第四百一十二条第一款商检徇私舞弊罪

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刑法罪名

前款所列人员严重不负责任,对应当检验的物品不检验,或者延误检验出证、错误出证,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

本条是关于商检徇私舞弊罪和商检失职罪及其处罚的规定。共分两款。

第一款是关于国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊,伪造检验结果的犯罪及其处罚的规定。

根据本款规定,构成本罪的主体为国家商检部门、商检机构的工作人员。“国家商检部门、商检机构的工作人员”是指在国务院设立的进出口商品检验部门中,从事进出口商品检验工作的人员以及在国家商检部门设在各地的进出口商品检验机构中管理所辖地区的进出口商品检验工作的人员。根据本款规定,上述人员如果在工作中为徇亲友私情或者牟取其他私利,实施了对报检的进出口商品伪造与事实不符的检验结果的行为,即构成本罪。“伪造检验结果”是指对明知是不合格的商品故意出具检验合格证明;或者对明知是合格的商品故意出具不合格的检验证明。目前,检察机关掌握国家商检部门、商检机构的工作人员涉嫌在商品检验过程中,为徇私情、私利,对报检的商品采取伪造、变造的手段对商检的单证、印章、标志、封识、质量认证标志等作虚假的证明或者出具不真实的结论,包括将送检的合格商品检验为不合格,或者将不合格检验为合格等行为的,予以立案。

根据本款的规定,对构成本款之罪的行为人,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处五年以上十年以下有期徒刑。“造成严重后果”是指因伪造检验结果,致使不合格或残损短缺的进出口商品进出口,造成国家利益遭受严重损失或致使外方向我方索赔,造成严重损失的情形。

一、概念及其构成

商检徇私舞弊罪,是指国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊,故意伪造检验结果的行为。

(一)客体要件

本罪侵犯的客体是国家进出口商品检验部门、机构的正常活动及国家其他有关机关的正常活动。进出口商检验制度既是一种国际惯例,同时对于保证进出口商品的质量,维护对外贸易有关各方的合法权益,促进对外经济贸易关系的顺利发展具有重要作用。从事进出口商品检验工作的人员责任重大,如果徇私舞弊,致使不合格的商品进口或出口,或者合格的商品不能进口或出口,就会损害我国的经济利益,破坏对外经贸关系,甚至影响我国的国际声誉。

(二)客观要件

本罪在客观方面表现为国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊,故意伪造检验结果的行为。

徇私舞弊,伪造检验结果,是指行为人明知商检制度和我国《进出口商品检验法》等法律、法规有关商品检验的规定,却为图私利、徇私情,有法不依,有章不循,滥用职权,违背事实,作黑白颠倒的商检结果或者出具虚假的商品检验证单的行为。行为的表现形式多种多样,如对不合格的商品作检验合格的结果,对合格的商品作检验不合格的结果;为出具检验证书更换检验标的物;或者直接篡改检验证书;等等。本罪是行为犯,只要行为人实施了伪造检验结果的行为,就己经侵犯了国家的进出口商检制度,构成犯罪既遂。造成严重后果,只是加重法定刑的问题。

根据2006年7月26日公布的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准》的规定,涉嫌下列情形之一的,应予立案:

1.采取伪造、变造的手段对报检的商品的单证、印章、标志、封识、质量认证标志等作虚假的证明或者出具不真实的证明结论的;

2.将送检的合格商品检验为不合格,或者将不合格商品检验为合格的;

3.对明知是不合格的商品,不检验而出具合格检验结果的;

4.其他伪造检验结果应予追究刑事责任的情形。

(三)主体要件

本罪的主体为特殊主体,即国家商检部门、商检机构的工作人员。所谓国家商检部门,是指国务院商品检验部门,即国家进出口商品检验局。所谓商检机构,是指国家商检部门设在各地的进出口商品检验机构,即各省、市、自治区进出口商品检验局。应当注意的是,在国家商检部门或商检机构指定的检验机构中工作的人员,如果有徇私舞弊,伪造检验结果的行为,也应以本罪论处。所谓国家商检部门或商检机构指定的检验机构,是指国家商检局指定的关于专门从事进出口商品检验的法人机构,如中国进出口商品检验总公司及其分公司,以及由于某些商品具有特殊性,一般检验机构很难从事这项检验工作,国家指定的专门负责对特殊进出口商品进行检验的有关机构,如进出口药品的检验由卫生部指定的药品检验部门办理;进出口食品的卫生检验和检疫由食品卫生检验机构办理;计量器具的检验由计量部门办理;进出口锅炉及压力容器的检验由劳动和社会保障部锅炉压力容器安全监察部门办理;船舶、主要船用设备及材料、集装箱的船舶规范检验由交通部船舶规范检验机构办理等等。

