作者简介：张明楷，清华大学教授、博士生导致。
本文摘自《中国法学》2017年第4期。
【摘要】
刑事司法实践之所以大量存在将一般行政违法行为认定为犯罪的现象，主要是因为没有以正当理念为指引，没有做出实质解释，没有进行独立判断。公、检、法应当以刑法的自由保障理念、刑法的补充性与预防犯罪的理念为指引，充分保障国民的预测可能性，使刑法真正成为保护法益的最后手段，使刑罚成为预防犯罪的有效工具。刑事司法人员应当对构成要件进行实质解释，对违法性进行实质判断；不能将一切利益当作刑法的保护法益；不能分解成或者还原为个人法益的所谓公法益，不是刑法保护的法益。行政法的规定以及行政机关对案件事实与处理结论的认定，只具有作为认定犯罪线索的意义；刑事司法人员必须根据刑法的特点对构成要件要素、案件事实进行独立判断，独立作出处理结论，不得将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。
【内容】
仅从理论上说明行政违法与刑事违法的区别，其意义是有限的；找出原因并提出对策才具有现实意义。在本文看来，公、检、法将行政违法认定为刑事犯罪的主要原因有三点：一是没有以正当理念为指引，即没有正确认识刑法的机能与性质，没有将自由保障、刑法的补充性等理念运用于刑事司法实践；二是没有做出实质解释，即对刑法条文的解释仅停留在字面含义，而没有基于法条目的理解和适用刑法条文；三是没有进行独立判断，即将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。本文针对上述原因从三个方面展开讨论。
一、理念指引
“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”[2]刑事立法将刑法理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范；所以，刑法理念构成成文刑法赖以创建的实质渊源之一。刑法解释(适用)是将现实发生的生活事实与刑法规范相对应，既然如此，就不可能偏离刑法理念解释刑法规范。换言之，任何立法理念都同时也是司法理念。成文刑法在解释和适用里所获得的生机勃勃的发展中，一再追溯到刑法理念所要求的东西，从中得到滋养。如若没有那种追溯，成文刑法的发展将根本无法理解。[3]倘若司法理念与立法理念背道而驰，立法目的就不可能实现。所以，解释者面对任何案件事实时，都必须秉持正当的刑法理念。
刑事司法应当公正。公正的基本法则是，不允许任何人对自己司法，在侵害者与受害者之间、在罪恶与惩罚之间，必须有一个中立的第三者；这个第三者如同两个行为和两个行为人之间的正确距离的担保者。[4]本来，司法人员在适用刑法时，应当使自己成为一个中立者，而不应当与自己的利益产生任何联系。但是，部分办案人员与办案机关在处理案件时，并没有以刑法理念为指引，而是以自身利益为导向。这是导致将行政违法乃至根本不违法的行为认定为犯罪的重要原因。理念如同北极星。“水手紧紧盯着北极星，不是为了抵达到北极星并在那里登陆，而是要根据它来掌舵前行，穿越朗朗晴空与如晦风雨。”[5]所以，以正当的刑法理念为指导，就可以处理各种疑难案件。从如何避免将行政违法认定为刑事犯罪的角度来说，特别需要将以下刑法理念作为指引。
(一)自由保障的理念
刑法具有法益保护机能与自由保障机能。但是，这两个机能不可避免存在冲突，因为越是强调法益保护，就越会限制国民自由。刑法的谦抑性原理，就是从限制法益保护机能的角度来减少二者之间的冲突的。[6]虽然二者的关系是永恒的难题，但可以肯定的是，从司法的角度来说，在以下三种情形下，自由保障处于绝对优先地位：(1)行为虽然严重侵害了法益，但刑法没有明文将该行为规定为犯罪(缺乏构成要件符合性);(2)行为对法益的侵害并不严重(缺乏值得科处刑罚的违法性);(3)行为虽然被刑法明文禁止，且造成了严重的法益侵害，但行为人缺乏非难可能性(缺乏责任)。
众所周知，我国1979年7月1日以前没有刑法典，但对任何犯罪行为都给予了刑罚处罚，[7]而且处罚得相当及时。既然如此，为什么还要制定刑法典？显然，其一是为了明确行为的评价标准，使人们对自己及他人的行为与后果具有预测可能性，从而在法律范围内自由行使权利，不致造成行为的萎缩。其二是为了限制司法权力，保障国民个人自由不受国家刑罚权的不当侵害。根据罪刑法定原则，只要行为人的行为不构成刑法所规定的犯罪，他就不受刑罚处罚，这便限制了国家刑罚权的发动；对犯罪人也不得超出刑法规定的范围科处刑罚，这便保障犯罪人免受不恰当的刑罚处罚。之所以说刑法既是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”[8]，就是因为刑法能够通过制约国家刑罚权的行使，来保障一般国民与犯罪人的自由。既然如此，司法机关在适用刑法时，当然应秉持保障国民自由的理念。
