中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。
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摘要：平台用工是一个宽泛的概念，具有劳动法讨论意义的是组织型平台，包括基于劳动合同的模式和非基于劳动合同的模式，后者是法律关系定性争论的对象。此种非基于劳动合同的平台用工模式不同于常规劳动关系，在劳动过程中同时存在一定程度的平台控制与劳务提供者自主，不符合现有从属性标准，不成立劳动关系，在现行法中属于民事非典型合同中的混合合同。此种平台用工在当前“从属性劳动—独立性劳动”构成的“劳动二分法”框架下不能实现有效调整，给予劳务提供者的权益保障不足。问题的成因在于劳务提供者的学理定位是“类雇员”，此种平台用工的本质是承揽合同社会化，属于“劳动二分法”下的制度空白地带。因此，应根据此种平台用工中劳务提供者的社会保护必要性，构建介于民法与劳动法之间的“类雇员”规范体系，推动法律对社会劳务给付的调整框架从“劳动二分法”向“劳动三分法”转型。
关键词：平台用工；劳动关系；类雇员；从属性
一、模糊概念下的分歧与误解
“当我们在谈论平台用工时，我们在谈论什么？”作为近年来劳动法的热点议题，平台用工的研究成果迭出，观点纷呈。人们对新生事物存有认识分歧是再自然不过的事情，但学术层面的分歧应针对确定的对象并以清晰的概念表达，否则难免演变为误解，导致各方无法在同一层面下讨论，更难以达成共识。而只有以基本共识为前提，才能在制度层面解决调整对象是什么、如何设计调整方案等问题，形成平台用工法律调整的基本立场。因此，作为论证的起点，有必要厘清现有讨论中的模糊概念，聚焦真正的分歧所在。
（一）平台用工的规模
需要澄清的第一个误解就是，7500万这一数字不等同于平台用工的规模，平台用工的劳务提供者不等同于共享经济的服务提供者。平台用工是共享经济的一种形态，平台用工的劳务提供者是共享经济服务提供者的一种类型。这7500万人并非都存在适用劳动法之疑难问题，或者说有劳动权益保障需求的人群并非如此庞大。《中国共享经济发展年度报告（2019）》指明，一方面共享经济服务提供者“绝大多数都是兼职人员”，另一方面“服务”是广义的概念，除了提供劳务的“司机、骑手、主播”等，还有共享住宿平台的“房东”，并且随着共享经济向生产领域的扩展，“服务”已包括生产性共享，“沈阳机床集团推出的i5智能共享机床……为我国26省、161市的2000余家企业客户提供服务。”可见，共享经济中“服务”的概念远大于平台用工所针对的“劳务”概念。
组织型平台用工的主要市场已形成一家或几家主导的格局，估算参与人数应该抓住就业人数最多的网约车、代驾、同城快递和外卖送餐平台。如果能大致估算这几种平台用工的劳务提供者数量，就能对平台用工的规模有一个基本判断。毕竟网约厨师、网约美甲等市场占有率很低，参与人数十分有限，而网约车司机、代驾司机、闪送员、外卖骑手是劳动关系认定争议的主要对象，亦是有社会保护需求的典型群体。
