召回制度始建于20世纪60年代的美国,后逐步推广到其他国家。欧盟各国、日本、加拿大、澳大利亚以及韩国等纷纷制定专门法律规定产品召回制度。缺陷产品召回制度在我国是舶来品,近几年中国产品在外国实现的召回有德豪润达召回在美国市场销售的50万个榨汁机,外国在中国的召回案有雀巢奶粉案、宜家公司召回法格拉德儿童椅案等。然而,一些国外生产者将其已在欧美发达国家出售的缺陷产品召回,却拒绝召回已在我国出售的同型号产品，比如东芝笔记本软件、三菱帕杰罗汽车事件，我国都受到了不平待遇。出现这种现象的根源是由于立法差异。美国等一些发达国家拥有较完备的缺陷产品召回法律制度,而我国在此方面的立法几乎是空白。这让我们清晰地看到中国法律对消费者权益保护的缺陷。
二、我国缺陷产品召回制度立法与实践现状分析
美国发达的产品召回制度建立在《消费者产品安全法》(CPSA)、《儿童安全保护法》(CSPA)、《食品、药品及化妆品法》(FDCA)等联邦法律上,其召回制度从厂商报告、评估分级到最后的实施召回都有严密法律依据。
但是从我国缺陷产品召回的立法与实践现状看,目前还存在很多问题，比如：
首先，现行规范适用范围狭窄,效力层次低下,缺乏可操作性。
《上海市消费者保护条例》在第三十三条规定:“经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷,即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对消费者人身、财产安全造成危害的,应当立即中止、停止出售该商品或者提供该项服务;商品已售出的,应当采取紧急措施告知消费者,并召回该商品进行修理、更换或者销毁,同时应当向有关行政管理部门和行业协会报告。经营者提供的商品或者服务存在前款所列严重缺陷,且经营者未采取前款规定的措施的,有关行政管理部门应当依法要求经营者立即中止、停止出售该商品或者提供服务,对已售出的商品采取召回措施。市消费者协会发现商品或者服务存在严重缺陷的,可以向有关行政管理部门提出相应的建议。”这条规定比《消费者权益保护法》的规定有所进步,它明确使用了“产品召回”的概念,内容规定上也稍微详细一些。但具体规定仍然十分粗略,原则性较强,缺乏可操作性。比如对于如何告知消费者，怎样评价经营者是否尽到全部义务，是否隐瞒和懈怠，违反该义务应承担什么样的法律后果等问题，都没有做出全面的规定。而且作为我国首个将召回制度明确列入条文的地方性法规,该条例仅适用于上海市,适用地域范围狭窄,效力层次较低。
《缺陷汽车产品召回管理规定》是我国第一个真正意义上的缺陷产品召回制度。该规定明确界定了缺陷汽车产品、缺陷汽车产品召回等概念,并对召回义务主体、召回管理主体、召回程序、法律责任等都作出了详细、完整的规定。但它属于部门规章，法律效率较低，其适用范围仅限于汽车产品,将其他产品排除在外，因而具有很大局限性，不能普遍地解决缺陷产品召回问题。
其次，对“缺陷产品”的认定，以及怎么召回，召回的程序、方式、主体等问题上，尚未有明晰合理的方案。理论界也涌现出各种制度构想。
三、完善我国缺陷产品召回制度的对策建议
（1）召回对象
缺陷达到什么程度和标准才适用召回的规定？一般情况下，召回遵循以下两个原则：一是自愿召回原则：凡是制造商认为其产品在设计上或生产过程中存在着危及人身安全或财产安全的不合理的危险时，就可以主动召回其产品；二是强制性原则：只要产品存在缺陷就必须无条件召回或者强令召回。有学者认为：判定某项产品是否存在缺陷可依据国际公约例如关于人身伤亡的产品责任的欧洲公约和外国立法例如美国的统一产品责任法，并结合我国具体国情制定出适用于我国的产品缺陷标准。当然这个缺陷标准不得与我国现行的产品质量法等相雷同以防出现法律规范之间的冲突。
（2）缺陷产品召回的方式
召回的方式很多，一般最常见的有免费维修、更换、撤回等。免费维修是指生产者或销售者免费对已售出的缺陷产品进行检修与维护。更换是指对同种产品、零部件进行更换或对老产品、零部件升级换代。免费维修和更换的目的都是消除产品的质量隐患,防止事故发生。撤回是指全部收回尚未出售的缺陷产品。还有一种召回方式是“退赔”。这种方式一般只有在产品存在严重的质量缺陷,无法通过维修和更换来弥补的情况下用。在实践中，应根据具体情况，灵活运用以上这些方式。
这里需要注意的是：“产品召回”不同于“三包”。《消费者权益保护法》第23条规定：“生产者、销售者应当按照国家规定和与消费者的约定对产品实行三包,即包修、包换、包退。”三包仅仅适用于消费者向生产者、销售者提出“三包”要求以后才发生,而“产品召回”有可能是生产者或销售者主动实施的。其次,“产品召回”是不管产品是否被出售，只要存在缺陷，都无差别回收以消除对社会安全的威胁,是一种预防损害发生的制度。而“三包”是为了补救产品出现的问题,且这些产品都是已经通过销售渠道到达消费者的。最后,在责任承担方面，两者也不同。生产者违反“三包”义务,承担的是对特定消费者的损害赔偿责任或者违约责任。而违反产品召回义务,承担的是经济法上的责任,包括民事责任、行政责任和刑事责任等多种责任形式。
