姜强︱预告登记制度（五）：预告登记与破产程序︱预告登记的失效
作者︱姜强（最高人民法院法官）
说明：案例数量及基本情况
本文以全文关键词“预告登记”搜索，共检索出最高法院上网案例5宗，其中二审1宗，再审审查4宗。高级法院2015年上网案例53个（检索日期2016年1月7日）。其中，排除无效案例25宗，共获得有效裁判33宗，其中二审18宗，申请再审1宗，再审1宗，执行案件2宗。所谓“无效案例”是指，案涉争议与预告登记无关或者案涉争议虽与预告登记有关但预告登记对于裁判结果并无影响。
以下以各个案例所涉及的问题为基本线索，对预告登记在实务中的问题分门别类，作出探讨。需要说明的是，如果裁判要旨较为清晰，则直接归纳裁判要旨，如果案情稍显复杂，本文则尽量用较短篇幅交代案情，在若干案例中则简化案件事实，借以说明裁判要旨的来龙去脉。在必要场合，同时介绍原审裁判要旨，但有若干案例原审判决难以查询，即略去。
预告登记与破产程序
（一）以物抵债协议的效力及其预告登记在破产程序中的效力
案例1：浙江高院（2015）浙民提字第69号
案情简介：邓某、陈某作为借款人向赵某、宣某借款，甲公司以其开发的商品房与宣某签订商品房预售合同，约定如邓某、陈某不能如期还款，以甲公司的房产按合同约定价格等条件过户给赵某、宣某。如邓某、陈某按期还款，则赵某、宣某撤销上述预售合同。双方未办理商品房预告登记但办理了备案登记。后甲公司进入破产程序。甲公司起诉请求前述商品房预售合同无效。
一、二审及再审判决要旨：甲公司与宣某签订的商品房买卖协议，其真实意思是为借款提供担保，且变相约定债务履行期届满时担保财产归出借人所有，系流质契约，应认定无效。甲公司与宣某虽然签订了商品房买卖合同并备案，但未办理预告登记，宣某不享有物权请求权，不符合让与担保的要件。并且，即使成立让与担保，也不符合物权法的物权法定原则。甲公司主张合同无效，予以支持。
案例2：江苏高院：（2015）苏审二商申字第00243、00244、00429号
案情简介：彭某、张某与甲公司签订借款协议后又签订了9份商品房买卖合同，借款协议约定如甲公司按期偿还借款，则彭某、张某配合甲公司办理回购业务，协助到房地产部门办理退房手续，如不能按期偿还借款，则上述房屋归彭某、张某所有。后甲公司不能偿还借款，双方约定以上述房产抵偿借款并另行签订了商品房买卖合同并办理了预告登记。之后，甲公司进入破产程序，彭某、张某主张上述商品房买卖合同下的债权。破产管理人不予确认，彭某、张某起诉请求确认其房屋买卖合同有效。
江苏高院裁判要旨：债务清偿期届满后达成的以物抵债协议系实践性合同，在未实际履行、物权未转移的情况下，以物抵债的行为尚未完成。本案中，虽然案涉九套房屋办理了预告登记，但预告登记并不产生物权转移的效力，房屋所有权仍属于甲公司。由于甲公司已不同意以案涉九套房屋抵偿借款债务，彭某、张某与甲公司之间的权利义务应按照原有的民间借贷关系来确定。故驳回彭某、张某的诉讼请求。
案例1中关于商品房买卖合同担保借款合同的效力问题，本文第三部分已作出讨论，可进一步讨论的问题是，假如案例1中当事人办理的是预告登记而非商品房预售登记备案，则预告登记在破产程序中将发生何种效果？案例2值得讨论的问题有：1、彭某、张某与甲公司达成的以物抵债协议为何是实践性合同？2、假定该合同有效，则在破产程序中，该预告登记的请求权具有何种效力？
1、先讨论以物抵债协议是否是实践性合同的问题。首先，在我国现行法上，无专门针对以物抵债协议的规定，所以以物抵债协议属于无名合同。在法律适用上，无名合同首先应适用与其目的和性质最相接近的关于有名合同的规范，同时合同法总则的规范也应适用。以物抵债协议在性质和功能上与买卖合同最为接近，在法律无明确规定和当事人无例外约定的情况下，合同自双方合意达成之时即成立并生效。从法律适用的角度看，认定以物抵债协议系实践合同，依据不足。
其次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼>的解释》第491条规定，经申请执行人和被执行人同意……，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。以民法的眼光看，申请执行人与被执行人同意即为以物抵债合意，该合意同样是自成立时即生效，执行法院将财产直接交付申请执行人，系该合意的履行方式。这说明，以物抵债协议不应当是实践性合同。