(二)刑法补充性的理念
法益并非仅由刑法保护，其他法律都在不同程度上保护各种法益。刑法上的法益是指值得刑法保护的利益，而非泛指一切利益。[13]这是因为，刑法是通过适用刑罚来保护法益的，而“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”[14]。所以，“刑法并不禁止可以想象到的一切法益侵害形态，而是仅禁止极为重大的侵害。这正是要求描述受处罚的一定的有害行为的各种条件的犯罪定义的理由。”[15]“即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益，也不是必须立即发动刑罚。可能的话，最好能交给其他的社会统制手段。可以说，只有在其他的社会统制手段并不充分时，或者其他的社会统制手段(如私刑)过于强烈而有代之以刑罚的必要时，才可以发动刑罚。这就是刑法的补充性或者谦抑性。”[16]根据刑法补充性的原理，如果对某种不法行为采取行政措施便足以保护法益，就不应当将这种行为当作犯罪处理。显然，刑法的补充性原理，是处理行政违法行为与犯罪行为关系的重要指导原理。
总之，在行政规制足以抑止某种行政违法时，就不应当适用刑法；在行政规制并不充分时，如果能够立即完善行政规制手段，也不应当运用刑法手段；即使在由于行政规制手段不完善而采用刑法手段时，也应当注重行政规制手段的完善，并逐步放弃刑法手段[17]。
(三)预防犯罪的理念
刑法的目的是保护法益，刑罚的目的就是预防侵害法益的犯罪行为，包括特殊预防与一般预防。但如前所述，由于打击犯罪的考核指标泛滥，公检法机关只有每年比往年的办案数量多、定罪数量多、处罚程度重，才算取得了成就。在这样的理念指导下，被认定的犯罪就只能增加，不得减少；在犯罪事实上没有增加时，就会将行政违法行为当作犯罪处理。这样的做法明显不符合预防犯罪的刑罚目的理念。
公、检、法人员一定要意识到，刑罚的目的是预防犯罪，如果将行为人定罪量刑不利于一般预防与特殊预防，反而导致更多或者更严重的犯罪发生时，就要通过刑法外的其他合法路径处理。例如，许多青少年喜欢仿真枪，其中一些人因网购仿真枪而被追究了刑事责任，甚至被判处无期徒刑。[18]姑且不论仿真枪是否属于刑法上的枪支，但可以肯定的是，对于实施越轨行为的青少年，不能轻易拘留、逮捕和科处刑罚。如所周知，在世界范围内产生了重大影响的漂流理论认为，犯罪少年有时遵从合法的价值体系，有时反抗合法的价值体系，但并不完全否定合法的价值体系，只是在合法价值体系与非法价值体系之间来回漂流。事实证明，即使有的少年在某个时期实施犯罪，但连续实施犯罪或者持续犯罪生涯的现象极为罕见；绝大多数都是一时性的犯罪，即使不科处刑罚，他们在成年后，也会从非法的价值体系社会转移到合法的价值体系社会，过着遵纪守法的生活。[19]如果对所有犯罪少年都采取强制措施进而科处刑罚，反而容易导致他们重新犯罪。既然如此，科处刑罚就违背了刑罚预防犯罪的目的。所以，公、检、法机关不能只为了增加定罪量刑的数量而对越轨少年科处刑罚。
二、实质解释
以成文法的形式事先公布刑法，虽然有利于保障国民的预测可能性，但文字的特点必然导致法条内容宽泛、模糊、不确定，使得刑法条文的表述可能包含行政违法行为。
可以肯定的是，即使国民普遍认为某种行为并不构成犯罪，但公检法在将该行为认定为犯罪时，必然找到了刑法条文根据。例如，当行为人搬运祖传象牙时，司法机关之所以认定其构成运输珍贵、濒危野生动物制品罪，就是以《刑法》341条为法律根据的：因为大象是珍贵濒危野生动物，象牙是珍贵濒危野生动物制品，行为人也确实运输了象牙，于是使得案件事实符合了法定的构成要件。在本文看来，公检法之所以能够将行政违法认定为犯罪，首先是因为成文刑法对犯罪的描述可能包含行政违法行为，其次是因为公检法人员对法条的解释停留在字面含义，没有从实质上理解刑法的规定，没有发现刑法的真实含义。
构成要件是违法类型。构成要件的描述旨在使值得科处刑罚的违法行为处于构成要件之内。所以，即使刑法条文的文字表述将某种行为涵摄在犯罪构成要件之内，但如果该行为没有侵害法益或者法益侵害相当轻微时，司法机关也应当通过实质解释将其排除在犯罪之外。为了避免将行政违法认定为刑事犯罪，司法机关特别需要考察以下三个方面。
(一)值得刑法保护的法益是什么
法益是作为人们的生活利益而成为保护对象的。不管是在解释论上还是在立法论上，法益概念都起着指导作用。[26]刑法分则条文的规定，都有其特定的法益保护目的。