(四)主观要件

一、罪与非罪的认定

根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(2006年7月26日起施行高检发释字〔2006〕2号)

一、渎职犯罪案件

(二十四)商检徇私舞弊案(第四百一十二条第一款)

商检徇私舞弊罪是指出入境检验检疫机关、检验检疫机构工作人员徇私舞弊,伪造检验结果的行为。

涉嫌下列情形之一的,应予立案:

三、附则

(二)本规定所称“以上”包括本数;有关犯罪数额“不满”,是指已达到该数额百分之八十以上的。

(三)本规定中的“国家机关工作人员”,是指在国家机关中从事公务的人员,包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员。

(四)本规定中的“直接经济损失”,是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值;“间接经济损失”,是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失,包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。

有下列情形之一的,虽然有债权存在,但已无法实现债权的,可以认定为已经造成了经济损失:(1)债务人已经法定程序被宣告破产,且无法清偿债务;(2)债务人潜逃,去向不明;(3)因行为人责任,致使超过诉讼时效;(4)有证据证明债权无法实现的其他情况。

(五)本规定中的“徇私舞弊”,是指国家机关工作人员为徇私情、私利,故意违背事实和法律,伪造材料,隐瞒情况,弄虚作假的行为。

(六)本规定自公布之日起施行。本规定发布前有关人民检察院直接受理立案侦查的国家机关工作人员渎职和利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件的立案标准,与本规定有重复或者不一致的,适用本规定。

根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(1999年9月16日起施行高检发释字1999-2号)

二、渎职犯罪案件

(二十二)商检徇私舞弊案(第412条第1款)

商检徇私舞弊罪是指国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊,伪造检验结果的行为。

国家商检部门、商检机构的工作人员涉嫌在商品检验过程中,为徇私情、私利,对报检的商品采取伪造、变造的手段对商检的单证、印章、标志、封识、质量认证标志等作虚假的证明或者出具不真实的结论,包括将送检的合格商品检验为不合格,或者将不合格检验为合格等行为的,应予立案。

四、附则

(一)本规定中每个罪案名称后所注明的法律条款系《中华人民共和国刑法》的有关条款。

(二)本规定中有关犯罪数额“不满”,是指接近该数额且已达到该数额的百分之八十以上。

(三)本规定中的“直接经济损失”,是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。“间接经济损失”,是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失,包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。

(五)本规定中有关贿赂罪案中的“谋取不正当利益”,是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。

(七)本规定自公布之日起施行。本规定发布前有关人民检察院直接受理立案侦查案件的立案标准,与本规定有重复或者不一致的,适用本规定。

1.犯本罪的,犯五年以下有期徒刑或者拘役;

2.造成严重后果的,处五年以上十年以下有期徒刑。

“造成严重后果”,是本罪的加重处罚情节,司法实践中,一般是指致使不合格的商品进口或者出口,给国家利益造成严重损失,如进口的商品因不合格给国家造成严重经济损失,或者因出口的商品不合格,外方向我索赔致使我方赔偿数额巨大等情形。

3.行为人受贿后伪造检验结果,且受贿行为成犯罪的,应以商检徇私舞弊罪和受贿罪数罪并罚。

负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,不构成食品监管渎职罪,但构成前款规定的其他渎职犯罪的,依照该其他犯罪定罪处罚。

负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员与他人共谋,利用其职务行为帮助他人实施危害食品安全犯罪行为,同时构成渎职犯罪和危害食品安全犯罪共犯的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

一、各级人民检察院与各级质检部门建立惩治与预防渎职等职务犯罪联席会议制度。最高人民检察院主管侦查工作的副检察长、渎职侵权检察厅、反贪污贿赂总局和职务犯罪预防厅的负责同志,国家质量监督检验检疫总局分管领导同志、法规司、通关业务司、执法督查司、驻总局监察局负责同志为最高人民检察院和国家质检总局联席会议成员。双方各确定一名联络员,负责日常工作的联系和筹办联席会议事务。地方各级人民检察院和地方各级质检部门都要建立相应的联席会议制度。