再次，从当事人利益衡量角度看，将以物抵债协议确定为实践性合同，容易造成当事人利益失衡。在抵偿物的价值未被低估场合，以实践性合同为理由赋予了债务人在完成物权变动登记之前随时“反悔”的权利，亦即任意解除权，对债权人的保护至为不利。
复次，将以物抵债协议确定为实践性合同的目的也许是为了防止实质上的流质条款，防止债权人利用优势地位获得不当利益。但该目的的实现可以用多种手段，一是通过赋予债务人显失公平撤销权的方式，二是在以商品房买卖担保借款合同场合，通过适用民间借贷司法解释第24条强制清算的方式，实质上赋予债权人一定的优先受偿权，能够兼顾各方的利益。
最后，对于以商品房买卖合同担保借款合同并于借款人违约后达成的以物抵债协议，应当认定双方已经通过以物抵债协议作出了清算。当然，债务人可以通过显失公平撤销权的手段，对此提出挑战，并由债权人补足价款的方式解决。
综上，将以物抵债协议认定为实践性合同，错置了各个制度之间的功能，弊大于利。
如果对企业破产法第18条第1款第1句采取严格解释的方法，即预告登记权利人的义务未履行或未完全履行的情况下，赋予破产管理人不受限制的解除权，则预告登记请求权实现物权变动的目的就会落空，通过预告登记赋予被保全的请求权一定的物权效力并排除其后的物权变动的效力也会难以实现。尤其是在我国预购商品房合同预告登记场合，房地产开发企业嗣后进入破产程序后，破产管理人解除合同将使买受人取得房屋所有权的请求权沦为合同解除后的损害赔偿请求权这一普通债权（企业破产法第53条），不仅其取得房屋所有权的可能性不存在，其已经交付的购房款等得以返还的可能性也微乎其微，利益显然失衡。（见注1)
因此，在解释上，应当结合预告登记制度和企业破产法的立法目的、当事人的利益状态对企业破产法第18条第1款第1句作目的性限缩。从立法目的来看，该规定的目的在于公平保护债权人的一般利益而非个别债权人的利益，管理人对尚未履行的给付，争取到有利的条件来履行，通过赋予破产管理人选择权使可供债权人支配的财产只增不减，最大程度地保护债权人的利益。（见注2）但是，由于我国的预告登记制度至少在形式上采取的是绝对排除嗣后物权变动的路径，保证预告登记权利人取得物权。因此，企业破产法赋予管理人的选择权尤其是解除权在与预告登记权利人的利益发生冲突时，应赋予预告登记的请求权以破产保护效力。换言之，《物权法》第20条的规定对企业破产法第18条的规定形成限制。
如果上述结论成立，在商品房买卖或者预售合同已经预告登记，开发商嗣后进入破产程序的情况下，受让人、商品房买受人已经支付全部价款的，因不符合企业破产法第18条“债务人和对方当事人均未履行完毕”的条件，所以不适用该条规定，破产管理人不得行使选择权或者解除权。其结果就是，破产管理人仍应当按照合同约定继续履行办理本登记的义务以实现预告登记权利人的物权。如果履行期限尚未届至，根据企业破产法第46条的规定，在破产申请受理时视为到期。于此，预告登记权利人有权于破产申请受理后请求破产人办理本登记以实现其物权变动的目的。（见注3）
在商品房买受人因合同约定的付款期限尚未到来或者已经到来但尚未履行全部付款义务，转让人进入破产程序的，符合企业破产法第18条所规定的“债务人和对方当事人均未履行完毕”的条件，于此场合，贯彻预告登记的破产保护效力的同时，预告登记权利人与债务人之间基于原合同所产生的抗辩权也将发挥作用，具体而言：
第一种情况，合同约定的付款期限尚未到来，如果房屋或者土地使用权已经交付占有，此时破产管理人的主要义务为在本登记条件具备时，为受让人办理本登记的义务。该义务因破产程序提前到期（企业破产法第46条），如果此时已经具备本登记条件，为保持双务合同的双务性，则可以看作破产程序导致双方债务都已届清偿期，破产管理人有权同时要求受让人支付价款。
第二种情况，合同约定的付款期限尚未到来，如果房屋或者土地使用权尚未交付占有，预告登记权利人（债权人）的权利和义务因破产程序到来而提前到期，有权在支付转让价款的同时请求交付房屋或者土地使用权的占有，在本登记条件具备时，并有权要求办理本登记。
第三种情况，前述两种情况下，如果确定地不能办理本登记，则预告登记权利人的预告登记失效（《物权法》第20条第2款），其债权转化为不当得利或者损害赔偿之债，进入破产债权等待破产分配。
