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2022.02.18
开设赌场行为的界定
开设赌场的界定
开设赌场与聚众赌博的区别
由于开设赌场行为具有持续性、规模性等特征，因此，开设赌场行为的社会危害性比普通的聚众赌博行为更大，这就是《刑法修正案(六)》将开设赌场罪从赌博罪中分离出来，单独设立罪名的主要原因。在司法实践中，开设赌场行为与聚众赌博往往具有重合之处，这也使得两个罪名区分不易。
开设赌场罪的追诉标准
除了利用赌博机开设赌场的形式外，现有法律、司法解释并未规定普通开设赌场罪的追诉标准。司法实践中存在认识不一的现象。立法层面未作规定，并非立法缺陷或疏忽。而是开设赌场犯罪，本身就属于行为犯，即只要有开设赌场行为的，就应当立案追诉，不存在具体数额标准问题。
关于情节严重的标准问题，立法层面同样未作规定，实践中多由审判机关把关掌握。具有下列情形之一的，属于开设赌场罪的…情节严重”：
(1)开设赌场聚集参赌多人的或者赌资流转额累计或抽头渔利数额巨大的(具体数额标准由司法解释具体明确；
(2)开设赌场聚赌多次被处罚后继续开设赌场的；
(3)组织多人携带枪支弹药或管制刀具进行武装护赌、暴力护赌的；
(4)开设赌场内引发重特大刑事案件的；
(5)有其他严重情节的。
赌场出资者和经营者的认定
开设赌场犯罪中。赌场的出资者、经营者，俗称“赌场老板”，是指出资提供场地、赌局、设备等，雇佣人员组织赌博，或者主要负责赌场经营管理工作的人员。这类人员是司法实践中的重点打击的对象。但是，由于赌场经营方式的隐蔽性，指控这些“赌场老板”的客观证据往往难以取得。比如出资的情况、占股的比例等。在认定这一类人员时，往往应从其在赌场内的行为表现予以综合认定，如是否具有招揽工作人员、分配工作、发放工资、提供赌具、抽头结账等行为，这就需要从赌场内抓获的其他工作人员或赌客处取证，再综合行为人自己的供述与辩解，从而判断现有证据是否形成了认定其系赌场出资者、经营者的证据锁链。例如。在武汉市斫口区发生的一起开设赌场案件中，犯罪嫌疑人宋某某供述自己是赌场出资人，出资5万元，同时，当场抓获的其他工作人员指认，宋某某曾招揽负责望风看场的“钉子”、向工作人员发放工资、其拿筹码不需付款等情况。因此，综合上述证据，就可以认定犯罪嫌疑人宋某某为赌场出资人，也即“赌场老板”，构成开设赌场罪。
需要强调的是，即使犯罪嫌疑人承认自己存在出资或经营行为，如果其他证据较为薄弱，那么根据《刑事诉讼法》第46条的规定，也即只有被告人供述，没有其他证据的。不能认定被告人有罪和处以刑罚。难以认定其构成开设赌场罪。在武汉市斫口区发生的另外一起开设赌场案件中，犯罪嫌疑人X曾供述自己系赌场出资人，后又翻供，案中证据仅有一人工作人员称其可能是赌场老板，但并不能明确说出猜测的理由，因此，认定X系“赌场老板”就存在证据不足的问题，需要进一步补充侦查取证。
赌场工作人员中关于共犯的认定
共犯认定问题的争议
开设赌场罪的共犯问题是司法实践中十分棘手的执法难点。在司法实践中，除一般参赌人员外，赌场工作人员大致可划分为以下三类：一是上文所称赌场的组织者、经营者，俗称赌场老板或拼股老板、股东：二是赌博从业人员，包括负责发牌坐庄的人员(俗称“皇帝”、“荷官”)，负责为赌场抽头的人员(俗称”水手”)，负责望风看场的人员(俗称“钉子”)，以及联系、提供赌博场所、工具，兑换筹码，接送赌客等各类人员：三是后勤服务人员，包括端茶送水、打扫卫生、看管车辆等人员。
对于第一类人员，作为赌场的开设者、赌博活动的组织者，其行为均构成了开设赌场犯罪，认定为共犯一般没有争议。对于第三类人员，由于其并未对赌场的开设或赌博活动起到直接帮助作用，且往往获得的是较低的固定工资，因此，一般不作为开设赌场的共犯认定。
但对于第二类人员，是否亦认定其为开设赌场罪的共犯，在实际办案中颇有争议。主要有以下三种观点：
第一种意见认为不构成犯罪。理由是开设赌场势必要雇用一些工作人员，但立法本意并不是要追究所有赌场工作人员的刑事责任，一般只追究开设赌场的老板就够了。赌场雇用人员的行为只是一般违法行为，并不构成犯罪，可以按照《治安管理处罚法》的有关规定进行处罚。
第二种意见认为，受雇佣的人员如果领取高额回报或参与赌场分成的，才可以认定为共犯。参照《意见》第3条关于共犯的认定，对于受雇参与赌场经营管理且领取高额固定工资或参与赌场分成的，认定为开设赌场的共犯。高额工资或参与分成说明了受雇人员的参与性和积极性，体现了其主观故意和客观行为的刑罚当罚性。
共犯认定问题的厘清
笔者赞同第三种观点，因为开设赌场是一种组织完善、设施齐全、分工明确的共同犯罪，如果仅仅因为是受雇用，且得到的是“工资”，就不能以共同犯罪论处，与开设赌场罪的立法本意相悖。
对于第一种观点，从法律规定上分析，《意见》第3条关于共犯的认定规定中，除了列明具体的共犯情形外，还表明了开设赌场罪共犯所应具备的行为属性就是提供“直接帮助”，那么何为直接帮助笔者认为，只要是为了赌场的经营发展提供了功能性的、不可或缺的帮助，都应认定为提供了直接帮助。例如，负责发牌坐庄的“皇帝”、负责抽头的“水手”、负责兑换筹码的人员都是赌博活动所不可或缺的、功能性的角色；再如，负责望风看场的“钉子”、负责提供场地的人员对于赌场的正常经营也起着不可或缺的作用。因此，虽然开设赌场罪的重点打击对象是赌场的出资者、经营者，但是只打击这一类人员是不够的，也无法体现出刑法对于该类犯罪的威慑性。