在网约车司机方面，据网约车监管信息交互平台统计，截至2019年8月，各地共发放网约车驾驶员证150多万本，每日实际提供运输服务的驾驶员约200万人。在代驾司机方面，滴滴代驾在代驾行业市场占有率第一，其2016年发布的《全国代驾消费报告》显示已通过各项考核正式上岗的司机有25万。另一家主要代驾平台“e代驾”显示目前有司机20万。在同城快递方面，主要平台“闪送”网站显示该平台在2020年已有90万闪送员。“达达快送”显示有“几十万众包骑士”，但没有具体数字。在外卖送餐方面，据美团研究院报告，2018年有270万骑手配送外卖订单；排名第二的送餐平台“饿了么”报告显示，该平台的蜂鸟配送注册骑手已达300万。将上述数据相加，可粗略估算出平台用工的主要群体应该不超过1000万。在近两年平台用工没有爆发式增长的情况下，用最宽泛的标准推断，劳动法所讨论的平台用工人数规模应在2000万以内，在全国7.7亿的各类就业人口中占比很低。那么，可以说平台用工是一种新兴的就业形态，但尚不足以证明其对主流就业市场造成了严重冲击。
（二）平台用工能否等同于“去劳动关系化”
1.在平台用工的分类下讨论“去劳动关系化”。在自治型平台与组织型平台的基本分类下，自治型平台不存在劳动关系问题，而对组织型平台也不能一概而论。组织型平台可分为：平台直接雇用劳务提供者的A模式，代理商雇用劳务提供者的B模式，劳务提供者自主注册和接单的C模式。在这三种模式中，A和B两种模式存在劳动关系，只有C模式不存在劳动关系，具有所谓“去劳动关系化”的特征。可见，平台用工不等同于“去劳动关系化”，平台通过劳动关系组织劳动力仍是其用工的基本方式之一。而C模式比例能有多大？笔者在某大型外卖送餐平台调研得知，该平台已于2018年停止了A模式，目前只有B和C两种模式，大致各占一半。如果按照组织型平台1000万劳务提供者的估算，所谓“去劳动关系化”的C模式人数必然是百万级的，就其规模而言，不能说已经对中国劳动力组织体系造成了重大影响。
2.有必要检讨“去劳动关系化”的概念表述。
在劳动法学理中，“去劳动关系化”是一个新表述，并无严格的概念界定。按照语义理解，“去劳动关系化”在逻辑上应以“劳动关系”为前提，可能的情形是事实上已存在劳动关系或者虽不存在劳动关系但法律上有建立劳动关系的义务，那么将已存在的劳动关系改造为民事关系，或者采取其他劳务给付合同形式以规避建立劳动关系的法定义务，可称之为“去劳动关系化”。而现有文献对“去劳动关系化”的使用主要是作为“劳动关系”的相对概念，即“市场经济条件下，不同所有者之间劳动力和生产资料的结合方式可分为‘基于劳动关系’和‘去劳动关系化’两类”。在该语境下，“去劳动关系化”的“实质是去除雇佣或从事从属性劳动的束缚。”据此内涵，不应使用“去劳动关系化”的表述，而应是“非劳动关系”，连“化”字都没有必要，既然无劳动关系的前提，何来“去”之？因此，平台用工中具有自主性特征的C模式不应是“去劳动关系化”，而应是“非劳动关系”。这两种表述相比较，前者具有价值判断的内涵，而后者更强调事实判断，可更为清晰地表明平台用工作为一种新型劳务给付方式，不是通过规避劳动法、获取违法利益而发展起来的劳务交易形态。
（三）平台用工能否等同于“隐蔽雇佣”
隐蔽雇佣的概念是国际劳工组织在《关于雇佣关系的建议书》（第198号建议书）第四条提出的，意指“雇主以一种掩盖着某人作为雇员的真实法律地位的方式不把他（或她）当作一个雇员对待”。有观点认为平台用工“实质上具有以民事关系掩盖雇佣关系、以非标准劳动关系掩盖标准劳动关系的隐蔽性”，进而将平台用工等同于隐蔽雇佣。对于二者的关系，应从以下四个方面来理解：
1.平台用工在整体上不等同于隐蔽雇佣。如前文所述，平台用工的类型多样，且处于不断发展变化中，难以对平台用工作出整体性判断，任何关于平台用工法律问题的分析都应首先明确针对何种平台类型。不论是“去劳动关系化”还是“隐蔽雇佣”都不能对平台用工一概而论。因此，可以说平台用工中存在隐蔽雇佣的问题，但不能断言平台用工就是隐蔽雇佣。