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一、一则案例（注：《马青等诉古南都酒店等人身损害赔偿纠纷案》，《最高人民法院公报》2006年第11期，第40-41页。是有关消费者保护立法中最基本的概念，解析消费者的概念具有十分重要的意义：它可以明确当事人）提出的问题
2005年11月1日，原告马青之子钱进（系钱南雁、钱南鹏之父）在被告信泰证券营业部的207室内进行股票交易。因晾晒在窗台上的鞋垫落到窗外平台，钱进卸开207室窗户上的限位器，翻窗到窗外平台上欲捡回鞋垫，因平台底板塌落而坠楼，经医院抢救无效死亡。两级法院均认为涉案房屋内没有通向平台的门，常人据此应当能判断窗外平台不允许进入。加之207室的窗户还有限位器限制窗户开启的幅度，在正常情况下，人们不可能通过窗口到达平台。就正常认知水平而言，要求古南都酒店、信泰证券公司、信泰证券营业部对207室窗外平台的危险性再予警示，超出了安全保障义务的合理限度。终审判决：驳回上诉，维持原判。
二、消费者主体范围的扩张
（一）农村消费者主体资格的确立
农民为了个人生活消费需要向经营者购买商品或接受服务，其无可置疑地成为消费者并受《消法》的保护。但是，当农民以农村承包经营户、农民专业合作社的名义因农业生产经营需要而购买化肥、农药、农机具等生产资料时，他们是否仍然是消费者进而受《消法》的保护呢？
在我国《消法》第54条规定农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，适用《消法》的基础上，一些地方性法规均在一定程度上规定了农村消费者权利的法律保护。如《四川省消费者权益保护条例》（2007）第42条规定：“农业生产资料的经营者，应当向消费者如实介绍农业生产资料的使用效果、使用条件和使用方法，并提供书面说明；对有可能危及使用者人身安全、农作物生长安全的，应当告知消费者危害发生时的紧急救助方法。提供农业生产资料、农业生产技术及信息服务的经营者因过错给消费者农业生产造成损失的，应当依法承担相应赔偿责任。”第43条规定了农业生产资料的经营者的义务。《河南省消费者权益保护条例》（2009）第60条规定：“农民购买种子、化肥、农药、农膜、柴油等直接用于农业生产的生产资料和技术服务，参照本条例执行。”
（二）个人投资者在金融活动中消费者地位的确立
在学界，也有人呼吁，应在金融法中引入“消费者”的概念，将保护金融消费者利益作为金融监管的第一目标以及我国金融改革和制度设计的指导原则之一[9]。在金融放松管制、金融业务交叉与创新的背景下，存款人、保险相对人或投资人的身份区别越来越失去意义。对于个人来说，选择一项金融服务也就是挑选商品的过程，个人就是金融市场上的消费者。个人的金融需求包括支付结算需求、信用需求和金融资产运用需求，因此，办理银行存贷款、购买保险、投资股票债券、申请信用卡等诸多满足个人金融需求的主体都是金融消费者，上述所有的投资行为均属于金融消费的范畴[10]。在前述案例中，南京市玄武区人民法院对此案的一审判决适用了《民法通则》第126条、《消法》第18条，最高人民法院2004年《人身损害赔偿司法解释》（2004）第6条，认定受害者即在被告信泰证券公司大户室炒股的投资者（股民）属于消费者。笔者认同一审法院的判决。
三、消费者主体资格的判断
（一）消费者主体资格的要件标准
（二）经营者控制力所及范围的标准
空间范围的判断，是指某一特定的个人在何种场合才能与特定的经营者形成一种消费关系从而成为消费者。仅就空间范围的判断而言，应当确立“经营者控制力所及范围”作为判断的标准。
首先，这是《消法》的立法宗旨与立法精神所决定。《消法》的立法宗旨是保护消费者的合法权益，其立法精神是基于消费者的弱者地位而给予其特殊的倾斜保护，且此种保护区别于传统民法中的形式公平的基本价值目标。如果在所有的活动领域均赋予个体社会成员以消费者的身份并给予特殊保护，确实有利于其权益的维护，但赋予消费者以权利，势必以经营者承担义务为前提。消费者权利的实现，需要经营者履行义务相配合，因此必然需要考虑经营者履行义务的现实可行性与正当性。这就要求在规定消费者权利、经营者义务时，必须以经营者能够控制为前提。因此，个体社会成员在何种场合才能转化为消费者，应当以经营者能够控制的范围为标准。显然，个体社会成员处于经营者没有权力也没有义务加以控制的范围时，如商场的门外区域（只要不属于经营者的控制范围），其身份尚未转化为消费者[15]。
（三）行为目的判断：客观行为标准
第一个层次的判断应当确定：行为人是否具有购买商品或接受服务的目的。笔者认为，在是否具有消费目的的判断上，应确立这样的规则：当个体社会成员进入经营者能够控制的范围后，均应视为消费者，适用《消法》加以调整，除非经营者有足够的证据证明其不具有消费目的。
按照客观说，知假买假者是消费者，知假买假者有购物消费行为，就应当视为消费者，至于他的动机和目的，购买者无告知经营者的义务，经营者也无权要求购买者告知购买动机。客观说即肯定说，持有这种观点的学者主要有王利明、杨立新等。王利明认为：“任何人只要其购买商品和接受服务不是为了将商品或服务再次转手，不是为了专门从事商品交易活动，他便是消费者。而他们与经营者所从事的交易都是具有消费者一方的交易。”[21]杨立新也认为：“应对消费者的范围作较宽的理解，这样才符合立法者关于制裁消费者领域中的欺诈行为、维护市场经济秩序，保护消费者合法权益的原意。”[22]客观行为标准从反面进行规定，强调消费者的非专业性、非营利性。