对于第二种观点，笔者认为。在共犯认定问题上，不能一概参照《意见》的解释。利用赌博机开设赌场的行为有其特殊性，因为赌博机与游戏机、赌博机场与游戏厅在辨识度上并不很高，对于受雇人员的主观认识因素有一定的影响，同时，利用赌博机开设的赌场因受限于赌博机的游戏性、机位等。其规模和成瘾性也小于普通的赌博形式，也即其社会危害性小于普通“实体型”赌场。因此，在认定利用赌博机开设赌场案件的共犯时，司法解释也设置了较高的标准，即需要领取高额工资或参与分成等，而普通的开设赌场的共犯标准若完全参照该标准执行，则与立法关于严厉打击开设赌场犯罪的立法本意不符。第二类受雇佣人员，为了谋取非法利益，明知他人实施开设赌场的行为，而参与其中提供直接帮助，根据共犯理论，已然构成了开设赌场罪的共犯。
另外，湖北省高级人民法院、河北省人民检察院、河北省公安厅于2013年1月颁布了《关于严厉打击赌博违法犯罪活动的通告》，其中第3条规定：明知他人实施赌博违法犯罪活动，而为其提供场所、资金，或者帮助接送赌客、望风看场、收受投注、兑换筹码、结算赌资等直接帮助，情节严重的，以赌博罪共犯论处。在实践中。也是依照此规定执行。通过前述赌博罪与开设赌场罪的区别分析可知，后者的社会危害性一般远大于前者，因此，根据“举轻以明重”的原则，上述人员在开设赌场犯罪中也应认定为共犯，从而体现严厉打击开设赌场犯罪的立法目的。
赌资的认定
赌资的认定不仅关系到开设赌场犯罪的构成或加重情节，也关系到公民合法财产权益的保护。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《规定(一)》中关于赌资的认定规定：赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资；《意见》中关于赌资的规定是：“(一)当场查获的用于赌博的款物；(二)代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额；(三)在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。”
在司法实践中，由于赌博形式的不同和交易方式的多样，目前赌资表现为现金、筹码、银行转账等多种形式，使得赌资的认定更具复杂性。如在上述宋某某开设赌场一案中。赌客在兑换筹码时，不仅可以以现金方式兑换，还可以银行转账或POS机刷卡的方式兑换，这对于赌资的认定以及相应证据的收集就产生了一定的影响。
对于现金形式，目前司法机关一般是将赌博现场台面上的、赌场收银台中的以及现场参赌、工作人员随身携带的现金认定为赌资，但如果随身携带的现金确有证据予以证明并非为了赌博，而是准备其他合法用途的，应当不认定为赌资，不能收缴。如宋某某开设赌场案中，一名赌客随身携带的一万元现金经证人作证，确系为给家属看病而准备的，那么该款项就不能计人赌资，也不能予以收缴。
对于筹码形式的，笔者认为，只有放在赌桌台上、赌客或工作人员持有的筹码才能认定为赌资，具体数额以每个筹码实际代表的数额为准，那些未被兑换或未进入赌博环节的筹码，不能认定为赌资。原因是根据上述规定，换取筹码的财物才能认定为赌资，同理，被换取的筹码或进入赌博环节的才与该种财物具有同质性，反之，则不能认定为赌资。需要注意的是，在抓获时，由于现场混乱不能分清哪些已被兑换或进入赌博环节、哪些是还没兑换的筹码时，应当属于证据不足的情况，不能全部认定。
另外，在实践中也应当注意用于兑换筹码的现金与筹码的重复计算问题，已经认定为用于兑换筹码的现金应当从筹码数量中予以扣除。对于银行转账或POS机刷卡形式，虽然其交易方式具有隐蔽性，调取证据也具有一定的困难性，但为了保护公民合法的财产权益，接受账户所收到的资金在没有证据支撑的情况下并不能一概认定为赌资，而要与当场所抓获赌客的账户进行比对，双方账户名和金额能够比对一致的款项，才能认定为赌资。
作者：闫君剑（湖北省武汉市研口区人民检察院公诉科）
一、开设赌场罪概念
开设赌场罪，是指行为人以营利为目的，在其支配下为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌局、筹码、资金等组织赌博的行为。本罪规定在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）分则第三百零三条的第二款，但该条文仅对开设赌场罪的量刑标准进行规定。
二、开设赌场罪构成要件
（一）主体方面
开设赌场罪的主体为一般主体。凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。
现行刑法并没有将开设赌场罪归入单位犯罪的范畴，故单位不能成为本罪的责任主体。
（二）主观方面
本罪的主观方面表现为故意，并且以营利为目的。根据《刑法》第三百零三条的规定，第一款对赌博罪的罪状有“以营利为目的”的表述，第二款对开设赌场罪虽然并未明确要“以营利为目的”，但秉承同一语境下的省略表达习惯，以营利为目的同样属于开设赌场罪的主观要件。
另外，根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于《刑法》第三百零三条规定的'开设赌场罪’”之规定，可以看出开设赌博罪具有以营利为目的的主观要件。
（三）客体方面
开设赌场罪侵犯的客体系社会管理秩序。本罪规定在《刑法》分则第六章的第一节扰乱公共秩序罪中，旨在保护正常的社会管理秩序。