3.隐蔽雇佣与模糊雇佣应明确区分。隐蔽雇
佣是将劳务给付之从属性以其他法律形式予以掩盖，而模糊雇佣是劳务给付之从属性本身存疑。在上述文献中，“闪送案”是用以论证隐蔽雇佣的基本材料之一，但是此案与“好厨师案”有根本区别，其合同约定内容与实际履行内容无明显差别，闪送平台并未如好厨师平台一样实施直接的指挥管理行为。因此，“闪送案”可能涉及“模糊雇佣”，而很难说是“隐蔽雇佣”。笔者认为，目前学术争论主要是组织型平台C模式下的劳动关系认定问题，可以结合“模糊雇佣”进行讨论，但并非“隐蔽雇佣”。
4.不能用隐蔽雇佣来倒推平台用工的法律关系。隐蔽雇佣是劳动世界中长期存在的一种社会现象，平台用工产生之后亦不能避免。既然隐蔽雇佣的实质是劳动关系，存在用人单位的指挥监督，则能够依据从属性理论予以辨识和认定。但是，不能借此作逆向推理，即从平台用工中存在隐蔽雇佣出发，推论“网约工”均可认定为劳动关系。69“好厨师案”作为平台用工中的典型争议可以证明存在隐蔽雇佣，但不足以证明平台用工均为劳动关系。
（四）小结：区分学理问题与执行问题
平台用工的讨论一直未能明确区分劳动法之学理问题与执行问题，再加上概念使用的不规范，使得讨论难以聚焦，分歧不断变为误解，增添了问题分析的难度。笔者认为，应当建立“学理问题与执行问题”的框架，在事实层面讨论执行问题，在理论层面讨论学理问题。
1.执行问题。首先，必须建立平台用工类型化的思维，笔者一直主张不能将平台用工视为一个整体。平台用工虽然在形式上都是通过互联网平台给付劳务，但劳动力组织方式的差别甚大，无论是主张适用劳动法还是采取其他调整方式，都须有针对性地阐明适用于哪一种平台用工。若非如此，任一论断都是片面的。其次，厘清有法律依据的问题，主要是隐蔽雇佣。无论是A模式下以民事关系掩盖劳动关系，还是B模式下“假外包、真派遣”，劳动法均有相应规定，可以按照劳动违法行为处理，也有明确的劳动争议救济程序，笔者称之为“披着平台外衣”的常规用工模式，并不因平台而存在适用劳动法的障碍。与其他用工方式一样，平台用工也存在着一些不规范的情形。但在学理研究中须谨防将执行问题作为学理问题，尤其是使用案例作为论证依据，不能将涉及平台的案例一律等同视之，而应根据案件事实，区分案例要点是常规劳动法问题还是平台用工新型法律问题。例如“好厨师案”就是披着平台外衣的常规劳动法问题，而“闪送案”则是平台用工新型法律问题。
2.学理问题。笔者认为，平台用工真正的学理问题是组织型平台C模式的法律关系定性及调整机制。事实上，很多研究所指向的正是该模式，但由于未对平台用工予以分类，且未区分学理问题与执行问题，使得执行层面的隐蔽雇佣干扰了理论层面的法律关系定性。简言之，问题指向与论证材料不统一，存在用执行层面的材料解决学理问题的误区。此外，笔者反对“去劳动关系化”的概念表述，该表述应限定为以劳动关系为前提，无论是事实上的还是法律上的。若要表达平台与劳务提供者之间的关系不同于劳动关系，应使用“非劳动关系”。理论研究之关切应是平台用工因何而构成“非劳动关系”，“非劳动关系”是什么关系，此关系中的弱者权益应当如何加以保障等问题。
综上，在学理问题与执行问题的区分下，本研究专注学理问题，研究对象为组织型平台用工C模式，为行文简便，下文以平台用工指代。