笔者赞同客观行为说（肯定说），理由如下：
四、消费者法律概念变迁的动因
（一）消费者概念变迁的经济因素
（二）消费者概念变迁的社会因素
五、消费者概念的重新界定
笔者认为，对消费者概念的界定应有一定的要件与标准，不可随意进行。从域外法的规定来看，它们在对消费者概念下定义时，主要有三个标准：一是强调消费者的主体要件。一般都认为消费者是指个体社会成员，不包括法人或其它社会组织，如美国、法国、德国、欧盟等。一些国家和地区没有作明确规定，实际上并不完全否认单位成为消费者主体的可能性，如韩国和我国台湾地区等。二是强调消费者的行为目的要件，即为了消费需要，以区别于生产消费与经营者。消费者的概念应该以非专门性、非营利性为构成要素。三是消费者从事的消费是最终的消费，消费的范围包括商品和服务两个方面，消费者并不限于直接的购买人，还包括最终的消费者或使用者。
注释:
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【关键词】消费者；经营者；反不正当竞争法
一、引言
到此该问题似乎得到了完美的解决，刘某可以通过法律武器维护自己的合法权益，该电信公司也将受到法律的制裁，不过我们应当注意到，该电信公司的搭售行为违法了《反不正当竞争法》，侵犯了刘某的合法权益，虽然该法第一条明确表示制定该法的目的是保护经营者和消费者的合法权益，但刘某却不能直接依据《反不正当竞争法》向电信公司主张权益，使得该法在保护消费者权益上缺少司法救济途径，这样一来《反不正当竞争法》就缺失了对消费者权益的保护。
《反不正当竞争法》第二条第二、第三款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”可见，虽然该法的立法目的中包含有对消费者权益的保护，但第二条的规定却将调整的对象局限于从事经营活动的经营者，将终端消费者排除在外。
有学者认为《反不正当竞争法》调整经营者之间的竞争关系；《消费者权益保护法》调整的则是经营者和消费者之间的交易关系。“两者是并行不悖，相辅相成，相互配合，相互支持的”，共同实现了保护消费者的合法权益。
的确，后者在保护消费者权益上起到了至关重要的作用，在司法实践中，也是通过后者对消费者权益进行保护的。但是是否只要有了《消费者权益保护法》就足够了呢？《反不正当竞争法》中是否需要对消费者权益进行保护呢？
对于借鉴德国法的观点，王利明教授有同样的见解，他认为应当加强对消费权益的保护，借鉴德国法赋予消费者协会以诉权，使得消费者协会有权对维护消费者利益的竞争行为提讼。
史际春教授在接受首都师范大学学报记者关于我国反不正当竞争法的修改的采访时认为，当经营者的不正当竞争行为侵犯了消费者时，消费者也可以向法院提讼。这似乎也是将反不正当竞争法第第二十条第二款规定进行了扩张解释
从笔者目前收集的资料来看，学者们基本上都认为应当加强对消费者权益的保护，希望能够在《反不正当竞争法》中直接规定禁止经营者不正当竞争行为对消费者合法权益的侵害，并赋予消费者或者消费者团体（如消费者协会）提讼的权利。笔者拟在已有资料下，从立法完整性、权利保护的完善以及国外立法趋势三方面，试论述在《反不正当竞争法》中增加禁止经营者不正当竞争行为侵犯消费者权益的必要性。
三、立法完整性的需要
如前所述，《反不正当竞争法》第一条明确指出对消费者的合法权益给予保护，但该法第二条、第二十条依据该法维护权益的对象限定为经营者，而没有规定消费者直接依据该法主张权利。这本身就表明了立法的矛盾，只有权益规定，却没有司法救济，这在其他法律中是很难见到的。“无救济则无权利”，由于缺少相应的权利救济的程序规定，当消费者的权益受到侵害后只能寻求其他途径进行维权，使得法律的制定缺乏完整性，不利于对消费者权益的直接保护，违背了立法目的。
既然该法的目的旨在保护消费者权益，那么就应当制定完整的权利保护制度，如权利保护的对象，内容以及救济程序等，只有这样才能建立完整的法律制度，从而维护消费者权益。同时，经营者与消费者从法律地位上来说，都是平等的主体，归根到底仍然是私法自治的范围，行政部门不宜过多的介入，或者说过早的介入。因此通过在《反不正当竞争法》中直接规定禁止经营者侵犯消费者权益，为消费者提供维护权利的直接法律依据，有利于减少公权对私法领域干涉，给当事人双方提供和解的机会。
四、完善权利保护方式的需要
五、立法趋势的要求
世界知识产权组织（WIPO）《反不正当竞争示范条款》第1条中规定：“除第2条至第6条指示的行为外，在工商业活动中违反诚实惯例的任何行为，应构成不正当竞争行为；受到不正当竞争行为损害或者可能受到损害的任何自然人或法人，应有权获得救济。”这里并没有限定被害人必须是经营者或者消费者，而是以自然人或法人代替，没有对被害人具体的身份进行限制，可以最大范围的规范市场竞争，保护被害人权益，体现了现代竞争法的价值取向。