（四）客观方面
开设赌场罪的客观方面可以表现为开设赌场、建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成等行为。
三、开设赌场罪的司法认定
（一）罪与非罪的界限
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”因此，对以营利为目的的开设赌场行为与以博彩为目的的娱乐行为进行正确地区分，把握罪与非罪的界限，才能更好地保障行为人的合法权益。
（二）“开设赌场”行为的认定
1.“普通赌场”的开设
“开设赌场”的行为一般包括两种形式。第一种形式是开设赌场者自己坐庄，接受参赌者的投注，通过获胜几率上的差异获取多数参与者的财物，实现其营利目的；第二种形式是行为人以营利为目的，提供赌场的场所、工具与服务，通过抽头渔利、收取佣金或高额的场地费、设备使用费的行为。
2.“网络赌场”的开设
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于《刑法》第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：一是建立赌博网站并接受投注的；二是建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；三是为赌博网站担任代理并接受投注的；四是参与赌博网站利润分成的。
在赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户，接受投注的，或者充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时招引赌博客户，接受投注的，也属于开设赌场行为。
（三）开设赌场罪共同犯罪的认定
另外，在开设赌场的犯罪活动中，不参与分红，仅领取报酬而实施帮助行为的，应以开设赌场罪的共犯论处。
（四）开设赌场罪与赌博罪的区分
根据《刑法》第三百零三条之规定，赌博罪包括聚众赌博和以赌博为业两种行为方式，因此判断行为人是构成开设赌场罪还是赌博罪，必须掌握开设赌场的行为与聚众赌博、以赌博为业的区别所在。
1.开设赌场与聚众赌博的区分
2.开设赌场罪与以赌博为业的区分
四、开设赌场罪的量刑
结合《刑法》第三百零三条第二款和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，开设赌场罪的量刑标准具体如下：
（一）开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；
（二）具有下列情形之一的，属于“情节严重”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（1）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（2）赌资数额累计达到30万元以上的；（3）参赌人数累计达到120人以上的；（4）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（5）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（6）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（7）招揽未成年人参与网络赌博的；（8）其他情节严重的情形。
（三）实施《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款规定的三种行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，属于“情节严重”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
（一）《中华人民共和国刑法》
第三百零三条：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
（二）《中华人民共和国刑法修正案（六）》
十八、将刑法第三百零三条修改为：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
（三）最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》
第303条第2款
（《刑法修正案（六）》第18条第2款）开设赌场罪
（四）最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
六、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
（一）关于利用赌博机组织赌博的性质认定
设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。
指导意义和主要特点：
指导案例102号《付宣豪、黄子超破坏计算机信息系统案》旨在明确“DNS劫持”行为，破坏计算机信息系统功能，达到后果严重程度的，构成破坏计算机信息系统罪。“DNS劫持”通过篡改域名解析，使网络用户无法访问原IP地址对应的网站或者访问虚假网站，从而实现窃取数据资料或者破坏网站原有正常服务的目的。这种犯罪行为在实践中较为常见，发布该案例，对类似案件的审判具有指导意义。
