肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业
前言
目录
一、以营利为目的和以非法占有为目的理论区别
二、诈骗罪与民事纠纷的理论区别与司法认定
（一）诈骗罪与民事纠纷的理论区别
（二）诈骗罪与民事违约的司法认定
（三）诈骗罪与民事欺诈的司法认定
三、诈骗罪与其他犯罪的理论区别与司法认定
（三）诈骗罪与非法经营罪的司法认定
正文
非法占有目的属于行为人的主观心理状态，以客观行为作为外在表现，可根据其客观行为及结果推定行为人的主观心理态度，区分以营利为目的，主要通过从欺骗内容、欺骗程度和欺骗结果三个角度进行区分:从欺骗内容上区分，以营利为目的客观上表现为个别事实或者局部事实的欺骗，如主体、担保或者数量、质量等合同要素进行欺骗，但依然有履行合同；以非法占有为目的则客观上表现为整体事实或者全部事实的欺骗，行为人根本无履行诚意或履行能力，只是利用合同骗取他人财物的。从欺骗程度上区分，以营利为目的的行为人虽然采用欺骗手段，未达到使他人无对价交付财物的程度；以非法占有为目的的行为人采用的欺骗手段达到了使他人产生错误认识并处分财物的程度，违背对方当事人的真实意思，构成诈骗罪。从欺骗结果上区分，以营利为目的的民事纠纷中，当事人主观谋取不正当利益的目的是通过民事行为获得对价利益，如通过合同的履行而实现合同的利益;而诈骗犯罪是以非法占有为目的的占有对方当事人的财物，不支付对价，其小部分的履约行为，也只是为了犯罪的顺利实施而实施的“钓鱼”行为。
根据2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》总结出具有非法占有的目的八种情形分析，可以综合考虑、审査分析以下八个要素，坚持主客观相统一的原则，根据案件的具体情况进行综合判断，共同推定行为人是否具有诈骗犯罪中非法占有目的：(1)主体身份真实性，行为实施对象是陌生人还是熟人；(2)行为当时的履约能力、归还能力；(3)有无采取诈骗的行为手段实施虚构事实、隐瞒真相的行为；(4)有无实际积极的履约行为；(5)未履约的原因是意外事件、过失等原因造成履约不能，或无履约目的；(6)履约态度的积极性，是否按时、按计划履行合约；(7)财物的主要处置形式，有无将大部分资金用于肆意挥霍等致使资金无法返还的行为；(8)事后态度积极性，有无携款逃匿、转移、隐匿赃款以逃避返还资金等行为。
区分以营利为目的和以非法占有为目的还可以是否支付对价进行确定，不支付对价需要注意区别支付不等价对价与不完全支付对价而占有他人财物，支付不等价对价是在市场经济制度下的一种正常的市场交易模式，考虑到存在交易成本等支出，交易双方交付的财物或劳务很难做到完全等价，有时候甚至价值相差悬殊，对方当事人实现了交易目的，就应认为支付了对价。支付对价的行为是以营利为目的，而不是以非法占有为目的；不完全支付对价而占有他人财物，应当认为对差额部分的财物未支付对价，对方当事人未实现交易目的，可能存在非法占有目的。同时，为骗取他人财物而付出犯罪成本不属于支付对价。支付对价与支付犯罪成本的区别在于，支付对价是为了实现交易目的而为交付，支付犯罪成本不是为了实现交易目的。
在不支付对价的情况下，若行为人不具有非法占有目的，实施民事法律行为或侵权行为的行为人不逃避承担民事责任的，被侵害的权益通常可以通过民事途径获得救济，对方当事人可以通过民事途径挽回损失，对方当事人的损失可以通过民事途径获得救济的，应当作为民事纠纷，不认定为诈骗。最高人民法院在赵明利诈骗再审刑事判决书【案号：（2018）最高法刑再6号】明确：“刑事诈骗与经济纠纷的实质界限在于行为人是否通过虚假事实来骗取他人财物并具有严重的社会危害性。刑事诈骗行为超越了民事法律调整的范围和界限，本身具有必须运用刑罚手段予以制裁的必要性。对于市场经济中的正常商业纠纷，如果通过民事诉讼方式可以获得司法救济，就应当让当事人双方通过民事诉讼中平等的举证、质证、辩论来实现权利、平衡利益，而不应动用刑罚这一最后救济手段。将经济纠纷与刑事诈骗犯罪相混淆，动用刑事强制手段介入正常的民事活动，侵害了平等、自愿、公平、自治的市场交易秩序，进而对一个地区的营商环境造成较大损害”。
区分以营利为目的和以非法占有为目的还可以行为人是否具有实际经营行为进行确定，行为人是否以营利为目的进行实际经营行为，可以结合有无实质性经营活动和持续经营的打算进行判断，从营销模式、有无健全的退换货等售后服务机制、有无经营资金的积累等方面综合考虑。如果行为人或通过欺骗手段将劣质、廉价商品高价出售，或没有相应的售后服务机制，或经营者采用虚假宣传、抬高价格等方式销售商品后，将经营所得的资金转移、隐匿、挥霍，也说明经营者没有以营利为目的进行实际经营行为，应认定为核心欺骗行为。诈骗罪通常以借贷、买卖、抵押、投资等民事法律行为的方式实施，与民事经营行为不同，行为人实施这些行为并没有履行民事义务、承担民事责任的真实意图，仅以实施民事法律行为的名义骗取财物，有核心欺骗行为。