“解释生来就是对目的的表述。”[27]“规则及其他各种形式的法一旦被创设，则应当根据其服务的目标被解释、阐述和适用。”[28]适用刑法也就是实现法条的目的。离开法条目的，仅根据字面含义判断某种行为是否构成犯罪，要么会处罚不该处罚的行为，要么没有处罚应当处罚的行为。
了解法条的目的何在，也就是要了解值得法条保护的法益是什么。这需要根据法条在刑法分则所处的位置、法条对构成要件行为与结果的描述、法条之间的关系以及社会生活事实、社会的一般观念、国民的生活需求等做出合理判断。
例1：董某委托汪某为其招募人员前往斯里兰卡务工。汪某将王某介绍给董某，并由王某招募人员。2011年3月31日，董某及汪某在明知所招募的人员所持护照均是旅游签证的情况下，由王某将持旅游签证的常某、李某等22人送至斯里兰卡，交董某安排务工。因上述人员从事的工种不符合其要求，董某要求调换。王某遂于2011年4月13日将持旅游签证的鲁某等22人送至斯里兰卡，交董某安排务工。一、二审法院认定董某、汪某的行为构成组织他人偷越国(边)境罪，判处董某有期徒刑8年，判处汪某有期徒刑3年缓刑4年[29]。
在上例中，所有出境人员均持有合法有效的出境证件，都没有偷越国(边)境。既然如此，又何来组织偷越国(边)境的行为？按照上述判决的逻辑，倘若出境人员原本获得了外国的务工签证，但到达外国后，由于某种原因未能务工，而是旅游了几个月之后回国的，也属于偷越国(边)境，组织者也构成组织偷越国(边)境罪。这显然不妥当。由此看来，只要稍微考虑一下组织偷越国(边)境罪的保护法益，就不至于将上述行为认定为本罪。
例2：某村有一株枯死的楠木，村民们认为该树威胁民房安全。2008年1月18日，村民代表大会决定将该树砍伐出售，并将此项工作交由吴某等三位村民小组长负责。
此后，村委会向林业站上报办理采伐手续。吴某等三人认为只是一棵枯树，林业部门一定会同意砍伐，便未等批文下来，于当年3月下旬雇人将该树砍倒并出卖。2008年4月22日，某省林业厅作出不许采伐该楠木的行政决定，吴某等三人被认定为非法采伐国家重点保护植物罪。[30]更离奇的案例是，行为人经镇政府、村委会和辖区林管站同意，并已取得国家重点保护野生植物采集证，砍伐已经死亡逾10年且危及居民居住安全的一棵香樟树，但由于没有同时取得林木采伐许可证，而被认定为非法采伐国家重点保护植物罪[31]。
显然，之所以将上述行为认定为犯罪，就是因为仅从形式上理解刑法条文。因为《刑法》344条规定了非法采伐国家重点保护植物罪，《森林法》32条第1款前段规定：“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐。”又由于行政机关规定采伐枯死树木也需要采伐许可证，所以，对上述行为定罪量刑就具有了各种法条文字上的根据。可是，《刑法》344条的规定是为了保护发展和合理利用野生植物资源，保护生物多样性，维护生态平衡。植物属于生物范畴，是有生命的正在生长中的生物。枯死植物已经失去了生长机能，不再以活立木的形态存在，不能发挥活立木所具有的生态作用，与存活植物相比，无论在功能价值还是作用方面都存在本质区别。枯死的楠木、樟树已经失去了国家重点保护植物的价值，属于需要清理的残枝败叶范围，即使将其砍伐，既不会破坏珍稀植物资源，也不会破坏生物多样性和破坏生态平衡。因此，上述两例的行为没有侵犯刑法所保护的利益，当然不能以犯罪论处。[32]而且，枯死树木威胁民房安全，更应当采伐。将上述村民的行为以犯罪论处，并不是在保护植物资源，而是在保护有关人员对职权的滥用。
例4:2014年6月，河南新野县农民鲍某等4人没有办理野生动物运输证，携带6只猕猴到黑龙江省牡丹江市街头表演猴戏。同年9月23日，一审法院认定4人犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪。被告人上诉后，二审法院适用《刑法》13条宣告无罪。[34]某马戏团为了表演跨省运输1只老虎、3只狮子、1只黑熊、1只猕猴，因未办理运输许可证，两名团主分别被法院以非法运输珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑10年和8年[35]。诚然，非法运输珍贵、濒危野生动物罪是抽象的危险犯。但应注意的是，本罪是通过保护珍贵、濒危野生动物的栖息地和生存环境间接地保护珍贵、濒危野生动物资源。野生动物运输许可制度是保护珍贵、濒危野生动物的原栖息地和生存环境的手段，其本身并非值得刑法保护的法益。而且，根据《野生动物保护法》26条的规定，经过行政许可可以对野生动物进行驯养繁殖。既然马戏团对野生动物的驯养繁殖是经过允许的，其未经许可运输野生动物的行为就只是违反了行政法，而没有侵害了野生动物资源，不应以犯罪论处[36]。
(二)公法益能否还原为个人法益
