《民法典下的医疗损害责任理解与应用》连载7||医疗损害责任的损害后果
【《民法典下的医疗损害责任理解与应用》第四章医疗过错的认定】
实践中，医疗过错的认定采用客观衡量标准，即诊疗行为具有违法性。如医疗机构、医务人员的诊疗行为违反“法律、行政法规、部门规章、诊疗规范”，即认定医疗机构存在过错。
认定医疗过错的依据：法律、行政法规、部门规章、诊疗规范。
纠纷处理程序依据：法律、行政法规、部门规章。
比如：《民法典》（2021年1月1日实施）；《医疗纠纷预防和处理条例》；《国家卫生健康委员会办公厅、国家中医药管理局办公室关于做好<医疗纠纷预防和处理条例>贯彻实施工作的通知》(2018年9月13日)……
第一节医疗过错的客观衡量标准：诊疗行为具有违法性。
过错是指行为人应受责难的主观状态。过错分为故意和过失两种形式。故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观心理状态。
主观过错，是侵权人在实施侵权行为时对于损害后果的主观心理状态，包括故意和过失。
一、主观过错的客观衡量标准：客观行为具有违法性。
1、杨立新《侵权责任法》第三版（95页）“检验过错标准客观化，是侵权法理论发展的必然。”“检验过错用客观标准即行为的违法性，是指判断过错时采用客观标准来衡量，按此客观标准，违反之为有过错，符合之为无过错。”
2、最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》26-27页“检验过错用客观标准，是指判断过错时，采用客观标准来衡量，违反客观标准，则应认定有过错。”
二、医疗过错采用客观衡量标准，诊疗行为违反了法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范，即可认定医疗机构存在过错。
1、最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》（459-460页）“法律、行政法规、规章以及诊疗规范，是医疗机构和医务人员的工作依据。医疗机构和医务人员在自己的有关业务活动中应当掌握，并遵循规定，以确保其行为的合法性。这是利用违法推定过失的法理直接证明医疗机构即医务人员具有过错”。“从实践看，违反了法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范的规定，是判断医疗机构和医务人员存在过错的最直接标准。”
2、《医疗事故处理条例》对过失的认定，采用的是主观过错的客观衡量标准。
《医疗事故条例》第二条：本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。
《医疗事故处理条例》第三十一条第二款第四、五项：“医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容：
（四）医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；
（五）医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；”
3、侵权责任法第五十八条第一项，是主观过错采用客观衡量标准的具体体现。
《侵权责任法》第五十八条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；”
4、民法典第1222条第一项，是主观过错采用客观衡量标准的具体体现。
《民法典》第一千二百二十二条：“患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
第二节医疗过错的衡量标准：
一、医疗机构、医务人员的诊疗行为违反“法律、行政法规、部门规章和诊疗（护理）规范”是衡量医疗机构、医务人员诊疗行为是否存在过错的标准。
侵权责任中过错的衡量标准，是采用客观衡量标准，即行为的违法性。
医疗损害责任中医疗过错的衡量标准，也是采用客观衡量标准，即行为的违法性。
道理并不复杂。法律法规要求医疗机构、医务人员在执业活动中严格遵守法律、行政法规、部门规章和诊疗（护理）规范。遵守就是对的，反之，违反就是错的。
所以，医疗机构、医务人员的诊疗行为违反“法律、行政法规、部门规章和诊疗（护理）规范”，就存在医疗过错。
所以，“法律、行政法规、部门规章和诊疗（护理）规范”是衡量医疗机构、医务人员医疗行为是否存在过错的标准。如果医疗行为违反“法律、行政法规、部门规章和诊疗（护理）规范”就可以认定医疗机构存在过错。
1、《执业医师法》第二十二条：医师在执业活动中应当遵守法律、法规，遵守技术操作规范。
2、《执业护士法》二十三条：护士执业必须遵守职业道德和医疗护理工作的规章制度及技术规范。
3、《医疗事故处理条例》第五条：医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德。
5、《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第四十三条：医疗卫生机构应当遵守法律、法规、规章，建立健全内部质量管理和控制制度，对医疗卫生服务质量负责。
医疗卫生机构应当按照临床诊疗指南、临床技术操作规范和行业标准以及医学伦理规范等有关要求，合理进行检查、用药、诊疗，加强医疗卫生安全风险防范，优化服务流程，持续改进医疗卫生服务质量。
第五十四条：医疗卫生人员应当遵循医学科学规律，遵守有关临床诊疗技术规范和各项操作规范以及医学伦理规范，使用适宜技术和药物，合理诊疗，因病施治，不得对患者实施过度医疗。
医疗卫生人员不得利用职务之便索要、非法收受财物或者牟取其他不正当利益。
二、法律法规以及诊疗护理规范的渊源：
1、法律：法律泛指一切规范性文件；狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。
2、行政法规：是由国务院制定的，通过后由国务院总理签署国务院令公布。
3、部门规章：其制定者是国务院各部、委员会，比如国家卫健委，这些规章仅在本部门的权限范围内有效。
比如：政府层面：国家卫生健康委办公厅《关于印发原发性肺癌等18个肿瘤诊疗规范（2018年版）的通知》。
三、具体案例：撤离呼吸机，患者死亡案件中医疗过错的认定。
“法律、行政法规、部门规章和诊疗（护理）规范”是衡量医疗机构、医务人员医疗行为是否存在过错的标准。如果医疗行为违反“法律、行政法规、部门规章和诊疗（护理）规范”就认定医疗机构存在过错。