指导案例103号《徐强破坏计算机信息系统案》旨在明确企业的机械远程监控系统属于计算机信息系统。违反国家规定，对企业的机械远程监控系统功能进行破坏，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪。发布该案例，有利于明确类似案件定罪量刑标准，依法有效维护企业财产权益。
指导案例104号《李森、何利民、张锋勃等人破坏计算机信息系统案》旨在明确环境质量监测系统属于计算机信息系统。用棉纱等物品堵塞环境监测采样器，干扰采样，造成监测数据失真的，属于破坏计算机信息系统，后果严重的，应以破坏计算机信息系统罪定罪量刑。该案系国内首例此类案件，既具有法律适用方面的指导意义，也具有法律宣传教育意义。
付宣豪、黄子超破坏计算机信息系统案
指导案例102号
关键词
刑事、破坏计算机信息系统罪、DNS劫持、后果严重、后果特别严重
裁判要点
1.通过修改路由器、浏览器设置、锁定主页或者弹出新窗口等技术手段，强制网络用户访问指定网站的“DNS劫持”行为，属于破坏计算机信息系统，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪。
《中华人民共和国刑法》第286条
基本案情
被告人及辩护人对罪名及事实均无异议。
裁判结果
上海市浦东新区人民法院于2015年5月20日作出（2015）浦刑初字第1460号刑事判决：一、被告人付宣豪犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。二、被告人黄子超犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。三、扣押在案的作案工具以及退缴在案的违法所得予以没收，上缴国库。一审宣判后，二被告人均未上诉，公诉机关未抗诉，判决已发生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百八十六条的规定，对计算机信息系统功能进行破坏，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪。本案中，被告人付宣豪、黄子超实施的是流量劫持中的“DNS劫持”。DNS是域名系统的英文首字母缩写，作用是提供域名解析服务。“DNS劫持”通过修改域名解析，使对特定域名的访问由原IP地址转入到篡改后的指定IP地址，导致用户无法访问原IP地址对应的网站或者访问虚假网站，从而实现窃取资料或者破坏网站原有正常服务的目的。二被告人使用恶意代码修改互联网用户路由器的DNS设置，将用户访问“2345.com”等导航网站的流量劫持到其设置的“5w.com”导航网站，并将获取的互联网用户流量出售，显然是对网络用户的计算机信息系统功能进行破坏，造成计算机信息系统不能正常运行，符合破坏计算机信息系统罪的客观行为要件。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，破坏计算机信息系统，违法所得人民币二万五千元以上或者造成经济损失人民币五万元以上的，应当认定为“后果特别严重”。本案中，二被告人的违法所得达人民币754,762.34元，属于“后果特别严重”。
综上，被告人付宣豪、黄子超实施的“DNS劫持”行为系违反国家规定，对计算机信息系统中存储的数据进行修改，后果特别严重，依法应处五年以上有期徒刑。鉴于二被告人在家属的帮助下退缴全部违法所得，未获取、泄露公民个人信息，且均具有自首情节，无前科劣迹，故依法对其减轻处罚并适用缓刑。
（生效裁判审判人员：李俊、白艳利、朱根初）
徐强破坏计算机信息系统案
指导案例103号
刑事、破坏计算机信息系统罪、机械远程监控系统
企业的机械远程监控系统属于计算机信息系统。违反国家规定，对企业的机械远程监控系统功能进行破坏，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪。
《中华人民共和国刑法》第286条第1款、第2款
为了加强对分期付款的工程机械设备的管理，中联重科股份有限公司（以下简称中联重科）投入使用了中联重科物联网GPS信息服务系统，该套计算机信息系统由中联重科物联网远程监控平台、GPS终端、控制器和显示器等构成，该系统具备自动采集、处理、存储、回传、显示数据和自动控制设备的功能，其中，控制器、GPS终端和显示器由中联重科在工程机械设备的生产制造过程中安装到每台设备上。
中联重科对“按揭销售”的泵车设备均安装了中联重科物联网GPS信息服务系统，并在产品买卖合同中明确约定“如买受人出现违反合同约定的行为，出卖人有权采取停机、锁机等措施”以及“在买受人付清全部货款前，产品所有权归出卖人所有。即使在买受人已经获得机动车辆登记文件的情况下，买受人未付清全部货款前，产品所有权仍归出卖人所有”的条款。然后由中联重科总部的远程监控维护平台对泵车进行监控，如发现客户有拖欠、赖账等情况，就会通过远程监控系统进行“锁机”，泵车接收到“锁机”指令后依然能发动，但不能作业。
2014年5月间，被告人徐强使用“GPS干扰器”先后为钟某某、龚某某、张某某名下或管理的五台中联重科泵车解除锁定。具体事实如下：
经鉴定，中联重科的上述牌号为贵A77462、湘AB0375、湘AA6985、湘AA6987泵车GPS终端被拆除及控制程序被修改后，中联重科物联网GPS信息服务系统无法对泵车进行实时监控和远程锁车。