二、联席会议每年召开一次例会,由人民检察院和质检部门轮流主持。遇有需要及时研究和协调的事项,经一方提议可随时召开。人民检察院和质检部门日常工作中如需沟通情况、讨论问题、协调案件,经协商可及时召开工作层面的联系会议。

三、联席会议的主要内容包括:相互通报涉及质检部门工作人员违法犯罪的形势,分析新情况、新问题;通报惩治和预防职务犯罪工作的情况;研究解决协作中出现的重大问题;研究阶段性工作重点、措施等。工作层面的联系会议主要解决工作中的具体问题和重要案件的查处工作。

四、各级人民检察院查办质检部门工作人员渎职等职务犯罪案件的个案情况应及时向同级质检部门进行通报。同时,利用计算机信息管理技术,积极探索建立“网上衔接,信息共享”机制,推进行政执法与刑事司法衔接工作。

五、县级以上质检部门对本部门工作人员触犯刑法有关规定、涉嫌渎职等职务犯罪及利用职权实施的其他犯罪、依法需要追究刑事责任的案件或线索,应当向同级人民检察院移送;发现其他国家机关工作人员涉嫌渎职等职务犯罪线索的,应当向同级人民检察院举报。

六、质检部门向人民检察院移送的案件或者案件线索,主要是指涉及以下罪名的案件:

(一)刑法第九章规定的国家机关工作人员渎职犯罪,包括:

1.滥用职权罪(刑法第397条);

3.徇私舞弊不移交刑事案件罪(刑法第402条);

4.传染病防治失职罪(刑法第409条);

5.商检徇私舞弊罪(刑法第412条);

6.商检失职罪(刑法第412条);

7.动植物检疫徇私舞弊罪(刑法第413条);

8.动植物检疫失职罪(刑法第413条);

9.放纵制售伪劣商品犯罪行为罪(刑法第414条);

10.帮助犯罪分子逃避处罚罪(刑法第417条)。

(二)刑法第八章规定的国家工作人员贪污贿赂犯罪,以及国家机关工作人员利用职权实施的其他犯罪。

七、质检部门向人民检察院移送的案件或者案件线索,包括以下材料:

(一)涉嫌犯罪案件移送书;

(二)举报材料;

(三)违法行为调查报告;

(四)有关检验报告或者鉴定结论;

(五)有关文书资料和有关涉嫌犯罪的材料;

(六)音像资料;

(七)其他应当移送的证明资料。

人民检察院可以要求移送案件的质检部门补充上述材料和证据。

八、人民检察院对质检部门移送的案件或者案件线索,应当及时进行审查或者初查,决定是否立案。对决定立案的,应当及时将立案情况通报移送单位;对决定不予立案的,应当制作不立案通知书,写明不立案的原因和法律依据,送达移送案件的质检部门,并退还有关材料。

九、质检部门对人民检察院不立案决定有异议的,可以在收到不立案通知书后五日内要求做出不立案决定的人民检察院复议。人民检察院应当在收到要求复议意见书后七日内做出复议决定。

质检部门对复议决定不服的,可以在收到复议决定书后五日内向上一级人民检察院提请复核。上一级人民检察院应当在收到提请复核意见书后十五日内做出复核决定。对于原不立案决定错误的,应当及时纠正,并通知做出不立案决定的下级人民检察院执行。

十、人民检察院不予立案,或者在立案后经侦查做出撤销或者不起诉决定的案件,认为需要追究党纪政纪责任的,应当提出检察建议连同有关材料一起移送相应质检部门的纪检监察机关处理,并通知移送案件的质检部门。

十一、各级人民检察院受理涉及质检部门工作人员涉嫌职务犯罪的举报后,经审查或者初查,排除犯罪嫌疑,但涉及违纪问题的,应当及时按干部管理权限向相应的质检部门纪检监察机关移送。

十四、各级质检部门举行重大执法检查活动,可以邀请同级人民检察院派员参加;开展重大违法案件的调查工作,也可以邀请同级人民检察院派员参加。参加检查、调查工作的检察人员在检查组或调查组的统一安排下了解被查事项的情况,可以查阅、复制、调取有关资料,对发现的违法事实以及适用法律问题发表意见,但不得干预或者代替检查组或调查组的工作。

十六、本意见自印发之日实施。各级人民检察院和各级质检部门在实施过程中遇到的问题,应当及时协商解决,必要时向各自上级机关反映。

全国人大常委会根据司法实践中遇到的情况,讨论了刑法第九章渎职罪主体的适用问题,解释如下:

在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

各省、自治区、直辖市人民检察院,军事检察院,新疆生产建设兵团人民检察院:

为加强办案工作指导,加强渎职侵权案件管理工作,高检院根据修订刑法和《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》,制定了《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准(试行)》,已于2001年7月20日经最高人民检察院第九届检察委员会第九十二次会议通过现印发给你们,自2002年1月1日起施行。施行过程有何问题和建议,请及时报告高检院。

二十二、商检徇私舞弊案

(一)重大案件

1.造成直接经济损失五十万元以上的;

2.徇私舞弊,三次以上伪造检验结果的。

(二)特大案件

1.造成直接经济损失一百万元以上的;

2.徇私舞弊,五次以上伪造检验结果的。

一、自然人

(一)证明自然人犯罪主体的公诉证据标准

证明自然人犯罪主体的公诉证据有:

1.个人身份证据

(1)居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证

(2)户口簿、微机户口卡或公安部门出具的户籍证明等

(3)个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表

(4)医院出生证明

(5)犯罪嫌疑人、被告人的供述

(6)有关人员,(如亲属、邻居等)关于犯罪嫌疑、被告人情况的证言

通过以上证据证明:自然人的姓名,(曾用名)、性别、出生年月日、居民身份证号码、民族、籍贯、出生地、职业、住所地等情况

2.前科证据

(1)刑事判决书、裁定书

(3)不起诉决定书

(4)行政处罚决定书

(5)其他证明材料

(二)收集、审查、判断自然人犯罪主体证据需要注意的问题

1.居民身份证、工作证等身份证明文件的核实对居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证的真实性存在疑问,如有其他证据能够证明犯罪嫌疑人、被告人真实情况的,可根据其他证据予以证明,现有证据无法证明的,应向证明身份文件上标明的原出具机关予以核实,原机关已撤销或者变更导致无法核实的,应向有权主管机关核查,经核查证明材料不真实的,应当向犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地的公安机关、原用人单位调取证据,犯罪嫌疑人、被告人的真实姓名、住址无法查清的,应按其绰号或自报情况起诉,并在起诉书中注明,被告人自报姓名可能造成损害他人名誉、败坏道德风俗等不良影响的,可以对被告人进行编号并按编号制作起诉书,同时在起诉书中附具被告人的照片,犯罪嫌疑人、被告人认为公安机关提取的法定书证(户口簿、身份证等)所记载的个人情况不真实,但没有证据证明的,应以法定书证为准

司法实践中,经常发生犯罪嫌疑人、被告人或其亲友通过伪造、变造身份证明以减少犯罪嫌疑人、被告人实际年龄的情况,可能影响罪与非罪、罪轻与罪重的认定,对此要努力收集上述各项证据,由此判明其真实年龄,同时,要注意发现身份证明上是否有涂改的痕迹,必要时进行文证痕迹鉴定以甄别真伪

2.国籍的认定

审查起诉犯罪案件时,应当查明犯罪嫌疑人、被告人的国籍,外国人的国籍,以其入境时的有效证件证明,对于没有护照的,可根据边民证认定其国籍,此外,根据有关国家有权管理机关出具的证明材料,(同时附有我国司法机关的《委托函》或者能够证明该证据取证合法的证明材料)也可以认定其国籍,国籍不明的,可商请我国出入境管理部门或者我国驻外使领馆予以协助查明,无法查明国籍的,以无国籍人论,无国籍人按外国人对待

3.刑事责任能力的确定

二、特殊主体

(一)证明“国家机关工作人员”的公诉证据标准

1.国家机关工作人员所在的单位性质

(1)机关、人民团体法人代码,国有资产登记表等

(3)其他证明犯罪对象系公共财物、国有财物或本单位财物的证明材料,如国有企业或国有控股的证明

2.证明是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的证据

(2)职责证明:依法从事公务人员从事公务的法律依据,如有关单位出具的委派其从事公务或委托其管理、经营国有财产的证明,包括任命书、推荐书、协议书、合同、批示、批复、会议记录等材料,规定从事公务活动范围的公司章程,实际履行职责情况的相应证据