匈牙利《禁止不公平市场行为法》、比利时《关于交易行为信息和消费者保护法》、瑞典《市场行为法》和《瑞士联邦反不正当竞争法》都对不存在竞争关系的经营者和消费者提供了相应保护，凸显了对消费者权益的保护。可见反不正当竞争法的立法有着从传统的规范经营者之间的行为向保护所有市场参与者合法权益的趋势，作为世界一员的中国也应当结合当前实际，加强与国际的接轨，切实保护消费者在市场经济中的合法权益。
六、结束语
经济法是国家调整市场经济的手段之一，《反不正当竞争法》作为经济法的重要组成部分，带有国家的强制力，对市场经济中的参与者有着更强的约束力和保护力。消费者是市场经济的参与者，在市场经济中处于弱势地位，合法权益容易受到侵害，《反不正当竞争法》将消费者纳入了其调整范围，更应当制定完善的具体规定和救济程序，以加强对消费者合法权益的保护。
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关键词：互联网理财；消费者权益保护；信息安全
中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/ki.1672-3198.2016.33.128
1互联网理财消费者权益保护现状
2互联网理财消费者权益保护存在的问题
2.1消费者信息安全存在隐患
2.2消费者知情权难以保障
2.3消费者维权面临挑战
3互联网理财消费者权益受到侵害的原因
3.1信息不对称
3.3消费者金融知识匮乏
4针对我国互联网理财消费者权益保护的建议
4.1加大消费者信息安全保护力度
4.1.1强化信息披露
4.2建立互联网金融理财监管机构，完善保护机制
针对互联网金融监管存在真空、效率不足、权责不明晰的问题，我国应尽快建立规范法律监管与金融机构自律相结合的互联网金融体系，出台各级有关部门相协调的实施条文，建立统一监督管理。并在统一监管机制下做到不同的职能部门相互协调管理，落实各部门责任。监管部门可以设定市场准入监管制度，对P2P理财经营者等互联网理财机构进入市场进行严格的审查，如对企业的注册资本、人员素质、基础设施、业务经营范围、风险防控等作出一定的要求，将不符合要求的经营者拒之门外。以保护消费者主体合法权益为出发点，建立互联网理财消费方保护机制，设立统一有效地救济渠道，使消费者权益保护不受损害。
4.3普及互联网理财知识教育
4.3.1开展金融教育活动
在我国，越来越多的人民群众参与到互联网理财活动中来，培养互联网投理财资者正确的理财观已经刻不容缓，我国应采取一系列办法促使消费者正确了解、理性对待投资理财产品。政府应联合媒体，开展多S的金融理财教育项目，可以披露典型的案例，做好风险提示工作，提高互联网理财消费者的风险识别能力与知识水平。一是增强消费者对自己所要购买的金融理财产品的理解能力，引导消费者正确评估产品与服务。二是提升消费者的自我保护能力，要向消费者充分揭示互联网理财产品与服务的潜在风险。三是引导消费者理性消费，提高消费者对理财产品与服务的内涵理解与规避风险的能力，让消费者根据其适用性做出合理选择，避免因盲目购买而给自身来来损失。
4.3.2利用消费者协会的保护作用，降低维权成本
其一，消费者协会作为保障一般消费者正当权利的重要组织，一直以来起着积极显著的效果。但面对互联网金融的发展而出现的新问题，消费者协会也应该有所完善与创新，妥善利用其职能。其二，鉴于因消费者维权意识薄弱，出现侵权行为不能及时维权的情况，须通过互联网、电视、广播、报刊等媒介积极引导消费者加强维权意识，认识侵权行为带来的危害。其三，为了实现消费者权益保护最大化，可以鼓励互联网金融企业出台相应的损失赔偿机制，降低维权成本。
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内容提要:电子商务网络正逐步向各个商业领域延伸，在催生消费者个人利益扩展网络参与空间的同时，也引发了系列网络消费纠纷。因特网的全球性和虚拟性使传统的客观连结点难以有效地适用于网络消费交易领域，不同于地理方位的网络逻辑方位使双方当事人的合同履行地、侵权行为地具有偶然性并难于确定，因此必须重新审视网络消费合同纠纷和网络消费侵权纠纷的管辖权问题和法律适用问题。
因特网的全球性和开放性塑造了信息的传输渠道和虚拟的电子空间。当企业和消费者通过网络进行商品或服务交易时，相伴而生了大量网络消费纠纷。而网络空间的全球性和虚拟性对传统的国际消费者保护法律制度提出了挑战，引发了大量的国际私法问题。传统的国际消费者保护规则难以套用到网络空间，因特网的全球性模糊了司法管辖区域的界限，这就不可避免地产生了网络消费纠纷的国际民商事管辖权问题。同时，网络的虚拟性和消费者的经济弱势地位，很大程度上冲击了国际私法中的法律适用规则，准据法的选择问题凸显。这些国际私法问题的妥善解决能够提升企业运用网络进行商事活动的积极性，切实保护网络消费者的最大利益。
一、涉外网络消费合同纠纷的管辖权问题
从诉讼角度讲，网络消费行为常常横跨多国，法院在受理这类案件时，首先遇到的难题是司法管辖权问题，对于发生在这一虚拟的、无国界空间里的涉外消费合同纠纷，法院行使管辖权的依据在哪里？网络本身是否可以提供新的管辖依据呢？
（一）涉外网络消费合同纠纷的管辖权冲突问题
1.涉外网络消费合同纠纷的管辖权冲突及成因
2.涉外网络消费合同管辖权冲突的解决对策