“国家只不过是为了国民而存在的机构，是为了增进国民的福利才存在的。”[37]换言之，政府存在的目的就是为了保护国民的法益。我们通常将法益分为公法益和私法益，但这只是就眼前或者表面而言，事实上，它们最终只能是个人法益。另一方面，国家、社会的生存与发展依赖于个人的生存与发展。如果没有个人利益，不仅个人不可能生存和发展，而且社会的生存与发展也同样不可能，公法益也就变成了空中楼阁。[38]个人的一切法益都是得到法律的承认和受法律保护的，而公法益的保护则受到限制。“如果只是藉着‘国家的保护’、‘社会的保护’而不顾及到对于人类(社会人)存在的保证者，则此种形式上的保护，将不具有任何意义。因为任何法律秩序，必须顾及到人类(社会人)生活的保护。”[39]因此，只有当某种公法益与个人法益具有同质性，能够分解成或者还原成个人法益，是促进人类发展的条件且具有重要价值时，才是值得刑法保护的法益。概言之，行为仅侵害行政管理秩序时，即使在行政法上被认为侵害了公法益，但如果没有最终侵害个人法益的，就只是行政违法行为，而不可能成为犯罪行为。
但是，“一个词的含义，总比它能实际指涉的多，这是一个事实。”[40]所以，即使某种行为被法条的用语所涵摄，甚至处于法条文字的核心位置，司法机关也要从实质上判断，该行为所侵害的法益是否值得刑法保护。换言之，“当一部法律具有普遍适用性，而一个案件恰恰不能适用该普遍适用的规则，是立法者因为制定的法律过于简化而造成的错误，从而未能达到我们所预期的目标。”[41]在这种情况下，需要进行合目的的实质解释。特别是当刑法条文保护的是公法益时，司法机关必须判断，法条文字所指涉的行为是否最终侵害了个人法益。如果得出否定结论，就不得以犯罪论处。
再如，众所周知的王力军案。一审法院认为，王力军违反国务院《粮食流通管理条例》，收购玉米数额达到21万余元，数量较大，构成非法经营罪，适用《刑法》225条第4项的规定科处刑罚。诚然，王力军的行为当时的确违反了《粮食流通管理条例》，但是，据此认为王力军的行为构成犯罪，则丝毫没有考虑王力军的行为是否侵害了值得刑法保护的法益；即使认为王力军的行为侵害了粮食收购秩序这一公法益，也需要进一步判断，这种法益能否还原为个人法益。个人收购行为最终是否导致粮食减少或者浪费
诚然，为了合理出罪，认为陆勇的行为不是销售行为也可以接受。但笔者的疑问是，倘若陆勇以相同方式代购的是不能抗癌的假药，难道不成立销售假药罪？显然，需要从法益保护的角度说明陆勇的行为无罪。不可否认，药品管理秩序是值得刑法保护的法益，但是，保护药品管理秩序这一公法益，是为了保护公众的健康。如果对药品管理秩序的保护不利于保护公众的健康，这种法益就不值得刑法保护。反过来说，“打算以维护一般市民的健康为目的，以某种药物对健康产生恶的影响为根据禁止、处罚对该药物的贩卖等行为时，设置刑罚法规的前提是确定该药物真实有害具有一定的盖然性。”[45]所以，没有未经批准进口的合格药品，必须排除在《刑法》141条的假药之外。换言之，在陆勇案及类似类件中，行为人出售的药品虽然没有取得进口批准，但事实上，其针对特定人出售特定合格药品的行为，不可能危害国民的个人法益。因此，对这种行为不应以销售假药罪论处。
(三)对法益的侵害是否达到值得科处刑罚的程度
基于同样的理由，对于合法的生产企业因生产需要超过许可数量购买、储存爆炸物的行为，也不应以非法买卖、储存爆炸物罪论处。诚然，上述行为违反了行政法，具有一定的危险性。但是，由于上述行为的不法侵害没有达到值得科处刑罚的程度，只要进行行政规制即可。因为上述行为无非是为了图利乃至为了企业的正常生产，而不是危害公共安全，对之予以行政罚款，就足以抑止这种行为。
三、独立判断
稍加梳理就会发现，行政违法与刑事违法存在三种关系：其一，某些刑事违法不以行政违法为前提。例如，故意杀人、强奸、抢劫等自然犯，不管是在刑事立法上还是在刑事司法上，都不以行政违法为前提。尽管这类犯罪客观上也可能违反行政法，但在刑事司法中，根本不需要先就行政违法进行判断，而是直接判断刑事违法性。质言之，这类自然犯与行政违法没有直接关系。其二，某些行政违法行为无论如何都不可能演变或者上升为刑事违法。例如，吸毒与嫖娼是违反行政法的行为，但不管行为人吸毒多少克、嫖娼多少次，都不可能成为刑事违法行为。因为这类行为不值得科处刑罚，没有被刑法规定为犯罪。其三，某些刑事违法以行政违法为前提。亦即只有违反了行政法律，并进一步符合刑法规定的犯罪成立条件，才可能成为刑事违法行为。例如，非法经营行为原本是行政违法行为，但如果情节严重，则可能构成犯罪。从刑法条文没有完整规定构成要件要素的角度来说，这类刑法规范属于空白规范，包括明示的空白规范(如《刑法》322条)和默示的空白规范(如《刑法》321条)。