2016年，最高人民法院出台了《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》，其中强调，要严格区分经济纠纷与刑事犯罪，坚决防止把经济纠纷当作犯罪处理。充分考虑非公有制经济特点，严格把握刑事犯罪的认定标准，严格区分正当融资与非法集资、合同纠纷与合同诈骗、民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产等的界限，坚决防止把经济纠纷认定为刑事犯罪，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。
诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。民事违约是当事人为了设立、变更、终止民事法律关系而签订、履行合同，在签订、履行合同过程中产生的违约纠纷，签订、履行合同的行为属于民事法律行为。构成诈骗罪的行为人不具有设立、变更、终止民事法律关系的真实意思，存在以签订、履行合同为名实施欺骗，无对价非法占有他人财物的财物的行为。民事违约以存在合法、有效的合同为前提，双方当事人之间存在合同关系。而诈骗行为当事人之间不成立合同关系。从主观方面来看，诈骗罪的行为人不想承担约定民事义务或通过承担小部分的民事义务骗取当事人的信任，让受害人履行单方义务，直接非法占有对方财物，实质是以非法占有为目的的；民事违约的当事人具有一定的过错，因客观不能或主观原因导致违约，但当事人不具有非法占有目的，应承担民事违约责任。
民事欺诈是是指在民事活动中，采用欺骗方法为意思表示，诱使他人作出错误的表示，而与他人产生民事法律关系，《民法典》第148条“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”属于可撤销的民事法律行为。虽然和诈骗罪都客观上都存在欺骗行为，但两者主观方面和客观方面均存在不同，从主观方面来看，民事欺诈的行为人旨在使相对人产生错误认识，通过双方履行该法律行为谋取一定的利益，实质是以盈利为目的，不同于诈骗罪非法占有为目的。从客观方面来看，诈骗罪有签订、履行合同本身就是欺骗的核心欺骗行为；民事欺诈只有订立合同的辅助欺骗行为。
民事违约和民事欺诈的中的违约或欺骗行为并未对民事法律关系造成根本性的破坏，采用民事手段足以调整，属于民法调整范畴。刑事诈骗是为了非法占有他人财物，这种欺骗行为对民事法律关系造成了根本性破坏，行为人往往会挥霍、转移、隐匿赃款、赃物而使得被害人的权利无法通过民事手段加以调整，数额较大的构成诈骗犯罪，由刑法加以调整。
判断行为人是否构成诈骗犯罪，不能从行为人是否履行合同的结果来看，而需结合行为人在签订合同时的主观上是否以营利为目的还是以非法占有为目的主客观结合综合认定。需要注意以下两种情形：(1)行为人在签订合同时若有履行合同的意图，在履行合同中取得对方财物后，因客观原因不能履行合同而违约的，行为人不具备诈骗犯罪的主观构成要件，不构成诈骗；在履行合同中取得对方财物后，产生非法占有故意而恶意违约的，行为人非法占有故意产生于取得财物之后而不是行为时，也不构成诈骗。(2)行为人在签订合同时即有不履行合同的意图，合同签订后不履行合同，但并不逃避承担合同责任的，仍应认为当事人之间存在合同关系，行为人不履行合同属民事违约，不构成诈骗。行为人以签订、履行合同为名骗取对方当事人交付的财物，并不实际履行合同或存在仅履行小部分合同义务骗取当事人信任的“钓鱼”后不实际履行合同行为，逃避返还骗取的财物、逃避承担民事责任的，行为人系以签订、履行合同为名行非法占有之实，构成诈骗。
其中，需要特别注意的是借贷式诈骗与民间借贷纠纷的区别。借贷式诈骗是没有归还借款的意图，而以借贷为名欺骗他人交付借款，从而非法占有他人财物的行为，是一种侵犯他人财产的违法行为；诈骗数额较大的，构成犯罪，受刑法调整。民间借贷纠纷是指因借款人与贷款人达成借贷协议，由借款人向贷款人借款，借款人不能按期归还而产生的纠纷，属于一种民事法律关系，应受民事法律调整，不产生刑事责任。
（二）诈骗罪与民事欺诈的司法认定
刑事诈骗案例①：栾某辉合同诈骗案【案号：(2010)刑提字第1号】