二、控制与自主：平台用工法律关系的学理之争
平台对劳务提供者施加了何种控制？该控制能否证明存在劳动关系之从属性？这是争论的源头。与平台控制相对应的是劳务提供者的自主，二者构成了矛盾的两极。从现有文献来看，一方强调控制，主张平台控制是信息条件下的新型控制方式，以便证明成立劳动关系；另一方强调自主，主张劳务提供者具有不同于劳动关系中劳动者的自主性，以此主张不成立劳动关系。在此争论中，至少我们可以确定平台用工在“控制与自主”的基本特征上不同于常规劳动关系。那么，就应检讨我们回答“平台用工是什么”这一核心问题的思路，厘清我们是如何讨论的。
（一）“控制”与“自主”的迷思
我国学者对平台控制的评价分为两种：一种认为平台对劳务提供者的控制比常规劳动关系更强。例如，常凯教授指出：“劳动者在平台上的任何操作都在互联网企业已设定的程序范围之内，可以说，互联网企业无时无刻不在对平台劳动者下达工作指令、进行工作指挥……互联网经济中的劳动者受到相比传统企业中的直接监控更加严格的人格约束”。谢增毅研究员亦认为“相比传统劳动关系，从某种意义上看，平台企业对工人的控制不是减少了而是加强了”。
另一种认为平台对劳务提供者的控制比常规劳动关系更弱，结果是劳务提供者的从属性随之减弱。为了描述这一状态，现有文献发展出了“非典型劳动关系”的概念。张素凤副教授在对网约车的研究中提出，“专车软件运营商和专车司机之间形成了一种从属性弱化、用工关系性质模糊的非典型劳动关系”。田思路教授主张，网络平台共享劳动等灵活就业形态弱化了从属性，“比如从业者依据用户企业或网络平台公司的指示提供服务，具有了部分从属性的特征，处于雇佣与自营业的中间领域。”
3.小结。现有讨论未能形成共识的症结在于，平台对劳务提供者的控制相比于常规劳动关系中雇主对劳动者的控制是更强了还是更弱了？这一问题的答案决定着劳务提供者是否具有劳动关系下劳动者的从属性。如果平台控制更强了，那么以现有的从属性理论应该能够清晰认定，平台用工的问题也就是现有从属性规则的执行问题。如果平台控制更弱了，导致“模糊雇佣”，那么是否应修正现有的从属性理论和标准，将平台用工纳入劳动法调整？抑或根据平台用工的特点，另行构建保障机制？可见，无论如何提问，从属性都是绕不过去的“必经之路”。
（二）“众说纷纭”的从属性标准
第二种观点认为应通过修正从属性理论以放宽劳动关系认定标准。例如王全兴教授认为，“依据劳动关系是从属性、继续性之用工关系的原理，以部分组织从属性、外部经济从属性、继续性等要素探索据以认定非典型劳动关系的指标系列……将从属性达到一定程度且有继续性的‘网约工’认定为非典型劳动关系”，并有选择地适用劳动法保护手段。69田思路教授指出：“即使从业者没有人的从属性，但被认为存在经济的从属性时，可以较为广泛地对符合劳动契约目的的法律规定加以适用，并提供与该从属性程度相对应的一定的法律保护。”可见，该观点建立在平台用工之控制程度更弱的基础上，按照现有从属性标准难以认定劳动关系，因此通过修正或放宽标准，实现适用劳动法之目的，并且借助“非典型劳动关系”的定位使得平台用工的劳动法保护有别于常规劳动关系。
第三种观点亦认为应坚持现有从属性标准认定劳动关系，既然平台用工不符合现行标准，那么就不是劳动关系，应创设一种新型法律关系。班小辉副研究员认为，可以将劳动法的调整对象从传统的“劳动关系”变为“工作关系”，“将在经济依赖地位下亲自提供劳务的就业主体纳入劳动法的保护范围”。于莹教授认为，“在劳务关系与劳动关系的中间建立第三种用工关系模式——零工关系”，不纳入劳动法调整，但给予工资、工时和社保方面的保障。