要解决涉外网络消费合同纠纷的管辖权冲突问题，有必要确立协议管辖原则。协议管辖原则是指涉外网络消费合同纠纷的双方当事人通过协商，在达成合意的基础上，一致同意在某一法院解决涉外网络消费合同纠纷。例如，在上述绘画作品拍卖案中，原告和被告可以经过协商或者调解，约定由密歇根州法院、纽约州法院或者第三州的法院行使管辖权。更重要的是，协议管辖原则已经得到部分国家立法和一些国际条约的支持，如美国1999年《统一计算机信息交易法》肯定了当事人选择法院的权利，2001年欧盟《布鲁塞尔规则》继承了1968年布鲁塞尔公约有关协议管辖的规定，各国在海牙国际私法会议的日内瓦和渥太华会议上对当事人协议选择管辖法院也达成了一致意见。
（二）“最低限度联系”能否作为涉外网络消费合同纠纷的管辖权依据
（三）网址能否作为涉外网络消费合同纠纷的管辖权依据
二、涉外网络消费侵权纠纷的管辖权问题
（一）涉外网络消费侵权纠纷之诉中的“挑选法院”问题
根据国际社会不同的管辖权确立标准，国际民商事纠纷案件往往同时存在几个具有管辖权的国家之法院，这使当事人可以通过人为制造连结点来达到挑选法院的法律规避目的。在网络环境下，由于互联网的全球性和信息的流动性，决定了国际互联网不存在控制中心，也没有集中于某一自然人、法人或某一台电脑的绝对权力，国家也无法有效地管理控制网络空间的活动，这就使得挑选法院变得更加容易和普遍。由于各国法律规定都存在很大差异，即使是同一国家也可能因存在多个法域而产生冲突，这导致同一案件在不同的地方起诉结果可能大相径庭。当事人为达到各自目的，往往随意挑选法院，导致不同国家的法院之间受理案件极不均衡，也可能影响案件的公平合理解决，这些都极大地挑战了传统管辖权体系。
（二）访问能否作为涉外网络消费侵权纠纷的管辖权依据
在英美法系国家的司法实践中，法院可以基于被告人的出现而行使管辖权。例如，只要被告在美国出现（不论是长期的还是暂时的）并被送达起诉书或传票，美国法院就有权行使管辖权。在美国法院的少数极端案例中，出现过飞机过境而对其乘客行使管辖权的实践。在涉外网络消费活动中，由于因特网是一张流动的信息网，用户可以足不出户而通过访问单独网站遨游网上世界，这种访问能否构成涉外网络消费侵权纠纷的管辖依据呢？显然，这种虚拟出现表明了用户在网络空间中从事网上活动，如在BBS上诽谤言论，虽然始于用户的计算机，但该电子信息如果没有上载到相应的BBS上，并不构成涉外网络侵权行为。这时，侵权行为地既可以是用户所在国，也可以是BBS所在国，因为用户的任何网上活动都是在特定的网站中进行的，而不论该站点是由用户自己还是他人提供的。用户访问该站点，表明他愿意把自己置身于该站点的管辖之下。这样看来，把访问视为被告人的出现似乎并无不可。
（三）“原告就被告”原则能否适用于涉外网络消费侵权纠纷之诉
在国际民商事诉讼中，由原告向被告住所地国家的法院起诉，是一项基本原则，被告住所地也成为国际民商事管辖权最重要的根据。由于网络行为经过多次复制，使得被告难以确定，从而对这一原则提出了挑战。因为网络空间是由纯粹的数字、数据、图表或各种表征现实世界的信息组成的，不存在有形的物质实体和有生命的个人。在网络空间中，参与者的身份是虚拟的。所谓网络身份的虚拟首先表现为身份的电子文本化，即利用以文字和图符为主的一系列信息来描述主体的身份。这实际上可称为一种虚拟实在，即以作为主体拟就的电子文本对主体进行的仿真，或者说主体通过其书写的电子文本确立其网际身份。
在网上发送邮件、在电子布告栏交谈不但会在自己计算机上产生复制件，还会在自身服务器、对方服务器以及对方计算机上相应产生复制件。对于网络服务商的计算机系统，在用户信息传输过程中都会产生自动复制，提供上网中介服务的因特网服务提供者（ISP）是否应为所有经过其计算机系统的侵权信息负责存在争议。对于超文本链接技术是万维网发展的新高峰，它使得存在于不同服务器上的文件被链接起来。从技术的角度看，设置超文本链接并不需要被链者的帮助和配合，设链者完全可以在被链者浑然不知的情况下设置链接。如果链接未经允许，又形成了链接对象的复制件，那么设链者作为被告承担侵权责任理所应当。但问题是链接中或链接过程中没有链接对象的复制件形成，这样，设链者的被告身份在理论上也就难以确定。[12]因此，当发生涉外网络消费纠纷时，依据传统“原告就被告”原则来确定管辖权，由于网络环境下被告的确认比较复杂，可能使得当事人在选择应向哪个国家的法院起诉时无所适从。
此外，在网络空间中，国籍、住所或者惯常居所的确认也是一件相当困难的事情。众所周知，由于互联网的全球性和虚拟性，在网络上要查询一个人的真实国籍、住所或者惯常居所几乎是不可能的，因为网络空间中不仅上传和下载信息的位置具有不确定性，而且上传者也可能存在匿名性。可见“，原告就被告”原则不能适用于涉外网络消费侵权纠纷之诉。
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三、涉外网络消费合同纠纷的法律适用问题
（一）涉外网络消费合同纠纷之诉的准据法落空问题
