——兼论《优化营商环境条例》的不足与完善
张治宇
（南京工业大学法政学院教授）
关键词：营业自由权；营商环境；依法行政
引言
在中美贸易冲突和逆经济全球化的大背景下，我国出台了多项措施来优化营商环境以提振经济。优化营商环境的关键在于保障市场主体的营业自由权，“如营业不能自由，则个人不能发挥自己之财力，以行其交易上之自由竞争，势必使工商业无显著之进步”。可以说，营业自由权奠定了社会繁荣的基础，构成了社会主义市场经济有效运转之必要前提。然而，远有“山西煤改事件”，近有“生猪禁养限养政策”，小有广州亚运会期间的餐馆“禁炒令”，大有以环保为由大范围责令企业停产停业现象，这些侵害营业自由权的行为对我国市场主体的信心产生了一定的影响。为此，国务院于2019年10月出台了《优化营商环境条例》，针对我国营业自由权保障方面存在的突出问题进行了规范和治理。但是《优化营商环境条例》在营业自由权保护的体系性方面还有待完善，在保护的精准度方面还有待提高。
营业自由权的内涵与性质
营业自由权是指市场主体享有的不受法律以外之约束，得以自己之意志决定全部营业事项的权利，它是市场主体以财产为基础从事生产和交换以实现财富增值的法定权利，是财产权在收益领域的展开。
（一）营业自由权之内涵
营业自由权是市场主体财产自由权在营业领域的展开和扩张，呈现出集合性，具有丰富的权利内涵。系统梳理其丰富的内涵对于实现营业自由权的全面保障有重要的制度框架构建意义。一般认为营业自由权的内涵包括五个方面：第一，创设营业权，具体包括投资权、开业权、兼并权等子项权利；第二，执行营业权，具体包括经营决策权、产品定价权、产品销售权、物资采购权、进出口权、资产处置权、联营兼并权、劳动用工权、人事管理权、工资奖金分配权、内部机构设置权等多项子权利；第三，停止营业权，具体包括退出营业权和歇业权等子权利；第四，营业平等权，具体包括创设营业平等权、执行营业平等权和停止营业平等权；第五，获得救济的权利，具体包括行政复议权、行政诉讼权和国家赔偿请求权。
（二）营业自由权的性质
行政法视角下营业自由权保障之问题
为了保障营业自由权，全面优化营商环境，针对营业活动的管制必须符合四个要求：第一，管制规则是合法的；第二，管制规则是明确的；第三，管制规则是稳定的；第四，管制规则是被遵守和执行的。目前我国营业自由权保障在这四个方面都存在一些制度短板。
（一）管制规则不合法
依法行政，首先要做到所依之“法”本身合法。由于我国立法主体相对多元，立法技术相对滞后，立法监督相对疲软，这在一定程度上造成管制营业行为的法本身就可能存在合法性瑕疵。
1.行政许可设定要素规则被漠视，市场准入规则存在合法性瑕疵
通过行政许可构建起来的市场准入规则，直接涉及市场主体创设营业权的保障问题。如果市场准入的规则不合法，那么营业自由权就在源头上受到了非法的限制。《行政许可法》第18条要求创设行政许可的法律规范必须保证实施机关、实施条件、实施程序和实施期限四大要素完备。可是现实中违反这一规定的法律规范却大量存在。例如，《无锡市城市照明条例》第27条规定：“确需利用城市照明设施设置其他物品的，应当经城市照明行政主管部门同意”，本条款设定了城市照明设施利用许可，但是这一设定仅仅明确了实施机关，而实施条件、实施程序和实施期限三大要素都付之阙如。最终这些残缺的要素只能由本来无设定权的行政机关来作出具体规定。这意味着这些机关在没有法律规则约束的情况下事实上在行使原本不应该由其行使的行政许可设定权。虽然本届政府在清理违法行政审批中成果显著，但是由于《行政许可法》对于行政许可创设中要素不完整行为的法律后果未做规定，直接导致此类行政许可规范的合法性瑕疵问题普遍存在，形成了依法行政的一个盲区。
2.规章立法“根据原则”被忽视，市场违法惩戒规则存在合法性盲区
3.行政强制措施立法供给不足，市场应急管制措施合法性基础缺失
（二）管制规则不稳定
法的稳定性是法的核心价值目标之一，只有当管制营业自由的“法”不会朝令夕改，市场主体形成了稳定的预期，才能全面激发市场的投资热情和创业激情。目前我国营业行为管制规则稳定性有待提高，实践中较为突出的问题有：
1.规划类行政规范性文件缺少约束，市场准入规则不稳定
2.行政规范性文件违法增设义务，市场管理规则不稳定
为保障公共利益，市场主体的执行营业权理应附随相应义务。由于我国各单行法对执行营业权的监管规则往往规定得比较原则，所以现实中往往会通过行政规范性文件来进一步明确市场主体的具体义务。考虑到我国的现实情况，最高人民法院承认行政规范性文件经审查合法后可以作为行政执法的依据，但是由于行政规范性文件往往是“想到一出是一出”，具有相对的不稳定性，这造成市场主体所承担的义务也呈现出相当的不稳定性。例如，2010年广州市政府为确保第16届亚运会的顺利举行，下发通知要求体育场馆周边的所有餐馆在亚运会期间禁止炒菜，以防范大气污染。这是规范性文件违法任意增加企业义务的典型案例。再例如，我国某些大型城市在举办重大活动期间往往临时下发通知要求菜刀、大型水果刀必须凭身份证件购买，刀具销售定点单位应当查验购买人身份证并向公安派出所备案销售信息，这也属于违法增加企业义务的情形。依法行政要求相对人所遵守的义务必须具有相对的稳定性，否则市场主体将无法知悉和遵循法律的要求。如何明确行政规范性文件的事权范围，提升备案审查制度的运行成效，落实必要的司法审查，这是未来解决经营义务规则不稳定问题的关键所在。