在当下的刑事司法中，之所以存在诸多将行政违法认定为刑事犯罪的现象，除了没有明确认识行政法与刑法的关系、行政违法与刑事违法的本质区别外，另外一个重要原因是缺乏正义追求与责任担当。一些检察官与法官习惯于认为“法律就这么规定的，我也没有办法”；或者认为，按行政法规与行政机关的认定结论处理刑事案件，不会给自己带来任何麻烦。而且，在公安机关主张行为构成犯罪的情况下，如果检察机关与法院持相同观点，即使是错案，大家的责任都小。反之，检察官与法官的责任就比较重大。于是，一些检察官与法官不愿意推翻行政机关的认定，而是完全维护前一程序的判断，既不敢于也不愿意独立判断；在某些情况下，也可能缺乏独立判断的能力。于是，不可避免地导致将行政违法认定为刑事犯罪。
(一)构成要件要素的独立判断
首先，非法持有枪支罪是抽象的危险犯。一方面，刑法之所以将有关枪支的犯罪规定在危害公共安全罪中，就是因为枪支具有显著的杀伤力，具有导致不特定人或者多数人伤亡的危险。换言之，刑法分则规定的枪支犯罪，不是以保护枪支管理秩序为目的，而是以保护公众的生命、身体为目的。因此，不能将行政机关出于枪支管理目的所认定的枪支，直接作为刑法上的枪支。另一方面，虽然抽象的危险是不需要司法工作人员具体判断的危险，但是，如果具体案件中的特别情况导致行为根本不存在任何危险，则不能认定为抽象的危险犯。[52]换言之，既然抽象的危险是某个犯罪的处罚根据，那么，当行为确实不存在抽象的危险时，就应当否认行为的构成要件符合性与违法性。但是，“1.8焦耳比动能的弹丸远远不能击穿人体皮肤，而一个不能击穿人体皮肤的比动能作为对人体的致伤力标准是不合适的。”[53]此前因为贩卖同类枪支而被追究刑事责任的王国其曾试验，他用自己买卖的仿真枪打自己，“最多就是红一点点，有点痛，都不至于流血”[54]。还有被告人说：“请用我买的枪枪毙我，如果能打死我，我就承认我有罪！如果打不死我，就放我回家！”[55]这充分说明，公安机关所确定的枪支，不能成为刑法上的枪支。
其次，《枪支管理法》47条规定：“单位和个人为开展游艺活动，可以配置口径不超过4.5毫米的气步枪。具体管理办法由国务院公安部门制定。”据此，为了开展游艺活动而使用的气步枪原本就不属于《枪支管理法》所规制的枪支，更不可能属于刑法上的枪支。所以，倘若赵春华使用的气步枪的口径没有超过4.5毫米，就连行政法规也没有违反；即使其持的气步枪的口径超过了4.5毫米，也只是可能违反行政法规，而不会构成犯罪。
再如，《刑法》345条第2款规定了滥伐林木罪。如前所述，根据《森林法》的规定，采伐林木必须申请采伐许可证。国家林业局2003年《关于未申请林木采伐许可证采伐“火烧枯死木”行为定性的复函》指出，“采伐枯死树木需要办理采伐许可证”。据此，如果行为人没有取得采伐许可证，即使采伐自己所有且枯死的树木，也属于滥伐林木。但是，滥伐林木罪中的“林木”这一构成要件要素需要根据刑法的目的进行独立判断，不能直接根据行政规章将滥伐枯死树木的行为认定为滥伐林木罪。被告人韦某(女)在某坡地种植了杉木林，2011年5月，韦某的儿子覃某为筹集资金建房，计划砍伐韦某种植的杉木林，并对活立木进行剥皮。同年7月，覃某因病死亡，被剥皮的林木尚未得到处理，至同年11月，该片林木已经枯死。韦某在未办理林木采伐许可证的情况下，请村民砍伐该片杉木林(无证采伐的林地面积10.8亩，立木储蓄量为51.2514立方米)。法院认为，韦某未经林业部门批准颁发采伐许可证，擅自采伐林木，构成滥伐林木罪[56]。
诚然，覃某的行为构成滥伐林木罪，但韦某对此并不承担任何责任，而且可以认为韦某是覃某滥伐林木罪的被害人。然而，在林木已经枯死的情况下，即使没有取得采伐许可证而予以采伐的，也没有破坏林木资源。主张韦某的行为构成犯罪的观点，只是以行政法律、规章为根据，完全没有从刑法角度进行独立判断，或者牵强地认为枯死树木具有经济价值或者水土保持价值。[57]然而，林木资源的保护，需要“及时清除枯立木、风折木、衰弱木和虫源木。这是防止蛀干害虫的有效措施”。[58]例如，“及时清理山上死亡松树不仅可以缓解松林内树种间的竞争，促进植物群落演替，还可以减少松材线虫病传媒松褐天牛的虫源，防止疫情的进一步扩散。”[59]既然如此，就不得将未取得采伐许可证而滥伐枯死树木的行为认定为滥伐林木罪。
(二)案件事实的独立判断
案件事实是适用刑法的小前提，如何归纳和认定案件事实，对于案件的处理至关重要。在司法实践中，刑事司法机关对许多事实的认定依赖于行政机关。而行政机关在认定事实时，只是基于行政法的目的。于是，行政违法行为直接上升为犯罪行为。