笔者认为，在涉外网络消费合同纠纷之诉中，如果发生准据法落空问题，有两种解决办法。（1）适用强制性规则。即当事人可以自由选择合同准据法，但合同与另一国有更密切联系时，那么该国的强制性规则就取代所选的准据法。[15]强制性规则有两种：一是国内法意义上的强制性规则，如消费者保护法、产品责任法、不公平交易法等，它们在内国法律制度中不能通过合同来规避，但如果它们并非准据法，就不具备这种效力，因而国内法意义上的强制性规则可以通过法律选择而被排除在合同之外；二是冲突法意义上的强制性规则，国内合同不能规避这种强制性规则，即使当事人选择了另一国法律作为准据法，也不能排除它们的适用。（2）适用最有利于保护网络消费者利益的法律。涉外网络消费合同的法律选择自由只有对消费者有利时才能进行，[16]这意味着必须适用最有利于保护消费者利益的法律。但事实上很难从几个法律中选出最有利的一个，而且有些国家的消费者保护规则或者强制性规则对消费者的保护可能还不如有些国家的供应商规则。因此，需要运用利益分析方法和结果选择方法来选择适用最有利于消费者利益保护的法律，以抵制供应商的优势，维持两者的平衡。
（二）最密切联系原则能否作为涉外网络消费合同纠纷的法律适用方法
最密切联系原则也叫最密切联系理论，它是指涉外民商事法律关系或涉外民商事案件应该受与该涉外民商事法律关系或涉外民商事案件有最密切联系的法律的支配。该理论渊源于19世纪德国著名国际私法学家萨维尼的“法律关系本座说”，并被吉尔克继承发扬为“重心说”或“引力中心说”，英国国际私法学者韦斯特莱克进一步抛弃了地域观念，主张法律关系应受与该法律关系有最密切联系的法律的支配。[17]最后经过20世纪中期美国国际私法学界掀起的一场“法律选择方式革命”，最密切联系原则对许多国家的理论和实践均产生了巨大的影响，并成为大多数国家的法律适用原则。那么，最密切联系原则能否适用于涉外网络消费合同案件呢？
（三）法律选择条款的效力问题
在涉外网络消费实践中，许多网络供应商克隆这种“包装紧缩合同”的“包装点击合同”（Click-wrapcontract）。事实上，由于这种合同为附合合同，消费者并无协商的余地。但这种合同涉及面特别广，包括产品责任、消费者权利保护，甚至还赋予ISP某种管理权（如排除不受欢迎的用户和言论的权力）。因此，该法律选择条款的效力并不确定。但有一点无庸置疑，即如果涉及产品责任法、消费者保护法之类的“直接适用的法”，该条款的法律效力往往会被否定。
笔者认为，虽然当事人“意思自治原则”作为涉外网络消费合同领域的首要原则，但涉外网络消费合同中的法律选择条款依然受到诸如消费者保护法、产品责任法等强制性规则的限制。因为涉外网络消费合同中的法律选择条款一般都是网络供应商预先设置的格式合同条款，消费者要么接受，要么放弃交易。虽然规定格式合同条款的提供方必须遵守公平原则，但缺乏切实可行的具体保障措施。即使网络消费者有机会与网络供应商进行私下谈判，但由于信息全球化趋势中的消费者在经济实力和信息知识等方面中处于明显的弱势地位，如果仍然坚持传统民法或合同法的平等原则，也只能贯彻形式的平等与正义，无法保障网络消费者真实意愿的表达。所以各国一般利用国内强制性规则来限制涉外网络消费合同中的法律选择条款。例如美国法院在司法实践中，规定网络消费合同所选准据法必须与当事人或交易有真实联系，法律选择条款必须有效，如果法律选择条款经审查被认为无效，法院将拒绝适用当事人选择的准据法。
四、涉外网络消费侵权纠纷的法律适用问题
（一）侵权行为地能否作为网络消费侵权纠纷法律适用的连结点
国际私法一般以侵权行为地作为确定侵权行为准据法的连结点，因为侵权行为适用侵权行为地法乃是国际私法上最早确立的冲突法原则之一，它是“场所支配行为”这一古老原则的具体化。但这一原则能否适用于涉外网络消费侵权行为呢？即侵权行为地能否作为涉外网络消费侵权行为法律适用的连结点呢？
笔者认为，虽然涉外网络消费侵权纠纷中的侵权行为地具有较强的不确定性，如果直接适用，势必造成国际司法管辖权的积极冲突或者消极冲突，不利于案件的解决，但也不能因此取消侵权行为地作为识别因素（即连结点）。在具体的涉外网络消费侵权纠纷中，侵权行为地能否作为识别因素或者连结点，还要看该具体涉外网络消费侵权纠纷中侵权行为地的确定性如何、是否与法院地具有实质性联系。此外，当某一具体涉外网络消费侵权纠纷的侵权行为地无法确定时，则可以考虑国籍、住所、惯常居所、网址、临时处所等识别因素与涉外网络消费侵权纠纷的联系紧密程度。因为网络空间认定侵权行为地的困难，可以通过发展侵权行为地理论和侵权行为地识别标准而解决。
（二）当事人意思自治原则能否适用于涉外网络消费侵权纠纷之解决
一般而言，当事人意思自治原则主要用于解决合同法律冲突，而不适用于侵权领域。虽然其适用范围现在有扩大化的趋势，但当事人意思自治在侵权领域的适用并未成为普遍的实践，更不要说在涉外网络消费侵权领域。
但电子商务中的消费侵权争端解决实践并非这么简单。由于涉及消费者权利保护，涉外网络消费侵权纠纷发生后达成的法律选择条款的有效性是有争议的。在电子商务时代，各国一方面大力促进电子商务发展，另一方面致力于消费者权益保护。例如，经合组织（OECD）的消费者政策委员会在其起草的指南中指出，在考虑是否需要对现有法律框架进行修改时，“各国政府应当寻求确保该框架中企业和消费者之间的公平，方便电子商务，使消费者享有不低于其他商业形式所提供的保护水平，使消费者切实享有公平及时的争议解决和无不当的成本和负担的救济”。欧盟亦持类似观点。[20]由此可见，当事人意思自治原则在电子商务中的适用范围亦是有限的。