综上，从属性分歧之根源仍在于对平台控制的不同判断，由此导致劳动关系定性的不同结论，以及是否适用劳动法和如何适用的不同观点。笔者所理解的各方论证逻辑如图1所示。
三、劳动关系还是民事关系：现行法下平台用工法律关系的认定
平台用工的法律关系为何，是否符合从属性标准？须首先在现行法下进行分析。现行法须对平台用工这一“矛盾体”作出解释，涵盖平台在劳动过程中对劳务提供者的“控制”以及劳务提供者可以决定是否工作、何时以及何地工作的“自主”，以判断法律关系，决定适用劳动法还是民法。现行法的分析重点在于阐释事实要点的法律效果，亦为学理分析做准备。
（一）现行法下的劳动关系认定
现行法对劳务给付行为的调整框架是“从属性劳动—独立性劳动”的二分法，即独立性劳动由民法调整，从属性劳动由劳动法调整。那么，现行法下对平台用工的分析进路是先判断是否符合劳动关系之从属性标准，以便确定是否应由劳动法调整。如果不符合从属性标准，则在民事合同体系内分析平台用工的合同类型。
从属性之所以会产生如此分歧，一个重要原因是学界对其理解不统一。在此，笔者首先申明自己对从属性的理解：无论是在从属性理论下主张“人格从属性与经济从属性”的二要件论还是“人格从属性、经济从属性与组织从属性”的三要件论，一个法律标准要适用于个案必须有明确的指引，即什么证据足以证明从属性。这个证据可以是单个关于控制的直接证据，也可以是多个关于控制的间接证据。从属是一种事实评价，在劳务给付关系中，接受劳务的一方对提供劳务的一方有指示权的情况下，都可以说存在某种从属。而作为劳动关系认定标准的从属性是从属程度的总结，是一种法律评价。因此，我们可以说从属程度强，抑或控制程度强，但对于从属性只能说有或无，这是性质判断，而不是程度判断。当给付劳务一方对接受劳务一方的从属程度足够强，我们可以得出存在从属性的结论。而如何证明从属程度足够强呢？这需要从属性的构成要件来回答。
在从属性的构成要件中，笔者始终认为人格从属性是主要要件，把握雇佣劳动的本质；经济从属性是次要要件，描述劳动过程；组织从属性是对人格从属性和经济从属性缺乏领悟所致，没有必要单列。无论将从属性分解为几个要件，核心都是人格从属性。笔者对“人格从属性”的理解深受日本法学家我妻荣先生影响。按照我妻荣先生的观点，使用人（雇主）的指挥命令权能只是便利其自身的利益，而不当地拘束了劳务人（劳动者）的人格……从而使劳雇双方“形成了一定程度上的人格性结合关系”，使此劳务共同体带有大量的人格法色彩。而在其他劳务供给契约中，例如委任，劳务与人格之间的不可分离也不会构成对债务人人格的不当拘束。据此，从属性的本质是劳雇双方在劳务给付过程中形成了人格性结合关系，或者说带有人格法色彩的劳务共同体。
回到平台用工的具体场景，考察平台对劳务提供者的控制是否更强了，以及劳务提供者是否符合从属性标准，要看二者是否形成了更紧密的人格性结合关系。笔者提出四点意见：
1.平台在劳动过程中对数据信息的收集和记录不等同于控制。劳动关系语境下的控制应包含明确的指挥监督，其与隐含在该指挥监督后的惩戒构成了人格性结合的基础。但平台并非在劳动过程中针对劳务提供者发出具体而明确的指令，其所收集和记录的信息本质上是事后评价劳务质量的证据。并且，这种劳动过程的监督也包含平台履行政府强制安全保障义务的内容。应当注意的是，我们在讨论控制时设想的场景大多为网约车或代驾，存在司机与乘客直接接触的服务过程，而在大量其他平台用工场景中，例如外卖送餐和同城快递，平台很少主动监管劳动过程，而是重视劳务结果（一般是准时和完好）。因此，笔者认为平台对劳动的控制并非更强，而是更弱了。