以交通肇事罪为例。在认定交通肇事罪时，行为人与被害人各负什么责任，是一个非常重要的事实问题。[60]在司法实践中，有关交通事故的责任首先是由交警部门认定，在此基础上，司法机关应当再根据刑法的目的进行独立判断，否则就会导致直接将行政违法行为认定为犯罪的不当现象。
例如，某日凌晨4点半左右，钟某在驾驶途中停下拖拉机到路旁方便。当他正准备上拖拉机时，一辆小客车飞速驶来，撞到拖拉机的尾部，司机当场死亡，车上6名乘客不同程度受伤。钟某用手机拨打“110”，谎称自己在路上看到车祸，然后驾驶拖拉机逃离现场。检察院以涉嫌交通肇事罪对钟某提起公诉。办案检察官说：“在此次交通事故中，钟某本来没有很大的责任，但他作为‘交通事故当事人’逃逸了，因此他要面对有罪指控”。[61]但是，根据《刑法》133条的规定，违反交通运输管理法规的行为，只有发生“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的结果，才成立交通肇事罪。而在钟某
“逃逸”之前，伤亡结果就已经发生，逃逸行为不可能成为伤亡结果的原因。既然如此，就不能认定钟某的逃逸行为造成了伤亡结果。检察院对钟某依法提起公诉，显然是混淆了道路交通法上的行政责任与刑事责任的关系，直接将一般行政违法行为当作犯罪行为处理。这显然不当。刑事司法人员应当意识到，交警部门只是根据交通运输管理法规认定责任，这种认定常常是出于交通管理的需要，并不是刑法上的责任。在刑法上，只有当伤亡结果能够归属于行为人的违法行为时，才可能认定为交通肇事罪；而交通肇事罪中的伤亡结果必须由违反规范保护目的的行为所引起。行为虽然违反交通运输管理法规，也造成了结果，但倘若结果的发生超出了规范保护目的，就不能认定为本罪。例如，交通运输管理法规禁止酒后驾驶的目的，是为了防止驾驶者因为饮酒而导致驾驶能力减退或者丧失进而造成交通事故。如果酒后驾驶并未导致驾驶能力减退或者丧失，而是由于行人横穿高速公路造成其死亡的，对驾驶者不能以交通肇事罪论处。
又如，《道路交通安全法实施条例》92条规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。”但这里的全部责任只是行政责任，司法机关不能据此认定行为人构成交通肇事罪。即使因为行为人逃逸导致事实不清，在刑法上也必须适用存疑时有利于被告人的原则，不能将行政责任的法律根据直接当作刑事责任的法律根据。
(三)处理结论的独立判断
一般来说，如果刑事司法人员按照刑法的要求，对构成要件要素与案件事实进行独立的判断，就会形成独立的处理结论。但是，定罪不是一个标准的三段论推理过程。在定罪过程中，往往会先有结论(预判)，后寻找大前提。法官的正义结论，不是根据法律的字义形成的，也不是根据逻辑推理形成的，而是在形成正义结论之后，解释法律字义，运用逻辑推理。这便是三段论的倒置。[63]所以，在此还需要强调处理结论的独立判断。
不可否认的是，受专业知识的限制，对许多以违反行政法为前提的犯罪，刑事司法人员往往直接按照行政主管部门意见作出处理结论。例如，在证券犯罪领域，某种行为是否构成内幕交易、泄露内幕信息、利用未公开信息交易等罪，基本上取决于行政主管部门的认定。但是，即使在这样的场合，刑事司法人员也要独立地判断行政主管部门根据行政法律、法规作出的处理结论，是否符合刑法的规定；既要注意刑法条文是否存在不同于行政法的规定，也要善于根据刑法的指导原理得出妥当结论；不得将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。
例如，《禁止传销条例》7条第3项明文规定：“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的”，属于传销行为。但是，《刑法》224条之一规定，组织、领导传销活动，“骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的”，才成立组织、领导传销活动罪。不难看出，以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，虽然是《禁止传销条例》所规定的传销行为，即使被工商管理部门认定为传销，但由于不符合刑法所规定的“骗取财物”的特征，不得以组织、领导传销活动罪论处。
总之，刑事司法是将案件事实与刑法规范相对应的过程。在此过程中，刑事司法人员应当以刑法的保护目的(包括法益保护与自由保障)为指引，充分考虑刑罚是不是达到法益保护目的的正确手段。这是因为，“作为服务于人类目的的法要证明其正当性就需要提供这样的证据——它是达到正确目的的正确手段。”[65]同样，要使刑事司法活动获得正当性，就要求刑罚成为保护重要法益的唯一正确手段。在法益可以通过行政措施等非刑罚手段得到有效保护时，不应当动用刑罚。