（三）管制规则不明确
依法行政，必须要保障法的明确性。只有内涵清晰、要素完整的法律规范才能发挥法的规范和指引作用。目前我国营业行为管制规则在明确性方面较为突出的问题有：
2.责令停产停业期限不明，市场主体忍受义务具有随意性
3.行政许可条件不当联结，市场准入规则呈现任意性
（四）规则不被遵守
依法行政，必须要保障法的实效性。目前我国营业行为管制的实效性有待进一步提高，实践中较为突出的问题有：
1.无法律依据大范围暂停实施行政许可
2.违反法定程序实施普遍性停产停业措施
3.选择性处罚违背法治原则
行政法视角下营业自由权保障之完善
为进一步深化改革，全面优化我国营商环境，行政法需要做系统性的变革，但是更为紧迫的是尽快解决现实中存在的突出问题。前文分析总结了当前影响我国营商环境的十一个现实问题，虽然2019年《优化营商环境条例》对市场主体营业自由权保障水平做出了很大的提升，但是就前文所提及的十一项突出问题的制度应对上还有进一步完善的空间。造成这十一个问题的成因可以分为两大类：一是有法不依，二是制度缺位。因此，下一步制度建设的总体思路是：第一，通过强化法律责任，解决第一类问题；第二，通过完善法律程序，解决第二类问题。
（一）侵害营业自由权法律责任制度之完善
1.明确行政许可设定要素残缺的撤销责任
虽然《行政许可法》第18条要求创设行政许可行为必须保证实施机关、实施条件、实施程序和实施期限四大要素完备，可是《行政许可法》第71条仅仅规定：“违反本法第十七条规定设定的行政许可，有关机关应当责令设定该行政许可的机关改正，或者依法予以撤销。”而《行政许可法》第17条的规定是：“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。”结合这两个条款可以发现，设定行政许可违反《行政许可法》第18条没有任何法律责任。鉴于此，建议在《优化营商环境条例》中增设一条如下：“违反《行政许可法》第十七条和第十八条规定设定的行政许可，有关机关应当责令设定该行政许可的机关改正，或者依法予以撤销。”
2.明确将“无依据”情形纳入规章清理的标准
3.明确行政规范性文件违法增设义务的行政处分责任
4.明确违反法定程序实施普遍性停产停业措施的行政处分责任类型
（二）保障营业自由权法律程序制度之完善
1.行政强制立法引入管制灵活性分析程序
2.确立行政规划变更补偿机制
4.责令停产停业期限规定权上移
5.确立“明确规定”原则防范行政许可不当联结
现实中之所以会出现办理户口迁移手续要提供母亲结扎证明等令人啼笑皆非的案例，关键在于现有的法律缺少有效防范行政执法不当联结的制度设计。现实中行政机关能够发挥不当联结的情形主要是行政相对人有求于行政机关的场合，其中最主要的是行政许可领域。针对这一问题，《优化营商环境条例》第35条规定：“没有法律、法规、规章依据，不得增设政务服务事项的办理条件和环节”，但是问题的关键在于行政机关所要求行政相对人的义务往往并非没有法律、法规依据，仅仅是与相对人申请的许可没有关系而已。加之大量的行政许可设定条款中都有兜底条款存在，这些兜底条款也为行政法律规范不当联结提供了似是而非的法律依据。如何解决这一问题，2014年11月5日的国务院常务会议已经给出了明确的说明：“对法律法规未明确规定为前置条件的，一律不再进行前置审批。”“明确规定”这一概念意味着，行政机关如欲将法律规定的有关要求作为行政许可的条件，必须具有法律明示，即具有法律明示的联结关系。建议将国务院常务会议的要求明确写入《优化营商环境条例》，在第35条后增加一款如下：“对法律法规未明确规定涉企经营许可事项为许可条件的，一律不得作为许可条件。”
6.明确大范围暂停实施行政许可的法律程序
7.将选择性处罚纳入公平竞争审查标准
选择性处罚一方面有违执法公正，另一方面侵害了市场主体的平等竞争权。针对出于权力寻租的选择性处罚应该通过行政内部监督来加以约束。针对以实现产业升级为目标、以行政规范性文件为手段、通过加大行政处罚来大范围的“挤出”某些产业的行为，则需要通过相应的外部制度来加以约束。《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》规定的审查标准有四：（1）市场准入和退出标准；（2）商品和要素自由流动标准；（3）影响生产经营成本标准；（4）影响生产经营行为标准。可见目前的公平审查的焦点还主要局限在市场准入和市场运行层面的公平对待，尚未涉及行政处罚层面的公平对待。鉴于此，建议在《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》审查标准部分增加内容如下：“5、行政处罚标准：（1）行政处罚裁量标准；（2）涉及行政处罚的安全生产标准；（3）涉及行政处罚的能耗标准；（4）涉及行政处罚的污染标准。”
结语
当前全球经济正面临百年未有之大变局，应对这一变局的唯一方法就是全面推进改革开放，通过优化营商环境，有效保障各类市场主体的营业自由权，以全面提升中国经济的活力。平衡调控有度和市场活力两者之间的关系，关键在于确立法治是最优营商环境的理念，通过法治的完善一方面取消不必要的市场管制，另一方面规范必要的市场管制。