笔者认为，在涉外网络消费侵权纠纷的解决中，可以有限制地适用当事人自主选择的法律。目前各国的涉外网络消费纠纷的司法实践都允许受害人选择他自己认为最有利的法律，但为了避免“挑选法院”现象，稳定网络消费交易秩序，各国在涉外网络消费侵权案件中适用当事人意思自治原则时，一般将当事人的自主选择限制在一定范围之内，如只允许当事人在法院地法、加害行为地法、损害结果发生地法等法律之间进行选择，同时施加内国强制性规则及公共秩序等安全阀。
（三）涉外网络消费侵权纠纷的法律适用冲突问题
笔者认为，涉外网络消费侵权纠纷的法律适用冲突问题的解决，主要有两种对策。（1）适用有限制的意思自治原则。在高度自治的网络空间，用户完全凭借自己的意愿开展网上活动，因此当涉外网络消费侵权纠纷发生后，在立法上认可当事人选择准据法的效力，本身也是当事人意思自治原则在涉外网络侵权消费领域定型化的表现，有利于当事人预知网络消费行为的后果和维护法律关系的稳定。但在涉外网络消费侵权纠纷的法律适用领域，为保护处于经济弱势方的消费者的合法权益，当事人对准据法的自主选择还受到强制性规则和公共政策等的限制，为保护消费者利益设置了几道最后屏障。（2）适用侵权行为自体法原则。侵权行为自体法作为一个灵活的法律适用原则，是“最密切联系原则”在复杂多变的涉外网络消费侵权领域的应用，通过法官对“最密切联系”的权衡，能够合理地确定案件的法律适用。例如，在前述Yahoo!案中，运用有限制的意思自治原则，该案可以适用法国法进行判决，可以最大限度地保护法国消费者的合法权益；也可以适用侵权行为自体法，判断法国与该案具有最密切联系，从而适用法国法解决纠纷。
[1]AvrilHaines，TheImpactoftheInternetontheJudgmentsProjectthoughtsforthefuture，PreliminaryDocumentNo17ofFeb.2002fortheattentionofCommission1HagueconferenceonPrivateInternationalLaw.
[2]该理论认为，如果网络商人有意在特定国家寻求特定消费者，则该国法院基于该国是该特定消费者的居住地而拥有管辖权。
[3]“出现理论”也可译为“动力理论”，是指某一特定国际民商事案件的当事人（一般是被告）并不在法院管辖权范围内，但只要在案件审理期内该当事人出现于法院地，该法院就有管辖权。
[4]程卫东：《论电子空间中的国家管辖权》，《江苏社会科学》1999年第2期。
[5]326U.S.310.316（1945）.
[6]997F.Supp.782（E.D.Tex.1998）
[7]INTL.HERALD-TRIBUNE（May29，2000）.7.
[8]王德全：《试论Internet案件的司法管辖权》，《中外法学》1998年第2期。
[9]952F.Ssupp.1119；1997U.S.Dist.LEXIS1701.
[10]刘益灯：《电子商务中消费者保护的国际私法问题》，中南大学出版社2009年版，第112页。
[11]GEIST，MICHAELA.IsThereaThere？TowardGreaterCertaintyforInternetJurisdiction[J].BerkeleyTechnologylawJournal，2001，16（3）：1372.
[12]张海燕：《论网络环境下的司法管辖权》，《长沙铁道学院学报（社科版）》2006年第2期。13Directive1999/93/ECoftheEuropeanParliamentandoftheCouncilof13Dec.1999ontheCommunityFrameworkforElectronicSignatures.
[14]Directive2000/97/ECEuropeanParliamentandCouncilDirectiveoncertainlegalaspectsofInformationSocietyServiceinparticularElectronicCommerceintheInternalMarket.
[15]OntheconceptofmandatoryrulesseeJacksonincontractConflict，p59etseq.
[16]SeeKeller’sproposal（pp.185-6）nottolimittheparties，“freedomofchoice”，buttogiveconsumertherightalwaystoinvoketheprotectiveprovisionsoftheLawofhishabitualresi-dence.
[17]SeeJ.Westlake，ATreatiseonPrivateInternationalLaw302（7thed.1925）.
[19]SeeLando，ContractsinInternationalEncyclopediaofComparativeLaw，Vol，IIICh，24，pp.26-37.
