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论取得时效制度在人身关系法和公法上的适用
徐国栋
内容提要：本文从研究罗马法中的统一适用于人身法和财产法的取得时效制度入手，扩展研究了近现代欧美民法人身法和刑法中残留的身份占有制度，得出了有必要恢复取得时效制度在人身法上的适用的结论，据此研究了取得时效在我国民法人身法和公法上可适用的情形，提出了在未来民法典中在总则中规定取得时效，把取得时效理解为跨部门法的制度的主张。
关键词取得时效人身法公法身份占有
在时人看来，取得时效是地地道道的民法上的财产法制度，是一种取得财产权的方式，然而，如果我们追寻历史，就会发现这一制度曾被兼用于人身关系法甚至刑法，只是由于后来发生的民法的财产法化运动，取得时效才被限定为单纯的财产法制度了，它仅在人身关系法领域保留了一些类似于“身份占有”这样的概念残片。现在，挖掘出取得时效制度对于人身关系法乃至于法律的更多的方面的适用可能，对于解释一些已存在的法律现象并对于规制一些尚未得到正常规制的生活现象，都有重要意义。
一、罗马法的启示
罗马法的取得时效制度适用于财产关系法的一面人所共知，故此处存而不论，其适用于人身关系法，分为两个方面：第一，把人本身作为取得时效的标的物，这又可以分为奴隶和自由人两方面谈。关于前者，尤里安认为诚信买受人和一切根据通常会引起取得时效的原因为占有的人都可以通过取得时效取得被盗的女奴的婴儿（D.41,3,33,pr.），此乃因为奴隶虽在自然法上为人，但在市民法上为物，故可以像占有物一样占有他们；关于后者，自由人由于不符合标的适格的取得时效要件从而不能成为取得时效的适用对象（Ⅰ.2.6.1），诚信占有此等自由人的（I.2.9.4），也不能以时效取得他们，这是为了贯彻“有利于自由权原则”。第二，以人的身份作为取得时效的标的物，在我的阅读范围内得知两种情形：其一，奴隶对自由人身份的长期占有导致取得此等身份；其二，占有同居妇女妻子身份1年的，取得对她的夫权。先说其一。
“其二”涉及的规则是公元前450年颁布的十二表法第六表第5条确立的，宣称：“如果妇女不愿通过1年的占有被时效取得的方式归顺夫权，她要以每年离家3夜的方式逐年中断时效”。这是关于未采用要式的婚姻的男方也可通过1年的身份占有取得对女方的夫权的规定。另外规定了身份占有的中断制度，如果女方不愿让男方以时效取得夫权，可以通过每年外宿3夜完成此等时效之中断。
最后要说到的是取得时效制度在罗马刑法中的适用。尽管C.7,39,4包含关于追诉时效的规定，但在罗马法史上最早做出这方面规定的是公元前18－16年的关于惩治通奸罪的优利亚法（LexIuliadeadulteriiscoercendis），刑法学者普遍认为它是欧陆国家的追诉时效制度的滥觞。该法赋予通奸妇女的丈夫和父亲控告权，但他们必须在60天的期限内行使此等权利，否则失效；此时，第三人可以在4个月的期限内起诉通奸者（D.48,5,4,1）。以上追诉具有私诉性质，为它们规定的期间应该是诉讼时效；但对通奸也可以提起公诉，它必须在5年内提起（D.48,5,12，4）。这才是取得时效。为何此等期间经过后不得再起诉？理由很简单：“不应唤醒一个已连续沉睡了5年的犯罪”（necrimenquinquenniocontinuosopitumexcitetur，D.48,5,30(29)）。在我看来，取得时效的本质无非有二：第一，“毋搅扰已静之水”，D.48,5,30(29)就贯彻了这一原则；第二，事实产生权利。一个曾有过通奸行为的妇女通过连续5年未再实施此等行为，已构成对“贞女”身份的长期占有，期限完成后她就取得此等身份。因此，刑法中的追诉时效制度换个角度看，实际上就是身份占有制度，尽管刑法学界中从未有人明确如此主张。
罗马刑法中的时效制度由点而面地发展，据说，后来对所有的犯罪都规定了20年的时效期限，只对弑君罪和叛教罪不适用。由此，其他领域中取得时效制度中的“物的能力”要件又被引进到刑法中来。
上述罗马法原始文献体现的取得时效制度可以适用于人身关系的原则对于现代仍有意义，并且实际上在某些问题上被现代立法者默示地运用。
二、近现代欧美民法和刑法中的身份占有
在近现代欧美民法典中，尤其是拉丁法族国家的民法典中多有身份占有制度，涉及到子女身份、配偶身份和国民身份的占有3个方面。但各民法典运用这一制度的宽窄不一，最窄的仅规定了子女身份的占有，例如魁北克民法典；较窄的规定了子女的身份和配偶的身份占有两者，例如意大利民法典；最宽的规定了子女的身份、配偶的身份和国民的身份占有三者，例如法国民法典。容分述之。