诊疗规范依据：
1、中华医学会编著《临床诊疗指南一重症医学分册》（人民卫生出版社2009年1月第1版第149页）一书中讲到“导致机械通气的病因好转或祛除后应开始进行撤机的筛查试验，筛查试验包括下列四项内容:（1）导致机械通气的病因好转或祛除；（2）氧合指标:Pa02:／Fi02》150-200；PEEP≤5-8cmH20；Fioz≤0.4-0.5；pH≥7.25。COPD患者:pH》7.30，Pa0:》50mmHg，Fi0:《0.35。（3）血流动力学稳定，没有心肌缺血动态变化，临床上没有显著的低血压，不需要血管活性药的治疗或只需要小剂量的血管活性药物如多巴胺或多巴酚丁胺《5—10ug／（kg.min）。（4）有自主呼吸的能力。”
2、中华医学会编著《临床诊疗指南一重症医学分册》“符合筛查标准的患者并不一定能够成功地撤机，因此，需要对患者自主呼吸的能力作出进一步的判断。目前较准确的预测撤机的方法是3分钟自主呼吸试验，包括3分钟T-管试验和CPAP5cmH20／psv试验。”
诊疗规范规定：撤离呼吸机之前应进行“撤机筛查试验”以及3分钟自主呼吸试验。
撤离呼吸机，患者死亡案件中医生在撤离呼吸机、拔管之前没有进行上述试验，违反诊疗规范的规定，所以存在过错。
四、如何理解医疗损害责任纠纷司法解释第十六条？
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修改）第十六条：医疗机构或者其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。
认定医疗过错以“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范”为原则，可以综合考虑“患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员的资质等因素”。
（一）认定医疗过错以“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范”为原则。
1、过错的认定标准是诊疗行为具有违法性。法律法规要求医疗机构、医生，严格遵守法律、行政法规、部门规章和诊疗（护理）规范。所以，医务人员、医疗机构的诊疗行为违反“法律、行政法规、部门规章和诊疗（护理）规范”，就是存在医疗过错。
2、最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》453页：“客观标准作为诊疗过错认定的基本遵循。具体来说，医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章、诊疗护理规范，特别是医疗卫生管理的部门规章、诊疗护理规范，是判断医疗过失的基本依据。在上述法规或者诊疗规范对于医疗机构及其医务人员进行有关诊疗活动应当遵循的具体规章明确确定的情况下，违反这一规定即违反普遍的医疗水平时，就应当认定医疗机构存在过错。”
(二)医疗损害责任纠纷司法解释第十六条中，综合考虑因素的适用是有限的。
有些医疗法规或者诊疗规范实际上将有关医疗机构、医务人员资质，患者个体差异、疾病紧急程度等融入有关疾病的诊断、治疗或护理的具体规则中，实际上已经包含在“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范”。
1、比如：《医疗事故处理条例》第三十一条第一款：专家鉴定组应当在事实清楚、证据确凿的基础上，综合分析患者的病情和个体差异，作出鉴定结论，并制作医疗事故技术鉴定书。鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过。鉴定过程应当如实记载。
患者个体差异，疾病紧急程度的规定，在具体案件中一般都会考虑，因为，疾病的诊断治疗本身就存在个体差异，需要具体情况具体分析。
紧急情况下，不是必须要取得患者或者近亲属的签字，才能采取救治措施。不能因为没有取得患者、近亲属签字，就认定医疗机构存在过错。
第三节特殊情况下的（被认定为正确的）习惯、常理、惯例，也是认定过错的标准。
医务人员的注意义务，是指医务人员在医疗活动中，应该具有高度注意义务，对患者尽到最善良的谨慎和关心，以（使患者得到合理的治疗并）避免患者遭受不应有的危险或损害。
医师的高度注意义务包括结果预见义务和结果避免义务两种，此外还包括特定情形的医疗转医义务。
但是，有些注意义务，比如（被认定为正确的）习惯、常理、惯例，法律法规、诊疗规范中没有规定，或者不需要明文规定。
所以，医务人员的注意义务，包括法律法规、诊疗规范明确规定的义务，还包括法律法规、诊疗规范没有规定或者不需要规定的义务，比如（被认定为正确的）习惯、常理、惯例。
如果医疗机构、医务人员违反了法律法规、诊疗规范明确规定的义务，援引相应的规定即可。
如果医务人员、医疗机构违反了法律法规、诊疗规范没有规定或者不需要规定的义务，比如习惯、常理、惯例，需要先说明习惯、常理、惯例，再援引《民法典》第一千二百二十一条：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”的规定予以论述过错的存在。
适用习惯、常理、惯例的前提是，应当提供证据证明这些习惯、常理、惯例是正确的，或者可以根据已知的事实和日常生活经验法则推定出来。
第四节过度检查=过错。
过度检查中，医疗机构、医务人员的诊疗行为，违反法律规定，存在过错。
1、《民法典》第一千二百二十七条：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。
2、《侵权责任法》第六十三条：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。
4、《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第五十四条：医疗卫生人员应当遵循医学科学规律，遵守有关临床诊疗技术规范和各项操作规范以及医学伦理规范，使用适宜技术和药物，合理诊疗，因病施治，不得对患者实施过度医疗。
《民法典》第一千二百二十七条规定“疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”
上述规定实际上包含在“医疗机构及其医务人员应当遵守法律法规和诊疗规范”之内。存在过度检查，诊疗行为违反法律规定，认定存在过错。