2014年11月7日，被告人徐强主动到公安机关投案。在本院审理过程中，被告人徐强退缴了违法所得人民币45000元。
湖南省长沙市岳麓区人民法院于2015年12月17日作出（2015）岳刑初字第652号刑事判决：一、被告人徐强犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月。二、追缴被告人徐强的违法所得人民币四万五千元，上缴国库。被告人徐强不服，提出上诉。湖南省长沙市中级人民法院于2016年8月9日作出（2016）湘01刑终58号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。该裁定已发生法律效力。
（生效裁判审判人员：黎璠、刘刚、何琳）
李森、何利民、张锋勃等人破坏计算机信息系统案
指导案例104号
刑事、破坏计算机信息系统罪、干扰环境质量监测采样、数据失真、后果严重
环境质量监测系统属于计算机信息系统。用棉纱等物品堵塞环境质量监测采样设备，干扰采样，致使监测数据严重失真的，构成破坏计算机信息系统罪。
《中华人民共和国刑法》第286条第1款
西安市长安区环境空气自动监测站（以下简称长安子站）系国家环境保护部（以下简称环保部）确定的西安市13个国控空气站点之一，通过环境空气质量自动监测系统采集、处理监测数据，并将数据每小时传输发送至中国环境监测总站（以下简称监测总站），一方面通过网站实时向社会公布，一方面用于编制全国环境空气质量状况月报、季报和年报，向全国发布。长安子站为全市两个国家直管监测子站之一，由监测总站委托武汉宇虹环保产业股份有限公司进行运行维护，不经允许，非运维方工作人员不得擅自进入。
陕西省西安市中级人民法院于2017年6月15日作出（2016）陕01刑初233号刑事判决：一、被告人李森犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年十个月。二、被告人何利民犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年七个月。三、被告人张锋勃犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年四个月。四、被告人张楠犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年三个月。五、被告人张肖犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年三个月。宣判后，各被告人均未上诉，判决已发生法律效力。
法院生效裁判认为，五被告人的行为违反了国家规定。《中华人民共和国环境保护法》第六十八条规定禁止篡改、伪造或者指使篡改、伪造监测数据，《中华人民共和国环境大气污染防治法》第一百二十六条规定禁止对大气环境保护监督管理工作弄虚作假，《中华人民共和国环境计算机信息系统安全保护条例》第七条规定不得危害计算机信息系统的安全。本案五被告人采取堵塞采样器的方法伪造或者指使伪造监测数据，弄虚作假，违反了上述国家规定。
五被告人的行为破坏了计算机信息系统。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，计算机信息系统和计算机系统，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款的规定，干扰环境质量监测系统的采样，致使监测数据严重失真的行为，属于破坏计算机信息系统。长安子站系国控环境空气质量自动监测站点，产生的监测数据经过系统软件直接传输至监测总站，通过环保部和监测总站的政府网站实时向社会公布，参与计算环境空气质量指数并实时发布。空气采样器是环境空气质量监测系统的重要组成部分。PM10、PM2.5监测数据作为环境空气综合污染指数评估中的最重要两项指标，被告人用棉纱堵塞采样器的采样孔或拆卸采样器的行为，必然造成采样器内部气流场的改变，造成监测数据失真，影响对环境空气质量的正确评估，属于对计算机信息系统功能进行干扰，造成计算机信息系统不能正常运行的行为。
综上，五被告人均已构成破坏计算机信息系统罪。鉴于五被告人到案后均能坦白认罪，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。
（生效裁判审判人员：张燕萍、骆成兴、袁兵）
洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案
指导案例105号
《中华人民共和国刑法》第303条第2款
江西省赣州市章贡区人民法院于2017年3月27日作出（2016）赣0702刑初367号刑事判决：一、被告人洪小强犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人洪礼沃犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。三、被告人洪清泉犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。四、被告人李志荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。五、将四被告人所退缴的违法所得共计人民币66000元以及随案移送的6部手机、1台笔记本电脑、3台台式电脑主机等供犯罪所用的物品，依法予以没收，上缴国库。宣判后，四被告人均未提出上诉，判决已发生法律效力。