裁判要旨：行为人违法合同约定，未按合同约定的方式经营，在商业活动中，行为人代为收取货款后，不及时给给付货款，欺骗合同相对方，违背合同约定将货款用于其他投资并造成严重亏损，在合同相对方催讨债务时隐匿、转移货款故意不给付合同相对方的货款，应认定行为人主观上具有非法占有目的，构成合同诈骗罪。
裁判理由：最高人民法院再审认为，再审被告人栾某辉代表SY公司在与BT公司的电解铜贸易合作中，栾某辉违反合同约定，销售电解铜后不及时支付货款给BT公司，将部分货款挪用于其他商业活动，在因不能及时还款给BT公司造成巨额损失后，将其中的2980万元货款藏匿，拒不还付给BT公司，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定栾某辉所犯合同诈骗罪和虚假出资罪、行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
民事违约案例①：温某某合同诈骗立案监督案【案号：检例第91号】
指导意义：（一）检察机关对公安机关不应当立案而立案的，应当依法监督撤销案件。检察机关负有立案监督职责，有权监督纠正公安机关不应当立案而立案的行为。涉案企业认为公安机关对企业之间的合同纠纷以合同诈骗进行刑事立案，向检察机关提出监督申请的，检察机关应当受理并进行审查。认为需要公安机关说明立案理由的，应当书面通知公安机关。认为公安机关立案理由不能成立的，应当制作《通知撤销案件书》，通知公安机关撤销案件。
民事违约案例②：耿某喜诈骗案【案号：（2018）最高法刑再5号】
裁判要旨：行为人未经认真考察即对合同相对方作出承诺，夸大履约能力，但在合同无法如约履行的情况下，未隐瞒对其不利的事实，行为人未虚构合同主体内容，为了促成合同成立，仅对合同效益、交易风险及履约能力等有夸张许诺的，不宜认定为诈骗行为。虽在合同相对方明确不再履行合同并提出返款要求后，仍擅自决定挪用资金用于非合同目的，具有一定的过错，但这种行为属于资金周转的一种方式，且行为人及其所在单位在行为时具有一定的履约能力，签订的合同真实有效，应承担民事违约责任，不属于刑法上虚构事实或者隐瞒真相的行为。合同生效后，行为人确有为履行合同和弥补损失而积极作为，虽未能完全履行合同，合同相对方在案发前并没有遭受实际损失，故行为人是以经营为目的签订合同，行为人不具有非法占有目的，不构成诈骗犯罪，仅成立民事违约。
裁判理由：法院生效裁判认为：诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，原审被告人耿某喜未经认真考察即对BH果品公司作出承诺，夸大履约能力；在BH果品公司明确不再购买橘子罐头并提出返款要求后，仍擅自决定将货款挪作他用，具有一定的过错。但耿某喜确有为履行代购橘子罐头的协议和弥补损失而积极作为，结合诈骗罪的犯罪构成和案发当时的法律、政策综合考虑，原判认定耿万喜犯诈骗罪的依据不足。具体如下：
首先，既有证据不能认定耿某喜有虚构事实或者隐瞒真相的行为。第一，耿万喜持1985年10月18日由JJ方面发来的关于橘子罐头行情的电报与BH果品公司商谈代购橘子罐头的业务，说明耿某喜并非凭空虚构事实。第二，耿某某、田某在到达JJ后，确有前往当地果品加工厂了解橘子罐头价格及存货，在得知橘子罐头涨价及没有存货后，耿某喜基于BH果品公司对罐头价格的预期，及时将该价格变动情况通知BH果品公司，并没有隐瞒对其不利的事实。第三，耿某喜将BH果品公司的3万元用于购买其经营的DPHP的橘子，虽然未经BH果品公司同意，挪用资金用于非合同目的，但这种行为属于资金周转的一种方式，应承担民事违约责任，不属于刑法上虚构事实或者隐瞒真相的行为。
再次，BH果品公司案发前并没有遭受实际损失。BH果品公司购买橘子罐头的合同目的落空后，耿某喜和FN服务部积极采取措施，通过销售橘子、转款和以货抵债的方式，使BH果品公司的3万元货款全部收回。在对耿某喜采取刑事强制措施之前，受案法院已就BH果品公司诉FN服务部合同纠纷一案调解结案，双方对债务问题已无争议。
最后，根据当时的法律和政策，本案中的行为应当按照经济纠纷处理。1985年7月18日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》“关于诈骗罪的几个问题”中规定：“国营单位或集体经济组织，有部分履行合同的能力，但其主管人员或直接责任人员用夸大履约能力的方法，取得对方信任与其签订合同，合同生效后，虽为履行合同作了积极的努力，但未能完全履行合同的，应按经济合同纠纷处理。”据此，本案中耿万喜虽然具有一定的过错，但根据案发当时的法律和司法解释，其与滨海果品公司之间的争议，属于经济合同纠纷，不宜作为犯罪处理。
民事违约案例③：李某康信用卡诈骗案【案号：（2017）粤0902刑初167号】