魁北克民法典仅把身份占有适用于亲子关系认定，其第130条第2款规定：“……但在申报亲子关系的情形，更改民事身份证书应以子女同意为条件，但以此等子女的年龄在14周岁以上为限，同时应以……不间断的民事身份占有……为条件……”。第523条规定：“父子关系和母子关系由出生证书证明……。如无出生证明，不间断的身份占有为充分证明”。至于什么叫做“不间断的身份占有”，第524条规定：它“以表明子女与被说成是父母的人之间亲子关系的事实构成证明”。魁北克民法典之所以不规定配偶身份的占有，我认为原因在于它承认了民事结合制度。所谓的民事结合，是“两个人不论其性别或性取向的自由结合，在义务、权利和福利上与普通夫妇享受同等对待”。因此，民事结合不仅包括同性恋婚姻，而且包括异性间的事实婚。这一制度另一方面的意义上承认了事实婚的效力，由此使承认配偶身份占有成为不必要。
法国民法典的如上两个规定的最重要意义在于把身份占有制度的运用扩展到了公法领域，尽管在法国，国籍法被包括在民法典之内，在其他多数国家，这一法律是独立于民法典的。
观察以上关于身份占有制度的外国立法例可知，除了法国在国民身份占有制度中的一个例外，其他都无关于占有需要经过多长期间才能取得法定的效果的规定。我认为，作为一个完整的取得时效制度，应该包括占有、占有者的主观状态（诚信或恶信）、占有的期间、此等期间的中止、中断4个部分。占有期间的阙如，无疑使身份占有制度与取得时效制度的关系显得遥远。但在这一方面，我幸运地找到了智利民法典的例外，其第271条第1款第3项规定：至少连续10年公开占有特定人之子女身份的人可以取得父母地位。这一规定为身份占有规定了期限，并且以“连续”的文句隐含了此等期限的中止、中断问题，它由此更像一个就人身关系适用取得时效的规定。
三、取得时效在我国人身关系法上的适用
由上可知，在欧美大陆法系国家中，取得时效制度在人身关系法乃至于公法方面都运用得很广泛，这些运用完全可以引入我国，甚至可以在我国更为扩张地适用。我将在下文探讨这方面的可能性，分为身份法上的适用和公法上的适用两方面谈。
取得时效在身份法上之适用，有以下方面：
其二，适用于父亲身份的占有取得制度。这里只讲通过占有取得父亲身份，因为在以血缘建立亲子关系的情形，母子关系的确定总是必然的，而父子关系的确定却是或然的，有时需要借助于技术。1992年，我国发生了第一起运用DNA技术鉴定父子关系的案件。同年，最高人民法院就DNA指纹检测技术可以用到民事案件的亲子鉴定中做出批示，开启了其运用的大门。这一技术之运用导致许多父亲去一趟医院后发现自己抚养了别人的孩子，由此导致家庭的灾难，尤其是对孩子，现在他到哪里去找自己的生父？找到了人家会接受他吗？而且真相的发现对过去的假定的父亲也会带来极大的震荡：他从一个有孩子的人变成了没有孩子的人，而此时他可能已经结扎，不能再生育，而他对过去自己一直抚养的他人孩子感情深厚。为了避免搅扰已静之水，我认为也可以在这一问题上建立身份占有时效取得制度，占有父亲身份10年的，尽管没有血缘关系，只要占有人愿意，就取得此等身份。如此，生物学意义上的亲子关系就可以进一步与法律意义上的亲子关系拉开距离，维护家庭关系的安定。之所以用“进一步”的副词，乃因为收养制度早已在这两种亲子关系间设置了距离。
四、取得时效在我国公法上的适用
接下来说大的方面。在我国，农村人和城市人构成两种不同的身份，前者低而后者高，已成为不争的事实。至少有1.5亿农村剩余劳动力在城市务工，有的已长期居住在城市，构成对城市人身份的占有，然而由于目前城乡隔离的户籍制度，他们却不能在法律上获得城市人身份――取得城市户口，引起其孩子就学等诸多方面的困难。为了消除这一涉及到数亿人的巨大不公正，我认为也可以以10年的城市人身份占有赋予农村移民以城市户口。事实上，这样的处理先例是有的，在中世纪的某些城市，都允许非自由人经过在城市里居住1年成为自由人。这是值得借鉴的。
五、结论和余论
事实上，取得时效制度还可以有更广泛的适用，限于篇幅和我目前的研究水平，我在这里对它们存而不论：可能的适用情形一：通过媒体我了解到，许多被拐卖妇女被解救时并不愿意回去，因为已与夫家有了感情甚至共有了孩子的纽带，此时能否让5年的身份占有消除妻子曾经被拐卖的缺陷？情形二，在产房抱错的孩子于20年后发现真相的，能否置以身份占有取得的亲子关系优先于自然亲子关系，以避免两个家庭的剧烈震荡？
最后要说的是，通过本研究，我还得知了身份的新概念。我已把身份定义为“一个人或团体被置放的相较于其他人或团体的有利的或不利的地位”，“身份占有”中的“身份”显然并非此意，它不过是外观事实的组合，由此还可以发现身份占有制度与现代民法中的表见制度的密切联系呢，呵呵！