（生效裁判审判人员：杨菲、宋征鑫、蔡慧）
谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案
指导案例106号
（生效裁判审判人员：钱安定、胡荣、张茂鑫）
1
钱某某赌博案
【基本案情】2017年8月21日中午，被告人钱某某召集张某、李某、顾某等人至南通市港闸区幸福家苑严某家中，以“21点”的方式进行赌博。公安机关查获赌资及抽头渔利共计人民币53100元。
【判决结果】赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。具有“组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上或者抽头渔利数额累计达到5000元以上”等情形的，应当认定为聚众赌博，本案中，被告人钱某某联系赌博场所，召集多人参加赌博，本人从中渔利，应当以赌博罪追究其刑事责任。一审判决被告人钱某某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万五千元。本案未上诉，一审判决已生效。
2
陆某、罗某赌博案
【基本案情】2016年3月底至2016年4月25日间，被告人陆某、罗某租用了南通市港闸区永兴福里并联系多人到该场所赌博，为参赌人员提供香烟、赌具、茶水等，被告人陆某、罗某从中抽头获利。2016年4月25日，被告人陆某、罗某组织黄某、赵某、张某等十人在该场所赌博时被公安机关当场抓获，现场查获赌资人民币96100元，被告人陆某、罗某从中抽头人民币1800元。
【判决结果】赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。具有“组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上或者抽头渔利数额累计达到5000元以上”等情形的，应当认定为聚众赌博，本案中被告人陆某、罗某以营利为目的，聚众赌博，应当以赌博罪追究其刑事责任。一审法院判决被告人陆某犯赌博罪，判处拘役三个月缓刑六个月，并处罚金人民币三千元。本案未上诉，一审判决已生效。
3
王某开设赌场案
【基本案情】2017年6月底，被告人王某租赁南通市港闸区金海岸广场某室开办游戏机房。其购置三台捕鱼机、一台押分机供他人赌博并雇佣周某、杨某等人负责收款、上分等工作。2017年8月14日游戏机房被公安机关查获。周某、杨某等三名工作人员及十二名参赌人员被当场抓获，三台捕鱼机、一台押分机、两只对讲机及周某、杨某保管的赌资共计人民币22700元被扣押。经鉴定，四台机器共有32个独立机位，均为具有选定赔率、以小博大、退分、荧屏计分等赌博功能的电子游戏设施设备。
【判决结果】最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定，设置赌博机10台以上等九种情形的，应当以开设赌场罪定罪处罚；同时规定可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元数量认定。本案中，被告人王某设置赌博机共计32个独立机位供他人赌博使用，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。最终，一审法院判决被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。本案未上诉，一审判决现已生效。
4
严某开设赌场案
【基本案情】2016年1月至12月间，被告人严某在南通市港闸区幸福街道的四家店内设置具有赌博性质的游戏机（赌博机）六台，共计九个机位供人赌博，所得收益与店主对半分成。
【判决结果】根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定，因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的等九种情形的，应当以开设赌场罪定罪处罚；同时规定可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元数量认定。本案中，被告人严某因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机9台供他人赌博使用，应当以开设赌场罪追究其的刑事责任。一审法院判决被告人严某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元。本案未上诉，一审判决现已生效。
5
李某某开设赌场案
6
刘某某、丁某某开设赌场案
7
程某、郭某等八人开设赌场案
【判决结果】被告人的行为是借助彩票中奖信息实现网站庄家与投注者之间的对赌，属于开设赌场犯罪行为。一审法院判决被告人程某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二百万元；被告人郭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币一百八十万元；其他六人均犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年至五年六个月不等，部分被告人适用缓刑，并处罚金人民币三万元至一百万元不等。本案未上诉，一审判决已生效。