如果上述结论成立，则案例1中如果债权人办理了预告登记，则案例1和2的结论都应当是，破产管理人应当继续履行商品房买卖合同，由买受人获得所有权。
（二）商品房买卖合同预告登记后，该商品房是否属于破产财产？
案例3：江苏高院：（2014）苏审二民申字第01593号
简要案情：冯某向孙某借款，甲公司以其开发的68套商品房作担保并与孙某签订商品房买卖合同，如冯某不能偿还，则孙某有权出售给第三人。后冯某未能偿还成诉，经法院调解双方达成调解协议，如冯某、甲公司不能偿还借款进入执行阶段的，则已经出售给孙某的房屋冲抵部分借款。在执行过程中，登记机构根据人民法院的协助执行通知书，将上述商品房预告登记到孙某名下。后甲公司进入破产程序，乙公司拍得甲公司名下的房屋，根据法院执行协助通知书，将包括上述房屋在内的商品房过户登记至乙公司名下。在破产清算期间，孙某申报债权，该债权为一般债权。孙某同时起诉法院请求确认其对68套房屋享有物权，不应列入破产财产。
一审法院裁判要旨：孙某与甲公司的商品房买卖合同的目的系为了提供担保，68套商品房预告登记系基于人民法院生效的法律文书，非当事人合意，且该房产在甲公司宣告破产时系在建工程，达不到交付条件，对孙某的请求不予支持。
再审审查裁判要旨：预告登记系在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行而进行的登记。讼争财产系通过法院执行措施预告登记至孙某名下，尚未办理产权登记，故孙某主张享有讼争财产的物权，于法无据。根据《最高人民法院﹤关于审理企业破产案件若干问题的规定﹥》第68条、第71条的规定以及《关于如何理解最高人民法院﹤关于破产法司法解释﹥第六十八条的请示的答复》（（2003）民二他字第52号），本案中，在法院受理破产案件前，诉争财产系通过法院执行措施预告登记至孙某名下，并非当事人约定，预告登记时系在建工程，无法办理产权证或者产权过户手续，也未实际交给，未脱离甲公司的控制，且其作为借款债权实现的一般担保财产，并非其购买的财产，未履行必要的评估拍卖程序，也未支付对价，故应列入破产财产。
本案涉及的问题是，商品房买卖合同或预售合同预告登记后，该合同项下的房屋是否属于破产财产？本案再审法院强调“诉争财产系通过法院执行措施预告登记至孙某名下，并非当事人约定”，是否意味着法院执行所采取的预告登记与当事人约定的预告登记存在效力上的不同？
1、关于预告登记请求权所指向的不动产是否属于破产财产的范围问题，企业破产法未予明确。对此，2002年《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条列举了9种不属于破产财产的情形。破产企业法修改后，2013年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第2条仅列举了4种情形，删除了担保物及其担保物灭失后的代位物、存在优先权的财产、尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物、尚未办理过户登记但已向买方交付的财产、债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产、破产企业工会所有的财产等几种类型。两相对比，后者的思路是，上述这些财产都属于破产财产，但是是否能够别除、所有债权人对这些财产能否平等受偿，则是其他制度解决的问题。例如，在担保物场合，担保物虽然属于破产财产，但其债权人有权就此优先受偿。包括特定物买卖中，已经支付完全部价款的买受人是否应当作不同对待，应由其他制度解决。如果这个结论成立，则预告登记请求权所指向的不动产应当属于破产财产。
按照上述规则，孙某与甲公司在诉讼中达成以物抵债的调解协议，并嗣后进入执行程序办理了预告登记。那么，是否可以认为双方已就该房屋作出了估价并支付了对价？进一步，民事诉讼法司法解释第493条规定，以法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自抵债裁定送达接受抵债物的债权人时转移。本案中，孙某与甲公司在诉讼中的以物抵债调解协议，能否与该规定中的“以法定程序裁定以物抵债”等同视之，并进而认定房屋所有权发生了转移，不属于破产财产？