(责任编辑：白岫云)
【注释】
*清华大学法学院教授，博士生导师。本文是国家社会科学基金重大项目“我国刑法修正的理论模型与制度实践研究”(项目批准号：16ZDA060)的阶段性成果。
[1]行政违法与刑事违法不是对立关系。本文所称的行政违法，是指不构成犯罪的一般行政违法行为，也包括违反其他部门法但不构成犯罪的行为。
[2][德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第10页。
[3]参见前引[2]，H.科殷书，第165页。
[4]参见杜小真编：《利科北大演讲录》，北京大学出版社2000年版，第2页。
[5][德]施塔姆勒：《现代法学之根本趋势》，姚远译，商务印书馆2016年版，第25页。
[6]参见[日]曾根威彦：《刑法原论》，成文堂2016年版，第16页。
[7]有些在我们现在看来构成犯罪但没有受到刑罚处罚的情形，是因为当时人们不认为是犯罪。
[8]德国刑法学者李斯特(v.Liszt)的名言，参见[日]木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1978年增补版，第87页。
[9][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第20页。
[10][美]道格拉斯·胡萨克：《过罪化及刑法的限制》，姜敏译，中国法制出版社2015年版，第45页。
[11]Vgl.C.Roxin,StrafrechtAllgemeinerTeil,Band1，4.Aufl.，München,C.H.Beck,2006，S.927ff;[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2017年第3版，第267-268页。
[12]马建刚、王飞、杨妙伟：《采了3株“野草”男子获刑3年》，载《河南法制报》2017年4月19日。
[13]参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版社2015年第6版，第30页。
[14]耶林(Jhering)语，转引自林山田：《刑罚学》，台北商务印书馆1985年版，第127页。
[15][德]AlbinEser:《“法益侵害”と法益论における被害者の役割》，[日]甲斐克则编译，信山社2014年版，第68页。
[16][日]平野龙一：《刑法总论1》，有斐阁1972年版，第47页。
[17]例如，许多国家曾经用刑罚强制债务的履行，但现在则委任于民事程序。参见前引[16]，平野龙一书，第47页。
[18]参见李明、周佳琪：《少年网购仿真枪被判无期引争议》，载《新京报》2016年8月14日。
[19]参见[日]濑川晃：《犯罪学》，成文堂1998年版，第103～105页。
[20]江山河：《犯罪学理论》，格致出版社、上海人民出版社2008年版，第130页。
[21][美]斯科特·夏皮罗：《合法性》，郑玉双、刘叶深译，中国法制出版社2016年版，第335页。
[22][英]约翰·B.汤普森：《意识形态理论研究》，郭世平等译，社会科学文献出版社2013年版，第206页。
[23]参见张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第191页以下。
[24][日]三谷隆正：《法律哲学原理》，徐文波译，商务印书馆1937年版，第92页。
[25][德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第20页。
[26]参见[日]松原芳博：《刑事违法性と法益论の现在》，载《法律时报》2016年第7号，第26页。
[27]德沃金语，转引自[英]蒂莫西·A.O.恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版，第215页。
[28][美]罗伯特·S·萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，中国法制出版社2010年版，第3页。
[29]参见江苏省扬州市中级人民法院(2015)扬刑终字第00050号刑事裁定书。这类案件并不少见。
[30]参见陈志民、占其中：《没有批文砍楠木性急村民闯了祸》，载《检察日报》2009年5月12日。另参见刘黎明、林智彪：《珍贵树木风刮断无证收购也犯法》，载《检察日报》2005年11月16日；魏积满等：《大水冲倒香樟树非法出售被逮捕》，载《检察日报》2006年7月21日；张仁平：《一棵红豆杉折射情理法》，载《检察日报》2007年3月30日；张英机：《虽是枯死树木采伐仍需持证》，载《人民法院报》2007年6月30日；曹毅：《树木虽已枯死采伐仍须持证》，载《人民法院报》2008年11月7日。