8
曹某、程某开设赌场案
【基本案情】2016年4月21日，被告人曹某与程某二人合谋，由被告人曹某花费人民币1000元在“88电玩城”网站管理平台上注册了一个二级代理账号，并在该代理账号下为被告人程某注册了一个三级代理账号，以及在该三级代理账号下注册十个下线游戏玩家账号。后被告人曹某通过其二级代理账号向“88电玩城”网站管理平台以100元购买50万分的价格先后购买赌博游戏积分2000万分。2016年5、6月份，通过被告人程某经营的彩票店向顾客推荐使用该赌博网站，并以100元购买10万分的价格出售积分，下线玩家使用积分在该赌博网站进行赌博，如果赢取赌博积分或账号内有盈余赌博积分均可通过被告人程某以购买价格兑换现金。被告人曹某、程某共计向他人售卖赌博积分1226万分，扣除其中赠送的积分155万分，两被告人共获利人民币8568元。
【判决结果】最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有为赌博网站担任代理并接受投注等四种情形的，应当以开设赌场罪定罪处罚。本案中，被告人曹某、程某合伙在“88电玩城”赌博网站上注册代理账号，担任代理并接受他人投注，组织他人进行赌博活动，二被告人的行为均构成开设赌场罪。一审判决被告人曹某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元；被告人程某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元。本案未上诉，一审判决已生效。
要旨
案件办理过程和结果
本案由宁国市人民检察院于2019年5月29日以被告人杨某某、金某某、开某某涉嫌开设赌场罪向宁国市人民法院提起公诉。宁国市人民法院经审理，以开设赌场罪分别判处被告人杨某某有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；判处被告人金某某有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；判处被告人开某某有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。
典型意义
检察官提醒
开设赌场罪与赌博罪中的聚众赌博行为
在行为性质、犯罪侵犯的客体、犯罪目的等方面
存在许多相似之处
那么两者如何区分呢？
根据《刑法修正案（六）》第18条规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。与原《刑法》第303条相比较，明显地看出，修订后的《刑法》是将原赌博罪中开设赌场的行为从赌博罪中分离出来，设立了独立的罪名，以加大对开设赌场行为的打击力度。
在行为性质、犯罪侵犯的客体、犯罪目的等方面，开设赌场罪与原《刑法》规定的赌博罪并没有发生多大变化。但新设立的开设赌场罪与修订后的赌博罪却存在很多不同之处，其中最主要的是将聚众赌博与专门开设赌场进行赌博的行为作了区分。因此，司法实践中要注意对开设赌场行为构成的犯罪与聚众赌博行为构成的犯罪进行区分。从《刑法修正案（六）》的规定以及实践中的表现形式看，二者的区别主要表现在：
（1）从参与人员上加以区分。聚众赌博中的参与人员一般具有稳定性，即经常都是相互熟悉的一群人之间进行赌博；而开设赌场中的参与人员一般不一定具有稳定性，很多参与赌博的人并不一定与开设赌场的人认识熟悉。
（2）从公开程度上加以区分。聚众赌博因为是一群人之间的赌博行为，所以一般不会对社会上公开，所以在社会上知晓的范围不会很大；而开设赌场则可能扩散到较大的知晓范围。
（3）从有无经营目的上加以区分。聚众赌博是直接通过赌博获取非法利益，不具有经营的目的；而开设赌场则是利用赌博来进行经营，通过经营间接获取赌博利润。
（摘自《刑法适用疑难问题及定罪量刑标准通解（修订版）》，刘方、单民、沈宏伟著，法律出版社2013年版）
1.《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
第九条不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。
3.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
1、朱云峰开设赌场罪一案一审刑事判决书(（2014）甬海刑初字第701号)
【基本案情】浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2014年8月8日至11日，被告人朱云峰在本市海曙区望春路176号阳光公寓酒店1018、2320、2220等房间内，提供纸牌、骰子等赌具，以赌牌九的方式供他人进行赌博，并抽头获利人民币1600元。2014年8月11日，民警在该酒店2220房间将朱云峰被抓获，并当场查获了当日或曾经参赌的人员陈某甲、娄某、朱某乙、罗某、陈某丙、郑某乙、叶某甲等二十余名，收缴赌资人民币12.9万元以及无主赌资人民币2.81万元。
【裁判要旨】本院认为，被告人朱以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。被告人朱的行为不符合开设赌场罪构成要件，公诉机关指控被告人朱犯开设赌场罪不予支持。