信用卡最主要的功能就是透支从而使持卡人得以购买超出自己现有支付能力的商品或服务，银行也以各种各样的促销活动鼓励持卡人进行透支消费，因此若仅凭客观上无法偿还欠款就认定为“以非法占有为目的”的恶意透支型信用卡诈骗，就无法将恶意透支型信用卡诈骗罪和民事违约行为进行区分。
裁判要旨：行为人虽然虚构了部分事实要求合同相对方借得资金，且就对方当事人给付的资金出具了借条，行为人客观上部分履行了合同且支付部分工程款，借得的款项也用于实际生产经营活动中，后因资金链断裂无法继续履行合同，故行为人是以营利为目的的，不具有非法占有目的，不构成合同诈骗罪。
裁判理由：2、对于收受SWL工程安全保证金是否构成合同诈骗罪的问题。
民事欺诈案例①（以次充好）：孔某犯诈骗罪案【案号：(2016)鄂2802刑初29号】
裁判要旨：行为人主观上以赚钱为目的，客观上采用部分虚假宣传，以次充好，故意隐瞒真实情况的方法，诱使对方作出错误意思表示，通过履行约定的行为，以达到谋取一定的利益，其行为属民事欺诈，是以营利为目的的，不是以非法占有为目的的，不构成诈骗罪。
裁判理由：本院认为，被告人孔某主观上以赚钱为目的，客观上采用部分虚假宣传，以次充好，故意隐瞒真实情况的方法，诱使对方作出错误意思表示，通过履行约定的行为，以达到谋取一定的利益，其行为属民事欺诈。被告人孔某的主观动机和客观行为不符合诈骗罪的法律特征，不构成诈骗罪。公诉机关指控被告人孔某犯诈骗罪依法不能成立，本院不予支持。辩护人提出被告人孔某不构成诈骗罪的辩护理由成立，本院予以采纳。
民事欺诈案例②（一物两租）：连某新合同诈骗案【案号：(2016)青2822刑初58号】
裁判要旨：行为人没有隐瞒合同相对方土地的基本事实，有履行合同的物质载体，对所取得的财物亦没有非法占有的目的。行为人的主观意思是通过和给付承包费较低的一方之间的的违约行为实现合同相对方（给付承包费更高）签订土地承包合同的目的，主观目的是收取更高的承包费。在市场经济中，行为人可以就能否实现合同的目的采取双方协商的方式或单方中止合同，以支付违约金的方式来实现市场变化过程中土地经济利益的最大化，这是市场经济追求利益的表现。行为人隐瞒该土地上存在土地承包合同的事实，目的是为了顺利签订一份获利更高的土地承包合同，是想通过履行合同进行营利，主观上是以营利为目的的，属于民事欺诈，由民事法律关系调整，且行为人在解除获利较低的合同失败导致对合同相对方履约不能的情况下，积极商量如何退还承包费并写下欠条，并偿还部分合同价款，没有逃匿转移财产的行为，不具有非法占有目的，不构成合同诈骗罪。
裁判理由：本院认为，合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额较大、数额巨大或者有其他严重情节的行为。其特征表现为行为人以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；以伪造、编造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；没有履行合同的能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订合同和履行合同的；收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；或以其他方法骗取对方当事人财物等情形的均构成合同诈骗罪的主、客观要件。
民事欺诈案例③（先押后售、一房二卖、先售后押）：杨某合同诈骗一审刑事判决书【案号：(2015)肇法刑初字第328号】
裁判理由：本院认为，关于公诉机关对被告人杨某将ZD市WLM镇自己开发的三层商服楼一带三层抵押给石某后，隐瞒了抵押的事实，将其中一、二层分割后出售给付某、廖某、白某，其行为构成合同诈骗罪的指控。
杨某隐瞒了抵押借款的事实将楼房出售给付某、廖某、白某，但其未将该款挥霍或者用于非法活动，而是用于偿还建楼所欠债务，并无证据证实其将该款挥霍或者用于非法活动。付某、廖某仍在所购买的楼房居住，案发后，杨某弟弟代其全部返还了白某购房款。综合上述事实，杨某非法占有付某、廖某、白某财物的目的不明显。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人在订立买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，导致合同无效或被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失。由此可见，杨某的上述行为应该属于民事欺诈行为。所以，公诉机关对杨某的上述指控，事实和法律依据不足，不予支持。杨某及辩护人的此项辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。