3.证明直接负责的主管人员和其他直接责任人员的个人身份的证据,参照本节“一、自然人”的有关规定

(二)证明“受委托从事公务人员”的公诉证据标准

实践中,对于特殊主体身份与职责不相符的情况,应当注意收集相应证据予以补足以证实行为人实际履行职责的情况,进而判断其对于主体的特殊身份认定是否构成影响

第二节,犯罪客体公诉证据标准

一、犯罪客体与犯罪对象

犯罪客体是我国刑法保护的、为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系,它具备以下特征:

1.犯罪客体是社会关系,即人们在生产生活中所形成的人与人之间的关系

2.此种社会关系为刑法所保护,根据我国刑法规定,刑法所保护的社会关系涉及人民生活的方方面面,具体则体现为刑法分则所规定的十类社会关系

3.此种社会关系遭到犯罪行为的侵害公诉证据标准中的犯罪客体,主要是指犯罪行为所侵害的直接客体,同类客体一般只具有分类上的意义

在证明犯罪行为侵害的犯罪客体过程中,要严格区分犯罪客体与犯罪对象,犯罪对象是犯罪行为直接侵害的人或事物,在刑事立法技术上,通过对犯罪对象所反映的社会关系对犯罪现象进行了分类,但两者又有显著的区别,主要表现在:

1.犯罪对象反映的是事物的外部特征,一般可以直接感知,犯罪客体表现的是行为的内在本质,要通过人的认识、思维才能把握

2.犯罪对象是犯罪构成的选择要件,犯罪客体是犯罪构成的必备要件,犯罪必然侵害犯罪客体,却不一定侵害犯罪对象

3.犯罪客体是犯罪分类标准,犯罪对象则不是,反之,犯罪对象相同,则犯罪客体不一定相同

二、犯罪客体公诉证据标准

犯罪客体公诉证据,一般应当包括以下两个主要部分:

(一)法律依据方面的证据

法律保护此种社会关系不受非法侵害一般通过立法明文的方式予以规定,在我国有两种主要方法:

1.刑法明文保护、禁止犯罪行为侵害的社会关系

2.通过其他法律中关于“法律责任”,部分达到与刑法的必要衔接,如海关法、公司法等

(二)侵害行为方面的证据

行为人实施侵害行为方面的证据主要包括犯罪行为、危害结果、因果关系三个方面由于此种证据与犯罪客观方面的证据相重叠,且千差万别,此处不予细述

通过上述证据,证明行为人实施了危害特定社会关系的行为,触犯了刑法,并达到了应受刑罚惩罚的程度

实践中要注意,犯罪客体证据主要通过犯罪客观方面的证据予以说明,但是从逻辑上两者是一种包容关系,不应将两者简单等同

第三节,犯罪主观方面公诉证据标准

犯罪主观方面是犯罪主体实施犯罪行为时对危害行为本身、可能造成的危害结果以及危害行为与危害结果的因果关系所持的心理态度,犯罪主观方面包括故意与过失

一、认定犯罪主观方面的一般方法

二、认定犯罪主观方面的原则

在认定主观方面过程中,要坚持以下两个基本原则:

(一)证明主观方面的内容必须具有连贯性

(二)对于主观方面的认识标准应坚持主客观相统一

对于犯罪主观方面的认识,是一个主观见之于客观的认识过程,主观认知内容,应当有相应的证据予以支持和说明,避免主观归罪,也要防止客观归罪

三、认定“明知”的证据标准

“明知”是我国刑法规定的故意,是指行为人对行为事实本身、可能造成的危害、危害行为与危害结果的关系的认识

实践中,对于常见的自然犯和法定犯,犯罪主观方面一般比较易于认定,这种认识是一般人所具有的常理性认识,即属于“知道”,或者“应当知道”范畴,一般只要具有违法性认识即可,对于特定案件,需要特定的违法性认识,但是随着有组织犯罪和跨国犯罪的发展,犯罪分工越来越细,行为人反侦查能力增强,犯罪主观方面的认定趋向于客观标准,即“推定明知”,“推定明知”,一般采用列举的方式加以规定