中图分类号：D922.28文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.042
在如今互联网时代的推进作用下，金融领域正逐渐发生着深刻的变革，在当前金融抑制、金融行业同质化竞争以及互联网金融法律不全等现实环境中，金融行业得到了前所未有的飞速发展。金融创新作为驱动金融行业发展的前进动力，通过与互联网的充分结合，金融行业又形成了一种新型的生态环境。在这种情况下，互联网金融模式迅速席卷了整个中国，成为了现代金融行业里的一种新型金融模式，同时也打破了传统金融行业的生态平衡。
一、互联网金融常见的法律风险种类
对于互联网金融产品所存在的法律风险可分为商业信息泄露风险、隐私侵犯风险、借贷风险、非法集资风险、互联网直销风险和网络虚拟货币风险等多种类型。
（一）商业泄密隐藏的法律风险
对于网贷平台来说优质的借款人就是其核心竞争力的体现，而P2P网贷平台为了使信息得到平衡，通常会在网上会一些优质借款人的具体营业信息，以获得更多投资人和出借人的信任，这样以来，网贷平台无意间就泄露了自己的商业信息，同时也给其他的竞争者提供了宝贵的信息。
（二）侵犯隐私隐藏的法律风险
（三）借贷之间存在的法律风险
（四）非法集资隐藏的法律风险
（五）互联网直销潜藏的法律风险
互联网经济主要用刺激网民眼球的方式来达到营销的目的，因此它也经常被称为眼球经济，许多互联网的行业在业务扩展到金融业以后，其销售模式多少也会触及到法律的边线。例如百度在2013年年底就打着零风险的口号，大力的推行百发基金这个项目。从销售宣传形式上来看这些互联网基金在一定程度上与现行的销售法规和证券基金法都产生了明显的冲突，而在有关法律规定中也明确指出，任何销售机构都不能向投资者承诺基金的收益，也不能打着基金没有风险和100%安全等禁用口号。
二、互联网金融法律当前面临的管控问题
（一）创新发展的管理政策面临着不可预测的风险
在如今互联网金融不断冲击的环境下，国内多家银行都开始对互联网金融进行了严密的布局。但这些过程也促使了互联网金融的不断创新，许多互联网企业从中也获得了不少丰厚的利益。与此同时，这也为有些银行带来了政策方面的风险，让它们在市场竞争中逐渐失去优势。一方面在政策上缺少了支持，互联网企业通常会利用自己的技术优势，向碎片化理财的方向进军，并结合消费理念将业务范围扩大到金融行业，从而使互联网金融得到了快速的发展。而商业银行在多重政策的监管之下，在经营许可、客户认可以及市场准许等多方面都受到了强烈的管控，从而导致商业银行在互联网的金融创新领域失去了很多竞争机会。另一方面监管部门对自己的职能任务分工不明，由于监管部门对商业银行的理财、电商以及实时通信等多种创新业务认识并不明确，而导致有关部门采取的监管措施也十分不合理，此外对业务的重叠部分，监管部门也存在监管不到位的现象。
（二）转型过程面临着法律落后的风险
（三）互联网与金融的叠加风险对控制体系的冲击
由于《商业银行法》对金融业务的风险管理已经提出了明确的规定，这也使得风险控制在外部监管和内部控制之间形成了相对比较完整的体系，从而为商业银行的金融安全提供了良好的保障。但由于金融与互联网行业自身的结构特点和操纵模式以及信用监管机制带来的影响，使互联网金融发展道路上面临着各种风险挑战，对于信息化银行的管控要求来说，互联网金融的规范制度已经不能再为银行的安全做出保障，所以现在急需健全和完善互联网金融的管理控制体系。
三、对互联网金融法律风险的预防措施
为了让投资者的权益得到合法的保护，使市场秩序得到稳定，必须加强对互联网金融的监管。同时考虑到当下互联网金融与监管法律的不对称现象，本文对互联网金融法律风险提出了几条预防控制措施。
（一）实施互联网金融业务许可制度
目前国内互联网金融监管主要采用的是分业经营、分业监管的监管模式，其中监管主体众多，导致监管效率提不上来，因此在不断加强互联网金融监管的过程中，还需要各监管部门之间积极地配合、沟通工作，另外对于互联网企业有关业务，监管部门还可以实施第三方支付许可证、中间业务许可证以及基金销售许可证等准入制度，进而使消费者得到相应的知情权，加强社会群体对互联网金融机制监管。此外对p2p融资平台和第三方支付平台的运作形式和资金去向还需要进行严格的控制，在互联网企业稳定发展之后，再适当的放宽其准行条件。
（二）建立互联网金融的征信制度
根据中国人民银行近几年所公布的一系列管理规定，可以看出它们对金融机构的监管工作十分重视，同时对支付机构的监管工作也正在不断的进行强化处理，而这些文件中的有关规定也需要通过不断的进行革新和完善，使复杂的网络反洗钱工作能够得到充分的体现。因此我们需要为互联网金融企业建立一套比较完善的征信制度，并建立一个信用数据库来综合分析p2p融资和第三方支付平台上所有交易人的交易数据。同时还要联合互联网金融机构与银行机构，使资金的存管权交与第三方管理。同时对于反洗钱调查工作还要单独建立一个有效的数据库，针对一些大额度、复杂以及跨区域的互联网金融交易数据逐个的进行排查，严厉的打击有关洗钱的犯罪活动。