关于公诉机关对被告人杨某将ZD市WLM镇PLG小区一单元401室楼房出卖给于某1后，隐瞒该事实又将该楼房出卖给许某1，其行为构成合同诈骗罪的指控。
杨某将自己开发楼房出售给于某1（于某1只付了7万元，另外6万元用杨某向于某1爱人的借款抵顶了），出售时没有使用欺骗方法，所以，杨某对于某1不构成合同诈骗罪。关于杨某是否又将该楼房出卖给许某1，杨某称，当时买小区的锅炉借许某110万元，把此楼抵押给许某1，签订的是买卖协议。案发后，杨某弟弟替其把楼款全部退还给许某1。由此可见，杨某虽然隐瞒了该楼房出卖的事实，但是从于某1购买该楼房和杨某与许某1签订的买卖合同过程看，杨某非法占有于某1、许某1财物的目的并不明显。所以，公诉机关对杨某的上述指控，证据不足，不予支持。杨某及辩护人的此项辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。
关于公诉机关对被告人杨某将ZD市WLM镇PLG小区的四个单元的楼房出卖后，又抵押给借款人，骗取借款人借款，其行为构成合同诈骗罪及贷款诈骗罪的指控。
民事欺诈案例④（合同履行的经济纠纷）：李某合同诈骗罪再审刑事判决书【案号：(2019)川刑再11号】
裁判要旨：行为人作为代销放与两个不同的合同相对方签订的两个不同购销合同，二者系不同的民事法律关系。行为人虚构其中一个合同的相对方未全部支付货款的行为，不会导致另一个合同的相对方产生错误认识并免除行为人的付款责任的后果，该行为性质属民事欺诈行为。行为人所在单位不是主动注销而是因未能按期年检被吊销，且在公司吊销一年后行为人仍与合同相对方还在联系，行为人不具有逃匿行为。行为人与合同相对方之间有相互拖欠代销费或货款的情形，属经济纠纷，行为人不按期归还应付货款，违背诚实信用原则，属于商业交往中的不诚信行为。行为人将拖欠合同相对方的货款用于个人另行经营、购买住房、商铺、小汽车及家庭生活等支出，行为人应当退赔，但行为人并不具有非法占有目的，不构成诈骗罪。
裁判理由：本院认为，原审裁判认定李某作为XNY公司法定代表人，在收取YD公司支付的货款后，未用于积极履行向CD公司的付款义务，而是主要用于个人投资或消费，其存在非法占有CD公司货款的故意和客观表现的证据不足。理由如下：
第一，关于李某在收取YD公司货款后向CD公司谎称XNY公司尚未收到YD公司全部货款的性质问题。本案中存在两个销售合同，即YD公司与XNY公司签订的购销合同和XNY公司与CD公司签订的购销合同，二者系不同的民事法律关系。在XNY公司与CD公司的合同到期后，CD公司向XNY公司催交货款，是不以YD公司是否已向XNY公司履行完全部付款义务为条件。虽然李某在已收到YD公司全部货款的情况下，在CD公司催要货款时，以YD公司货款尚未收完为由，未付应支付CD公司的货款。但李某的上述行为并不会导致CD公司产生错误认识并免除XNY公司的付款责任的后果，该行为性质属民事欺诈行为。原判以此认定李某具有虚构事实、隐瞒真相的证据不充分。
第二，关于李某是否具有逃匿行为问题。根据CD公司购销合同约定，XNY公司至迟应在1997年初向CD公司付款。在XNY公司未能按约付款的情况下，CD公司又于1997年3月与李某签订代销协议书，委托李某代销部分产品，并支付其代销费。XNY公司虽然于1997年被吊销，但系因未能按期年检，与公司主动注销有区别。同时，王某1证言与李某供述均证实，双方在1998年七八月份还在联系。故原判仅以李某公司被吊销后与CD公司无法联系即认定其具有逃匿行为，证据不充分。
第三，关于CD公司与李某是否存在经济纠纷问题。经济纠纷是指平等主体之间发生的，以经济权利义务为内容的社会纠纷。本案中，李某作为XNY公司法定代表人，应向CD公司支付货款。而CD公司工作人员王某1证言和李某供述，亦证实CD公司认可李某代销了该公司产品且双方一直未结算李某应得的代销费。因CD公司与李某一直未结算李某应得的代销费，李某又差欠CD公司货款，即双方之间有相互拖欠代销费或货款的情形，故CD公司与李某之间存在经济纠纷。李某应付货款不按期归还，违背诚实信用原则，属于商业交往中的不诚信行为。
吴某涛诈骗、合同诈骗案【案号：(2016)粤13刑再2号】
潘某甲诈骗罪一审刑事判决书【案例：（2018）桂0603刑初28号】
许某业、齐某仁合同诈骗一审刑事判决书【案号：(2018)豫1481刑初968号】
诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。不论是一般的诈骗罪，抑或是金融诈骗罪、合同诈骗罪这些特殊诈骗罪，从构成要件来看，诈骗罪犯罪客体都包括公私财产的所有权；犯罪对象都是是广义上的财物犯罪客观方面都表现为用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使被害人在认识上产生错误认识，自愿地处分将自己所有或管理的财物，导致行为人获得公私财物，被害人遭受财产损失；犯罪主体都为一般主体；犯罪主观方面都是直接故意，且以非法占有为目的。
（三）诈骗罪和非法经营罪的司法认定
轻罪案例①：吴某非法经营案【案例：(2011)穗中法刑二终字第537号】
本院认为：上诉人吴某违反国家规定，未经许可经营外汇，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原判认定上诉人吴某的行为构成合同诈骗罪的证据不足，本院予以改正。上诉人吴某及其辩护人提出吴某不构成合同诈骗罪的辩解、辩护意见本院予以采纳。
轻罪案例②：刘某高、秦某香合同诈骗二审刑事判决书【案号：(2019)吉01刑终380号】
裁判理由：根据上述经庭审举证、质证的证据及控辩双方意见，合议庭综合评判如下：
一、关于上诉人刘某高及其辩护人提出“被告人刘某高主动投案，如实交代非法经营罪的主要犯罪事实，构成非法经营罪的自首”的上诉理由和辩护意见。经查，刘某高于2017年6月29日主动到公安机关投案，其虽如实供述了在CJSS无证制种并销售及从SD张某强处购买种子并销售的事实，但隐瞒种子的真实销售去向及销售价格，意图减轻罪责，未如实供述主要犯罪事实，依法不构成自首。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
二、关于上诉人刘某高及其辩护人提出“本案不存在制种失败的问题，通过对其所制种子进行检测，其种子的纯度是合格的，不能以制种是否失败来认定刘某高具有隐瞒事实及非法占有财物的主观故意”的上诉理由和辩护意见。经查，2016年5月下旬技术员王某军告知刘某高制种可能失败，刘某高虽向农户隐瞒该事实，让农户继续制种，但从后续刘某高销售种子情况来看，部分购买者对种子的检验为合格，刘某高在CJSS所制种子是否合格不能确定，以技术员王某军在种植初期称制种失败的结论认定刘某高继续制种系欺骗行为不妥。刘某高该“隐瞒”行为与其是否具有非法占有种子款的目的没有关联性。故对该上诉理由和辩护意见予以采纳。
三、关于上诉人刘某高及其辩护人提出“刘某高与农户签订的《农作物生产合同》系双方的真实意思表示，因自然灾害及“情势变更”因素介入，双方对费用承担发生争议，刘某高没有支付种子回款符合情理”的上诉理由和辩护意见。经查，按照《农作物生产合同》的约定，若人力不可抗拒的自然灾害（如干旱、高温、冻害、病虫害等）时，双方均不相互承担种子质量以外的任何损失。如因气候等不可抗拒的自然灾害等原因及乙方栽培管理不善，水肥不足等原因造成的减产，甲方不予保产。该合同对制种过程中产生的烘干费、人工费等支出约定不明，上述费用支出是否应由刘某高承担尚需民事裁判确定，不能以此认定刘某高没有支付种子回款具有非法占有的目的。故对该上诉理由和辩护意见予以采纳。
五、关于上诉人刘某高在到案后在侦查阶段向公安机关隐瞒销售种子去向和销售价格的情况，因该虚假供述系在案发后，并未刘某高向农户虚构事实、隐瞒真相，故不能以此推定刘某高在签订、履行合同过程中具有非法占有种子款的目的及骗取他人财物。2017年，刘某高继续在CC市LHS开发区非法制种，现无证据证实刘某高有挥霍种子回款或者逃匿等情形，刘某高在合同签订、履行合同过程中的行为不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定的情形，不构成合同诈骗罪。
合议庭评议认为，上诉人刘某高在不具有玉米种子生产、经营许可证的情况下，生产、经营玉米种子，销售数额达140余万元，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人秦某香在刑事案件侦查过程中对与案件有重要关系的情节，故意做虚假证明，其行为已构成伪证罪。原审判决认定被告人刘某高犯非法经营罪、被告人秦某香犯伪证罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但认定刘某高构成合同诈骗罪事实不清，证据不足。
轻罪案例③：韦某等非法经营案【案号：(2016)浙06刑终362号】
裁判理由：关于各上诉人及辩护人的上诉及辩护意见，综合评判如下：
1、关于做市商制度是否合法问题。