1.知道他人从事犯罪活动,协助转换或者转移财物的

2.没有正当理由,通过非法途径协助转换或者转移财物的

3.没有正当理由,以明显低于市场的价格收购财物的

4.没有正当理由,协助转换或者转移财物,收取明显高于市场的“手续费”的

5.没有正当理由,协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的

6.协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的

7.其他可以认定行为人明知的情形

被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的,不影响刑法第一百九十一条规定的“明知”的认定

第四节,影响定罪量刑情节的公诉证据标准

一、法定情节

(一)证明中止犯罪且造成损害后果的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解

2.被害人陈述

3.目击证人证言

4.鉴定意见等

(二)证明中止犯罪且没有造成损害后果的证据

(三)证明自首又有重大立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述等案发材料

(四)证明被胁迫参加犯罪的证据

3.证人证言等

(五)证明从犯的证据

3.目击证人证言等

(六)证明自首且犯罪较轻的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述与辩解

3.证人证言

4.证明犯罪结果的鉴定意见等

4.查获的作案工具

5.现场勘查笔录

(八)证明自首的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述

3.公安机关的抓获经过说明、破案报告、侦查人员证言

4.陪同犯罪嫌疑人、被告人投案的亲友的证言等

5.被害人陈述

(九)证明有立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的检举揭发材料

2.根据犯罪嫌疑人、被告人检举、揭发他人犯罪的有关线索得以侦破其他案件的证明材料

3.有关组织出具的犯罪嫌疑人、被告人具有其他突出表现的证明材料等

(十)证明有重大立功表现的证据

2.根据检举揭发得以侦破重大案件的证明材料

3.有关机关出具的犯罪嫌疑人、被告人具有其他重大贡献的证明材料等

(十一)证明犯罪预备的证据

4.查获的作案工具等

二、酌定情节

(一)证明犯罪嫌疑人、被告人有退赃情况的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解或要求家属帮助退赃的亲笔信函

2.亲友为犯罪嫌疑人、被告人退赃的证言

3.有关部门出具的犯罪嫌疑人退赃是否积极的证明

5.司法机关向被害人或被害单位返赃的笔录

(二)证明犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度和一贯表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解,证实其口供是否具有一贯性,是否坦白,是否避重就轻

4.有关组织出具的证明犯罪嫌疑人、被告人一贯表现的证明材料对犯罪嫌疑人的认罪态度,在每个案件中都应予以体现

(三)证明犯罪行为造成其他社会危害的证据

2.有关部门出具的关于犯罪对象的特殊性或社会危害程度的证明

3.其他危害结果的证明等

【裁判要旨】

商检徇私舞弊同时受贿的,二者之间具有牵连关系。除刑法有明文规定以外,对牵连犯的处断一般应当采取数罪并罚的原则,而非从一重处断。行为人实施商检徇私舞弊等渎职犯罪行为,同时索取或收受贿赂,充足渎职罪和受贿罪两个犯罪的构成要件的,只有实行数罪并罚才能充分评价两个危害行为,而从一重处将导致同类案件量刑不平衡,轻纵犯罪。刑法第三百九十九条第四款属于刑法理论上的注意规定,不具有普遍适用的意义。

【基本案情】

2002年3月至2003年5月,被告人王芳在担任上海出入境检验检疫局检务聘用人员期间,伙同该局检务人员吴超西,利用吴超西从事受理报检、签发检验检疫通关证明等职务便利,明知报检的出境货物手续不符合规定,仍擅自签发出境货物通关单,致使126票未经检验检疫的出境货物得以在上海口岸报检通关。吴超西同时将应归档留存的报检材料退交报检人员徐礼清、吴澍镔(均另案处理)。此外,徐礼清、吴澍镔按每票人民币100元至2000元不等的数额给予被告人王芳好处费共计人民币16万余元。

【审判】

上海市第一中级人民法院认为,被告人吴超西身为国家商检机构工作人员,为徇私情,伙同受聘于国家商检机构从事公务的被告人王芳,明知报检的出境货物不符合手续,仍擅自签发出境货物通关单,致使126票未经检验检疫的出境货物得以在上海口岸报检通关,依照《中华人民共和国刑法》第四百一十二条之规定,两名被告人的行为均已构成商检徇私舞弊罪,均应判处五年以下有期徒刑或者拘役。在上述犯罪过程中,王芳系利用本人职务所形成的便利条件,通过吴超西职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,并收受请托人钱财共计人民币16万余元,其行为又构成受贿罪。王芳犯两罪,依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定,应予数罪并罚。据此,以商检徇私舞弊罪判处被告人吴超西有期徒刑四年;以受贿罪判处被告人王芳有期徒刑十年,以商检徇私舞弊罪判处被告人王芳有期徒刑一年,决定执行有期徒刑十年六个月;犯罪所得予以追缴。