综上，笔者认为在现行法下，平台对劳务提供者的控制程度弱，未形成人格性结合，无人格从属性，不符合从属性标准，不成立劳动关系。
（二）现行法下的民事合同类型
劳动法所讨论的平台用工是以劳务为标的，本质是“劳务之债”，“以劳务履行为内容，自不外雇佣、承揽、委任，乃至于其他无名契约形式”。虽然平台对劳务提供者的控制较弱，未达到人格从属性的程度，但显著区别于承揽、委任等要求当事人平等的民事典型合同。有必要单独辨析的是平台用工与雇佣关系，以及若是不构成雇佣关系，应属于什么合同类型。
四、从类雇员到承揽合同社会化：平台用工学理认识的两个层次
现行法对平台用工调整的不足是当前讨论的重点，而如何对现行法进行修正和完善？未来制度应向哪个方向发展？这些问题的回答应建立在对平台用工的学理认识基础上。
（一）平台用工的学理画像：类雇员
范围教授在分析平台用工权益保障困境时提出“旧瓶新酒”还是“新瓶旧酒”的说法。笔者借用这一形象说法，在德国这种有类雇员规范体系的国家，用类雇员规范调整平台用工，如Waas等学者所主张的那样，是“旧瓶新酒”。而在我国这种“从属性劳动—独立性劳动”或者说“劳动者—民事主体”的“劳动二分法”框架下，平台用工的法律调整是“新瓶新酒”，应根据类雇员之学理，在劳动法中选取适当制度，针对劳务提供者自身的保障需求，构建规范体系，推动现有的“劳动二分法”向“劳动三分法”转型。
（二）关于平台用工本质的一种假说：承揽合同的社会化
如果类雇员的学理阐释还不能满足我们对平台用工的认识，那么继续追问能得到怎样的答案？笔者的思路是将平台用工包含的劳务给付抽象为最基本的概念，在此基础上进行“假设—求证”。在此，笔者提出一个关于平台用工本质的假说，即平台用工是承揽合同的社会化。
这一假说可以借助雇佣合同到劳动合同的演变来理解。劳动合同的逻辑起点是雇佣合同，如果说雇佣合同的当事人以平等地位实现劳务交易，接受劳务的一方未与给付劳务的一方形成人格性结合，那么可以说该劳动过程仍是“自由劳动”。随着工业化兴起，“自由劳动同实现自由劳动的客观条件相分离”，形成了“一无所有且只能靠出售自身劳动力来维持生存的劳动大军”。自由劳动不复存在，雇佣合同为劳动合同所替代。“不具从属性的一般雇佣关系的比例低、数量少。因此，大部分劳务提供者都作为雇员或‘劳动者’受到劳动法的调整和保护。”劳动合同及其制度的形成是雇佣合同社会化的结果。郑尚元教授认为，“雇佣契约实际上已经社会化了，契约的履行不单纯是雇佣关系主体之间的私人事件，而是渗入了社会要素”。从雇佣合同到劳动合同，社会化未改变劳务给付行为这一合同标的，但改变了劳务给付行为过程中人的结合方式，从独立性到从属性，劳动立法获得了脱离民法的基础。
综上，笔者认为，理解平台用工的内核是承揽合同，脉络是承揽合同社会化，由此导致承揽人的经济从属性增强，使之成为需要社会保护的一类群体，介于劳动者与民事主体之间。
五、从“劳动二分法”到“劳动三分法”：平台用工中弱者权益的保障
我国现行调整劳动的法律框架是“劳动法—民法”的“劳动二分法”，从主体上说是“劳动者—民事主体”，从劳动类型上说是“从属性劳动—独立性劳动”，在这二者之间不存在过渡类型。既然平台用工在现行“劳动二分法”下不能得到有效调整，那么是在“二分法”下扩大劳动法的调整范围，还是在“二分法”外建立新的机制以形成“三分法”，这两种方案的取舍对未来的制度走向有重要影响。