做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。做市商制度由做市商为投资者提供买卖双边报价进行对赌交易，通过报价的更新来引导成交价格发生变化。由于做市商买卖商品的目的并不是获得商品的所有权，而主要是低买高卖，提供流动性，与现货交易的初衷不符，故不宜作为现货市场的交易制度。国务院38号文明确，除依法设立的期货交易场所外，任何单位不得采取做市商的方式进行标准化合约交易。国务院38号文发布后，国务院办公厅、各部委及各省政府等均多次发布文件明确除依法设立的期货交易场所外不得以做市商方式进行交易。《商品现货市场交易特别规定》第十条亦明确现货市场不得开展法律、法规以及国务院38号文禁止的交易活动，不得以集中交易方式进行标准化合约交易。综上，国家禁止现货市场采用做市商的交易方式。
2、本案的定性。本院认为本案上诉人韦某、姚某强、张某华、王某海及各原审被告人的行为构成非法经营罪，理由如下：
(1)二个交易平台进行的交易名义上虽为白银现货，实为变相期货交易，具体理由如下：
①本案所涉交易参与者主要目的不是转移商品所有权，而是从白银价格变动中获取投机利益，符合变相期货的目的要件。
②交易对象为白银合约，且除价格等条款外，其他条款相对固定，符合标准化合约的特征。
③客户在交易时只需缴纳1/50,1.5/100等比率的款项作为保证金即可买卖。
④交易方式为集中交易。集中交易包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式；
(2)SF公司开发客户进行的交易活动实质为组织期货交易的活动，而未经国家有关主管部门批准，是非法经营的行为。
(3)上诉人韦某、姚某强、张某华、王某海的主观方面。对于SF公司的经营模式，韦某、姚某强、张某华均有供述，而该经营模式在客观上属于非法经营期货，因而三人在主观上能够认识到所实施的行为内容和产生的后果。王某海作为公司股东也曾就经营模式向其余股东咨询。其亦应认识到所实施的行为内容和后果。上诉人***、原审被告人王某、刘某、苏某志、邓某林作为SF公司的雇员，明知公司的经营模式，仍积极开发客户到平台投资进行交易，并按比例分取客户亏损，属于非法组织期货交易的行为，其行为亦符合非法经营罪的构成要件。
(4)上诉人***、原审被告人王某、刘某、苏某志、邓某林作为SF公司的雇员，明知公司的经营模式，仍积极开发客户到平台投资进行交易，并按比例分取客户亏损，属于非法组织期货交易的行为，其行为亦构成非法经营罪。
(5)SF公司的非法经营行为属情节特别严重。
本案控方虽提供了华夏公司完整的交易记录，但除金某外，无证据证明哪些客户系SF公司所发展。蓝某平台控方仅提供了15名受害人交易记录，证人王某2、关某、刘某1系蓝某公司平台客户，在接受询问时对自己的入金额均作了陈述并提供了相应证据，故本案非法经营数额就低以该19名交易者在平台入金总额计算，合计287.2532万元，已属情节特别严重。SF公司违法所得数额以在案证据可证实的原审指控16名被害人的手续费及亏损额就低认定。
3、关于被告人及辩护人提出国务院发布的文件不属于法律、行政法规，即使违反亦不应以刑事法律制裁的意见。刑法第225条界定的非法经营行为是指违反国家规定进行的经营行为。刑法第96条规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。故该上诉理由不成立。
4、本案不宜定单位犯罪。SF公司成立后，贵金属事业部的经营行为系公司主要活动，根据最高人民法院《关于单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
本院认为，上诉人韦某、姚某强、张某华、王某海违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，属非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人***、原审被告人王某、刘某、苏某志、邓某林作为SF公司的雇员，明知公司的经营模式，仍积极开发客户到平台投资进行交易，并按比例分取客户亏损，属于非法组织期货交易的行为，其行为亦构成非法经营罪，且各原审被告人均属共同犯罪。
在共同犯罪中，韦某、姚某强起主要作用，系主犯。上诉人张某华、王某海、***、原审被告人王某、刘某、苏某志、邓某林起次要或辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。韦某、张某华、王某海均积极退缴赃款，均可酌情从轻处罚。王某、刘某、苏某志、邓某林归案后均如实供述自己的罪行，是坦白，可从轻处罚。苏某志有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。