对于第一个问题，倾向于作肯定结论。原因在于，一是双方是在诉讼中达成的调解协议且由法院出具了调解书，调解书应遵循合法、自愿原则。这里的合法，包括调解协议是否会损害其他债权人合法权益的情形，在无证据证明调解协议存在上述情形或者调解书未被撤销的情况下，应遵循其既判力。二是双方在调解书中确认了该房屋的价格。应当说满足了前述答复的条件。根据前述案例1、2中关于预告登记在破产程序中的效力的结论，可以认定孙某已经支付了全部价款而不适用企业破产法第18条破产管理人享有解除权的规定。
关于调解书或调解协议中的以物抵债，与民事诉讼法第493条中的以物抵债不能等同视之，主要原因在于后者是通过法院的执行裁定实现的，而前者仍然需要法院的强制执行方能实现。换言之，调解书或调解协议中的以物抵债，只是当事人的合意，不能产生物权变动的效力，而执行中的以物抵债裁定，则足以发生物权变动。两者存在不同。
2、如果本案中孙某的预告登记是双方合意履行的结果，而非法院的执行措施，笔者认为，应当贯彻前述案例1、2关于预告登记的破产保护效力的结论，孙某的预告登记请求权，因其已经支付全部价款，不适用企业破产法第18条，甲公司应当继续履行。
当然，由于本案房屋已经依据人民法院的破产拍卖过户至案外人名下，这是本案法院驳回孙某请求的非常重要的考虑因素。从结果上看，可资赞同。但在论证理由上，尚需斟酌。
结论
1、以物抵债协议不应为实践性合同，双方当事人合意一致即成立并生效。以商品房买卖合同抵偿借款并预告登记的，应认定以物抵债协议对借款合同作出了清算，当然，不排除显失公平撤销权的适用。
2、企业破产法第18条应作目的限缩，对于已经义务履行完毕的预告登记权利人，破产管理人无解除权；对于尚未履行义务或部分履行义务的预告登记权利人，可通过适用企业破产法第46条的规定，其义务提前到期，在坚持履行顺序的前提下，应继续履行。如确定不能办理本登记，则预告登记失效，预告登记权利人的债权转化为不当得利或损害赔偿旨在进入破产债权。
3、预告登记请求权所指向的不动产属于破产财产，但债权人是否请求履行、是否能够最终获得物权，需要根据其他因素来判断。
4、预告登记请求权进入执行阶段，其指向的不动产如已经满足必要的评估拍卖、预告登记权利人已支付对价、未办理登记非因预告登记权利人的过错前提下，预告登记权利人有权获得该不动产物权。
5、债权人与义务人在诉讼中达成以物抵债调解协议，在执行过程中办理预告登记的，可以认定该不动产已满足必要的评估程序。
6、债务人与义务人在诉讼中的以物抵债调解协议以及调解书，不能视为“依法定程序裁定以物抵债”的方式，在完成本登记之前，不能产生所有权变动的效力。
八、预告登记的失效：三个月的起算与计算
物权法第20条第2款规定了预告登记的失效条件，其中，三个月的起算点值得推敲。
案例1：山西高院（2014）晋商终字第78号
甲公司向乙公司借款后到期未还，双方达成以甲公司开发建设的某写字楼抵偿借款并签订了房屋买卖合同。在此之前，甲公司以在建工程抵押给银行并办理抵押权预告登记。嗣后，案涉房屋已办理初始登记。乙公司起诉甲公司交付房屋办理过户登记。甲公司以房屋已设立抵押并办理预告登记为由主张合同无效。
一、二审判决要旨：案涉房屋已经办理产权登记，根据物权法第20条的规定，应当自登记之日起三个月内申请房屋抵押权登记，但预告权利人未将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记，因此，预告登记失效。该预告登记不能对抗甲乙公司所签订的房屋买卖合同。房屋买卖合同合法有效。
本案以银行抵押权预告登记失效为由认为该预告登记不能对抗之后的买卖合同。实际上，无论预告登记是否失效，预告登记本身均不能导致之后的以不动产物权变动为目的合同效力。由此，可资讨论的问题是：物权法第20条第2款规定的“自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记”的“能够进行不动产登记”应如何理解？
三个月的期间应根据不动产登记法所规定的条件已满足为起算点。
注1：详细论证，参见庄家园：“预告登记的破产保护效力”，载《南京大学学报》2014年第6期。
注2：李永军：“论破产管理人合同解除权的限制”，载《中国政法大学学报》2012年第6期。
注3：不同观点，庄家园：“预告登记的破产保护效力”，载《南京大学学报》2014年第6期。