（一）检讨“劳动二分法”是平台用工制度构建的起点
在平台用工进入劳动法学术视野那一刻起，“平台用工对劳动法构成了挑战”就似乎成为研究必要性的注脚。那么，我们在平台类型化的基础上，基于平台用工的学理分析来反思这一问题，应当问平台用工是否对劳动法构成了挑战？若对劳动法构成了挑战，那么挑战了什么？若不是对劳动法的挑战，那么又挑战了什么？若平台用工是对劳动法的挑战，则应通过修正劳动法以解决现有问题；若平台用工不是对劳动法的挑战，则应跳出劳动法来寻求解决问题的方案。
1.平台用工挑战了劳动法吗
2.平台用工挑战的是“劳动二分法”的法律结构
在“劳动二分法”框架下，全社会各类劳务给付行为要么适用劳动法，要么适用民法，而二者保障水平相差甚大。劳动法提供全方位保障，有劳动关系则全部适用，无劳动关系则全部不适用。学界将此概括为“全有全无”的保障机制。然而，在劳动法与民法之间缺乏一个保障强度递减的法律层次，使得平台用工中因欠缺从属性而溢出劳动法的劳务提供者无法获得相应的保障，直接归入民法调整。可见，“劳动二分法”在结构上是两极化的，两极之间缺乏过渡性保障机制，未建立起多层次的保障体系。平台用工在“劳动二分法”下无法实现有效的调整，导致劳务提供者的权益未能获得充分保障，此为平台用工对“劳动二分法”的挑战。
对于“放宽从属性标准，扩大劳动法适用范围”的观点，笔者认为，这一观点并非证明“平台用工是对劳动法的挑战”，而是针对“劳动二分法”的改革方案。如果用逻辑关系来表示，将“平台用工是对劳动法的挑战”表示为X，“放宽从属性标准，扩大劳动法适用范围”表示为Y，那么二者之间，X是Y的前提，Y是X的结果，能从X推导出Y，而不能从Y推导出X。Y也可以是其他原因的结果，例如“劳动二分法”。从法律效果来看，“放宽从属性标准，扩大劳动法适用范围”是通过改造劳动法这“一极”来填补“二分法”下“两极”之间的制度空白，即延续“二分法”的结构，用扩大劳动法来填补这一空白，在劳动世界中形成“大劳动法、小民法”的格局。在此方案中，“大劳动法”是由现有从属性标准确定的“典型劳动关系”和放宽后从属性标准确定的“非典型劳动关系”构成的。
（二）修正现行“劳动二分法”的两种方案
对于如何填补现行“劳动二分法”下的制度空白，现有讨论可归结为两种方案：一种是“三分法”下的“类雇员”，另一种是“二分法”下的“大劳动法”。
1.“劳动三分法”下的“类雇员”方案更为可取
第一，“二分法”下空白地带的形成主要是社会分工中存在大量未形成人格性结合的劳务给付形态。平台用工就是“无人格从属性、有经济从属性”，本质是承揽社会化，而非雇佣社会化。因此，不应执着于将其纳入劳动法调整，应就其特征构建独立的规范体系，创造劳务给付形态多元化的制度空间，适应劳动灵活化的发展趋势。
第二，劳动法是保障劳动权益的工具箱，从中选取适当的制度可以构建“类雇员”规范体系。例如工资保障、工时保障、职业安全等，仅需满足类雇员的经济从属性即可，不以劳动关系为前提，也不属于劳动法调整范围。由此形成的“三分法”体系下各部分关系清晰，便于区分。
2.“劳动二分法”下的“大劳动法”方案不可取