本院认为在案证据对平台交易模式、客户交易对手及对手是否有价格操控行为等事实未予查清，认定各原审被告人虚构事实、隐瞒真相的证据尚不充分，原判认定各原审被告人构成诈骗罪的证据不足。综上，原判对各原审被告人犯罪行为性质定性错误，应予纠正。原判审判程序合法，但认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。各上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见，酌情采纳。对犯非法经营罪的被告人应当依法判处违法所得一倍以上五倍以下罚金，原判罚金不当，但本案系被告人提起上诉的第二审刑事案件，鉴于上诉不加刑原则，对附加刑亦不应加重，故维持原判所判罚金数额。
轻罪案例④：杨某诈骗罪二审刑事判决书【案号：(2019)浙03刑终1124号】
裁判要旨：行为人明知他人无证券、期货经营许可，违反国家法律、行政法规的规定搭建非法网络交易平台实行对赌交易，仍帮助代理招商，扰乱市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪。但无证据证明行为人对于该平台虚构大宗商品交易，以高额回报为诱饵诱骗被害人投资，期间平台及运营方通过操控走势图，会员单位通过故意错误引导被害人频繁交易和买某，实施非法占有他人财物的诈骗活动知情，也无法通过知道后台控制数据，及走势图活跃情况推断会员单位实施诈骗行为。行为人参与平台、多家会员单位的结算、交付手续费及手续费比率，转发盈利截图，为会员单位向平台反映风控问题等行为，均系其基于对平台系对赌性质的虚拟商品电子交易平台的认知，履行约定的中间代理商义务的行为。行为人只是帮助平台吸收会员单位，未参与平台运营，也未吸收、接触客户，不具有非法占有目的。
轻罪案例⑤：杨某军、王某英诈骗罪二审刑事判决书【(2018)苏02刑终520号】
裁判理由：关于抗诉机关提出的抗诉意见，本院评判如下：
一、关于本案的定性
1.原审被告人杨某军、王某英的行为系组织他人参与期货业务，严重扰乱市场秩序，其行为均构成非法经营罪。主要理由是：
根据2013年12月31日中国证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》规定，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。（1）就目的要件而言，期货交易主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交割为目的或者不必交割实物。（2）就形式要件而言，期货交易的商品以标准化合约形式出现，交易方式为集中竞价交易，实施保证金交易制度。
另根据2013年12月中国证监会《关于做好商品现货市场非法期货交易认定有关工作的通知》第二条第七款规定：商品现货市场组织的交易活动构成非法组织期货交易的，其会员、加盟商和代理商等代理客户进行交易的活动，同时构成《期货管理条例》第七十四条第二款所称的“擅自从事期货业务"。
本案中的交易特征符合期货交易的形式和目的要件。第一，交易对象为标准化商品合约。交易平台通过发展会员单位，会员单位又发展居间商，层层招揽客户参与交易。交易平台将国际原油实时美元价格换算成人民币价格，进行T+0连续交易原油等标准化合约，采取保证金交易，50倍杠杆，客户大都以反向对冲平仓方式了结，基本无实物交割，主要通过价格变动赚取差价。第二，交易方式为集中交易。所有客户均在平台进行交易，会员单位接受客户买卖两个方向的交易下单，通过买卖价差获取利润而形成的交易制度（做市商制度），客户与所属会员单位间实际系对赌关系。
（3）客观结果不能倒推行为性质，不能因为大多数客户亏损就认定原审被告人杨某军、王某英等人构成诈骗罪。客户交易盈利的比例占交易总次数的概率在40%-60%，但均表现为“大亏小赚"，主要原因是交易平台设置的特定交易规则所导致。首先，交易平台挂牌交易的标准化合约主要为原油、白银等高价格品种，原油每手标准化合约价格约为30万元，交易一手原油要缴纳合约单价2%（约6000元）的保证金，进一步放大了交易风险，一旦操作失误极易爆仓。其次，原油价格走势受诸多市场因素干扰，波动幅度较大，在T+0的交易机制下，客户一般会频繁参与交易，产生大量高额手续费，也会大量消耗客户的本金。
本院认为：原审判决认定的主要事实清楚，证据确实充分，定罪准确。但原审判决认定原审被告人杨某军、王某英犯罪数额错误、判处的财产刑不合法、对涉案财产的处置不当，依法均应予纠正。抗诉机关的部分抗诉意见成立，本院对该部分意见予以采纳。