[31]参见蒋兰香：《刑事违法抑或行政违法——一起非法采伐枯死国家重点保护植物案的理性反思》，载《北京林业大学学报(社会科学版)》2010年第1期。
[32]参见前引[31]，蒋兰香文，第51-52页。
[33]参见王立军、柏楚乔：《祖传豹皮马甲没卖出吉林两名男子穿“马甲”》，载《沈阳晚报》2017年2月10日。
[35]参见范春生：《马戏团运输野生动物触犯刑律》，载《人民法院报》2017年1月7日。
[36]参见冯锦华：《犯罪的本质是法益侵害》，载《森林公安》2007年第1期。
[37][日]前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会1995年第2版，476页。
[38]参见张国钧：《邓小平的利益观》，北京出版社1998年版，第9页。
[39]陈志龙：《法益与刑事立法》，台湾大学丛书编辑委员会1992年第2版，第137页。
[40][意]吉奥乔·阿甘本：《神圣人：至高权力与赤裸生命》，吴冠军译，中央编译出版社2016年版，第37页。
[41][法]安娜·瓦格纳、[爱尔兰]索菲·卡西圭蒂-法伊编：《法律中的晦涩与明晰——前景与挑战》，苏建华等译，中国政法大学出版社2014年版，第20页。
[42]内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院(2017)内08刑再1号刑事判决书。
[43][美]理查德·A.波斯纳：《法官不是法律解释工具》，载[美]戴维·奥布莱恩编：《法官能为法治做什么——美国著名法官讲演录》，何帆等译，北京大学出版社2015年版，第195页。
[45][日]井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第25页。
[46]参见2009年11月16日最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第9条。
[47]参见孙国祥：《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》，载《法学家》2017年第1期。
[48]参见前引[10]，[美]道格拉斯·胡萨克书，第136页。
[49]张明楷：《行政违反加重犯初探》，载《中国法学》2007年第6期。
[50]参见[日]伊藤涉：《犯罪の成立要件と非刑罚法令》，载[日]山口厚等编：《西田典之先生献呈论文集》，有斐阁2017年版，第70-71页。
[51]天津市第一中级人民法院(2017)津01刑终41号刑事判决书。
[52]参见[日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年第2版，第377页；[日]内田文昭：《刑法各论》，青林书院1996年第3版，第442页；[日]中森喜彦：《刑法各论》，有斐阁2016年第4版，第185页；[日]曾根威彦：《刑法各论》，弘文堂2012年第5版，第215页。
[53]李刚、姚利：《枪弹痕迹的法庭科学鉴定现状与未来》，载《警察技术》2008年第1期。
[54]周浩杰：《专访“假枪真罪首案”当事人：若大妈摆射击摊违法，做枪的厂商要不要查》，载《华西都市报》2017年1月5日。
[56]参见广西河池市金城江区人民法院(2013)金刑初字第228号刑事判决书。
[57]参见真少萍、吴孔宝：《关于枯死木是否列入盗伐滥伐林木犯罪对象的问题探讨》，载《林业经济问题》，2004年第1期。
[58]吴利平等：《建德松树枯死原因剖析及治理》，载《浙江林业科技》2001年第4期。
[59]刘金燕等：《松材线虫病防治中及时清理死亡松树和诱杀松褐天牛的必要性研究》，载《现代农业科技》2011年第1期。
[60]参见最高人民法院2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。
[61]汤玉婷、范福华：《意外被撞逃跑“跑”来有罪指控》，载《检察日报》2007年2月4日。
[62]参见前引[47]，孙国祥文，第60页以下。
[63]参见[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第40-41页。
[64]2016年11月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条。
[65][德]施塔姆勒：《正义法的理论》，夏彦才译，商务印书馆2016年版，第49页。