。最为明显的表现便是，自治原则无法确立与体现。意思自治原则是国际私法上合同制度中的一项基本原则，也是目前各国在处理涉外合同的法律适用问题上普遍采用的主要原则。所谓意思自治是指合同当事人有权协议选择解决争议的法律。这项原则的适用，有利于稳定当事人的法律关系和及时有效地解决争议，因而为多数国家所采纳，并在仲裁法中作为一项基本原则予以确认。我国《涉外经济合同法》同样把意思自治原则作为合同法律适用的首要原则，从而使我国涉外仲裁直接受该原则的影响，并将其贯穿于仲裁的全过程，使涉外仲裁与国际仲裁制度基本一致。但是，我国国内仲裁情况则不同，由于受当时计划经济体制的影响，当事人的经济活动和经济纠纷过多受国家行政和司法的干预，使当事人意思自治无法在仲裁制度中得到体现。
再次，我国仲裁事业的发展也缺少一定宽松的政策环境。长期以来，由于我国体制的约束和法律规定欠缺，我国的仲裁机构定位并不清晰，定性也不明，各个地区仲裁的管理机制也存在着大小差异。并且，某些地方部门对仲裁机构也有着过多的干预，使用行政手段管理仲裁机构，仲裁机构缺乏独立性和自主决策能力。