“大劳动法”为了填补“二分法”的制度空白必须放宽从属性标准，那么放宽到什么程度合适？用“非典型劳动关系”的概念来说，“非典型”可以到什么程度？从前文所述观点来看，非典型劳动关系不要求人格从属性，而以经济从属性、用工继续性为依据。据此，“大劳动法”涵盖“非典型劳动关系”，以“部分保护”来扩大劳动法调整范围，即对“非典型劳动关系”适用一部分劳动法制度，改变劳动法适用“全有全无”的状况。对此，笔者有三点疑问：
第一，欠缺人格从属性的劳务给付行为是否可以称为“非典型劳动关系”？如果可以，现有以人格从属性为核心的劳动关系就应称为“典型劳动关系”，那么作为二者上位概念的“劳动关系”应如何界定？若该上位概念“劳动关系”须体现“典型劳动关系”与“非典型劳动关系”的共性，该共性只能是“经济从属性”，则“劳动关系”的基本特征应是“经济从属性”，那么仅具备“经济从属性”的“劳动关系”才应是“典型”，而在“经济从属性”之外增加了“人格从属性”的“劳动关系”是“非典型”。
第二，“部分保护”的前提应是“劳动关系获得劳动法全部保护，但因非典型劳动关系的特殊性而给予部分保护”，那么由谁、经什么程序确定非典型劳动关系下的劳动者获得什么样的部分保护？有文献以“好厨师案”和“闪送案”说明“部分保护”已有的司法探索。笔者认为，现行法下法院无权进行“部分保护”的探索，如果认定劳动关系，劳动者就有权主张全方位的劳动保护，法院不能决定给予什么和不给予什么，法院能掌握的是根据当事人的诉讼请求和证据进行判断。如果当事人仅主张部分劳动权益，那么法院判决不涉及其他劳动权益，如“闪送案”；或者当事人提出诉讼请求，但证据不足以支持，法院则不予支持，如“好厨师案”。
肖竹教授就调整平台用工的法律对策指出，二分法的区分在我国尚未有成熟的立法、理论与实践，若加入第三种分类，恐怕会让本已混沌不清、迷雾重重的局面更加让人无所适从。笔者同意二分法在我国尚未成熟的观点，正因为如此，对于难以适用现行法的平台用工才应在二分法之外构建规范体系，推动建立“劳动三分法”，使劳动法在现有轨道上继续发展完善，也能丰富法律对劳动的表达，并给予平台用工等灵活就业形式适当的保障。
（三）平台用工弱者权益保障的法律新思维
对于平台用工中的劳务提供者，不认定劳动关系并非否认其是弱者。需要区分的概念是社会保护必要性与从属性。社会保护必要性包括但不限于从属性。一方面，有从属性就有社会保护必要性，“根据从属性标准认定劳动关系的劳动者，当然具有社会保护必要性”；另一方面，有社会保护必要性不一定有从属性，“劳动法上的特别社会保护是劳动关系的结果，而不是劳动关系的前提”，类雇员也有社会保护必要性。因此，笔者认为，社会保护必要性是与弱者相联系的概念，在某一关系中处于弱者地位的当事人有社会保护必要性。典型形态是劳动关系中的劳动者，因其是社会分工的基本角色，将其社会保护必要性特别抽象为“从属性”。但全社会各类劳务给付关系中处于弱者地位的当事人并不止劳动者，除劳动者以外的弱者群体仍有社会保护必要性。平台用工中的劳务提供者就属于此类人群，身份是类雇员，其弱者性是劳动过程中“控制”与“自主”冲突融合的结果，不同于劳动者的从属性，因此社会保护必要性也不同，应据此构建保障力度适当的规范体系。
六、结语：我们在焦虑什么
霍夫曼斯塔尔在《风景中的少年》里写道：陌生阻止你认识陌生的事物，熟悉妨碍你理解熟悉的事物。无疑，平台用工对于我们是陌生的，而当我们用熟悉的劳动法去认识陌生的平台用工时，在争论中似乎形成了一种焦虑，既有陌生事物为何的焦虑，也有熟悉事物为何的焦虑。
作者：王天玉，中国社会科学院法学研究所社会法室副主任、副研究员。