一审宣判后,被告人王芳不服,提出上诉,称其没有伙同他人操作违规单据,吴超西让其操作的违规单据并没有126票之多;16万余元钱款是和吴超西共同受贿的;原判对其受贿量刑过重。

【评析】

一、争议问题

二、商检徇私舞弊与受贿的关系

商检徇私舞弊罪属于刑法第九章渎职罪中的一类犯罪,实践中,行为人在实施刑法第九章所规定的渎职犯罪行为的同时,往往给他人谋取利益,并索取或收受他人给与的好处费。除有法律明文规定以外,对于行为人同时实施渎职行为和受贿行为的,应当如何处理,实践中常常存有争议。

在渎职行为与受贿并存时,要么是国家工作人员先收受贿赂,后通过滥用职权为他人谋取具体利益;要么是国家工作人员先实施渎职行为,事后索取或收受他人给与的好处。上述两种情形中,无论渎职行为在先,还是受贿行为在先,只要同时符合受贿罪和渎职罪的成罪条件,行为人都同时触犯了渎职罪和受贿罪的规定。这种情形下,渎职与受贿之间具有怎样的关系?有观点认为是法条竞合,有观点认为是想象竞合,大多数观点则认为是牵连关系。

三、对牵连犯处断原则的反思

在牵连犯的处断原则方面,我国刑法理论界主要有四种不同的观点,第一种观点认为应当从一重处,这也是理论界对牵连犯处断原则的通说;第二种观点认为应当数罪并罚;第三种观点则认为,对于刑法明文规定要数罪并罚的牵连犯,应当实行数罪并罚,对于刑法无明文规定要数罪并罚的牵连犯,则应当适用从一重处的原则;第四种观点为从一重重处,即在数个具有牵连关系的罪名之间选择重的罪名并从重处罚。

再次,对牵连犯从一重处可能导致处罚不公和司法实践操作不便。既然牵连犯属于处断上的一罪,那么国家对数个牵连行为仅有一个追诉权和刑罚权,在实践中如果对轻罪先行判决,将导致无法处罚重罪的现象,使犯罪分子占了便宜。如果机械地执行从一重处断原则,只能通过审判监督程序撤销原来的轻罪判决,另行处理重罪。抛开司法成本不说,原来的判决本身并没有任何错误,也不存在撤销的理由和根据。对牵连犯数罪并罚则完全可以避免上述尴尬和不便,更不会轻纵犯罪分子。

最后,从刑事立法和司法解释的具体规定来看,择一重处只是个别规定,数罪并罚才是绝大多数。刑法和司法解释对牵连犯明确数罪并罚的有10余处之多,例如,组织、领导、参加恐怖组织,并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的;保险诈骗与故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的;为实施其他犯罪(盗窃罪之外)而偷开机动车辆作为犯罪工具并将机动车辆据为己有或丢失的;挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的,等等。从刑法和司法解释的大量规定可以看出,对牵连犯处罚的倾向性立场是数罪并罚,只是基于某种考虑在特殊情形下对个别犯罪从一重处。

四、商检徇私舞弊同时受贿的处理

4.行为人符合刑法第三百九十九条第四款规定的,应当依法按照处罚较重的规定定罪处罚,在按照重罪量刑的同时,还应当酌情适当从重处罚,以在处罚上和其他牵连犯基本保持一致。如上所述,牵连犯一般应当数罪并罚,在法律明文规定从一重处的情况下,我们不能违反立法的规定,但是为了和牵连犯,尤其是其他渎职同时受贿的处罚保持一致,有必要从一重处罚,也就是说在选择其中一个重罪处罚的同时,考虑到行为人事实上还实施了另一个犯罪,因而在重罪的法定刑幅度内酌情从重处罚,以体现罪刑相适应,避免轻纵犯罪行为人。

因此,本案中行为人王芳伙同吴超西在商检过程中徇私舞弊,该行为侵害了我国货物进出口商检制度,触犯了刑法第四百一十二条之规定,应当以商检徇私舞弊罪定罪处罚;被告人王芳利用其本人地位形成的便利条件,通过吴超西职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,收受贿赂10余万元,侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性,应当认定受贿罪,与上述商检徇私舞弊罪一起数罪并罚。

THE END
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4.中华人民共和国刑法(1997修订)法律法规北大法宝法律数据库第二百八十条 【伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪】【盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪】伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。 【伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章...https://pkulaw.com/apps/fulltext/chl/9ec4004a183a7d8cbdfb
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