2、陈城、程光艳开设赌场一审刑事判决书(（2017）粤1972刑初1005号)
【基本案情】公诉机关指控并经本院审理查明，2017年1月10日起，被告人陈城、程光艳在其夫妻二人经营的东莞市大朗镇巷尾村崇文区121号乐某百货内通过免费提供赌具、香烟、泡面等服务并以轮流坐庄赌“斗牛”的方式招揽他人赌博，从中抽水获利。经查，截至案发，陈城、程光艳共在该店内聚众赌博7次，共获利约7000元。同月20日凌晨30分许，公安人员巡查该百货店时，抓获陈城、程光艳及6名参赌人员（均另作处理），并当场缴获水钱2170元、赌资2640元及麻将机、扑克牌等赌具。
3、周甲一案一审刑事判决书(（2013）温某刑初字第127号)
【基本案情】文成县人民检察院指控，2012年10月份至12月份，被告人周甲伙同王某铕（另案处理）等人在本县大峃镇、玉壶镇等周边山上，组织二十名以上赌博人员以骨牌九抄捺的形式进行聚众赌博，并从中抽取头薪达人民币5000元以上。其间，被告人王××帮助赌场介绍护赌人员，并多次运送韦某某、蓝某某（均已诉）、李某某（未满十六周岁）至赌场护赌。
4、被告人邓某某赌博罪一审刑事判决书(（2015）武刑初字第526号)
【基本案情】常德市武陵区人民检察院指控：1、2013年9月10日至10月27日期间，被告人邓某某伙同同案人谭某某、张某某、刘某（均已判刑）在本市沙港5组谭某某家中开设赌场进行赌博活动。2013年10月27日，公安机关将该赌场查获，将同案人刘某抓获归案，并扣押赌资人民币27600元。后经商谋，刘某同意一个人承担责任，2013年12月11日，刘某被常德市武陵区人民法院判处有期徒刑一年、缓刑一年。
2、继上次案发以后，因感觉本市武陵区禁赌力度大，将赌场开在同案人谭某某家不安全，被告人邓某某伙同同案人刘某、张某某、谭某某、张某等人遂在本市顶贯天逸大酒店等宾馆开设赌场供他人赌博。2014年4月8日，公安机关在顶贯天逸大酒店将该赌场查处，当场查获赌资共计人民币51230元。随后，被告人邓某某等人约定由刘某某（其与张某某在分红中算一股）承担责任，刘某某遂在侦查阶段作伪证，谎称自己系赌场老板，并在审查起诉阶段翻供称替同案人张某某等人顶罪，后经查证属实，2014年12月17日，常德市武陵区人民检察院依法对刘某某不起诉。
【裁判要旨】本院认为，被告人邓某某无视国家法律，以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。被告人邓某某犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分。公诉机关指控被告人邓某某犯开设赌场罪的罪名不当，本院予以纠正。
5、夏发敏、李智平、黄云兵、杨志开设赌场罪一审刑事判决书(（2016）粤1972刑初251号)
【基本案情】经审理查明，2015年8月起，由被告人杨志、黄云兵、李智平、夏发敏（后加入）牵头，先后7次在东莞市长安镇锦厦老村一平房、新安社区增田村增西路六巷30号一平房内为赌博人员提供赌博地点聚众赌博，从中抽水牟利。每次聚赌均有参赌人员约20人，抽水约4000元。其中杨志、黄云兵、李智平、夏发敏四人为股东，并以每次约500元的报酬请姚某、李某（均另作处理）帮忙发牌抽水。2015年9月24日23时30分许，公安机关在新安社区增田村增西路六巷30号一平房内抓获正在聚众赌博的被告人杨志、黄云兵、李智平以及12名参赌人员，并当场缴获赌桌、扑克牌、赌资等。
6、周新列、张松贵开设赌场一审刑事判决书(（2017）粤5281刑初430号)
7、陈健华、覃杰锋开设赌场一审刑事判决书(（2017）桂0821刑初486号)
【基本案情】经审理查明，2017年5月至2017年6月期间，被告人陈健华不定期在平南县“九胜容声电器”店铺门前街道商行摆设摊点，并找来被告人覃杰锋等人帮忙，由陈健华负责摇骰子坐庄，覃杰锋等人负责“贺利”赔补赌资，以摇骰子赌“大、小”的形式聚众赌博，赌场共获利五千元，累计参赌人数达二十人以上。
【裁判要旨】本院认为，被告人陈健华、覃杰锋以营利为目的，聚众赌博，其行为均已触犯了刑律，构成赌博罪，依法应受刑事处罚。公诉机关指控被告人陈健华、覃杰锋犯开设赌场罪定性不准确，本院依法予以纠正。
8、王华英、张杰、张仕文开设赌场罪一审刑事判决书(（2016）粤1972刑初1442号)
【裁判要旨】本院认为，被告人王华英、张杰、张仕文以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人王华英、张杰、张仕文犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不准确，本院予以纠正。关于本案的定性问题。经查，本案中被告人王华英、张杰归案后虽供述其将投注单输入赌博网站进行投注，但并无其他证据能够证实王华英等人系为赌博网站担任代理的情形，故该行为不宜认定为开设赌场罪，应定性为赌博罪。
9、杨景祥开设赌场一审刑事判决书(（2017）粤0904刑初552号)
【裁判要旨】本院认为，被告人杨景祥为了谋取非法利益，利用“翻摊”赌博方式聚众赌博从中抽水牟利，妨害社会管理秩序，其行为已构成赌博罪，应予刑罚。公诉机关指控被告人杨景祥犯罪的事实清楚，证据确实、充分，予以支持，指控罪名不当，予以纠正。
10、李伟权、冯焕政开设赌场一审刑事判决书(（2018）粤1972刑初142号)