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2024.10.10
作者：任留存、金嬿、程睿、马飞、陆旭、孙浩
“断卡”行动中涉银行卡刷脸认证行为的定性
定性混乱的原因是未能辨析刷脸技术的法律属性。刷脸行为,就犯罪形式而言是新问题,但就犯罪构成来讲依然是解释问题。笔者认为,主客观相一致的审查思路是准确认定两卡案件中刷脸行为法律适用的钥匙。在违法层面上,应明确刷脸行为的作用、功能;在有责层面上,应明确行为人明知的内容。通过将客观不法和主观有责进行有机结合,进而从主客观相一致的角度综合考量、认定罪名。
一、“断卡”行动中涉银行卡刷脸行为定性分析的前提
“断卡”行动中涉银行卡刷脸行为的罪名适用需要明确两个前提:一是“两卡”案件场景中刷脸的功能;二是帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的界限。
(一)刷脸的认证与识别功能
(二)帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的实质界分
从司法实践看,网络犯罪越来越呈现链条化,分工也越来越精细。要将整个犯罪链条一举摧毁,尤其抓获链条顶端实施网络诈骗、洗钱、开设赌场等犯罪的人,往往比较困难,容易及时抓获的是贩卖“两卡”人员,特别是卡农(“两卡”开卡人,最底层的出售银行卡人员)。在整个犯罪链条中,开卡人距离上游犯罪实行行为较远,往往与被帮助对象缺少意思联络,具有相对独立性。法律适用以帮助信息网络犯罪活动罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为主。结合2021年6月最高人民检察院、教育部联合编发的《在校学生涉“两卡”犯罪典型案例》,一般认为在不存在与上游犯罪通谋的情况下,单纯提供银行卡或套件的,可以考虑认定帮助信息网络犯罪活动罪;明知是犯罪所得及其收益,不仅提供自己或他人的银行卡,还实施了套现、转账、取款等行为的,可以考虑认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
由于刷脸行为的介入,实践情形更为复杂,准确适用帮助信息网络犯罪活动罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,关键在于如何准确把握两罪的实质界分。从构成要件上分析,两罪名存在以下不同:
1.对应的“上游犯罪”不同
一是上游犯罪的种类不同。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪对应的“犯罪”系洗钱罪上游七类犯罪以外的其他罪名;帮助信息网络犯罪活动罪的上游犯罪是利用信息网络实施的犯罪。两者有交叉但又有区别。实践中,关于两罪的上游犯罪是否包括掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪存在分歧,对此笔者均持肯定意见。理由在于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪同样会产生犯罪所得和犯罪所得收益,故可成为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪;掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪作为独立罪名,同样存在实行行为,也同样应当存在帮助行为,故可以成为帮助信息网络犯罪活动罪的上游犯罪。
二是“上游犯罪”形态不同。“犯罪所得及其产生的收益”中的“犯罪”应是已经既遂或者虽然未遂但已经终结的犯罪。“明知他人利用信息网络实施犯罪”中的“犯罪”没有形态限制,行为人可以在被帮助对象犯罪的准备阶段或者犯罪行为实施过程中提供帮助,也可以在掩饰隐瞒犯罪所得过程中提供帮助。实践中,有分歧意见认为,诈骗罪既遂后再提供帮助的,不成立帮助信息网络犯罪活动罪,对此笔者持不同观点。虽然帮助信息网络犯罪活动罪的设定缘由是基于帮助行为正犯化,帮助行为又依赖于实行行为存在,但这并不意味着上游诈骗罪既遂后,一定排斥帮助信息网络犯罪活动罪的成立。因为,对诈骗所得进行转移、隐匿的过程可能涉及新的罪名即掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,会存在新的犯罪实行行为。而且一概排斥帮助信息网络犯罪活动罪的适用,会造成此类情形适用刑罚更重的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,造成对仅事后提供帮助的处罚相较于在事前或事中就提供帮助的处罚更轻的现象,不符合罪责刑相适应原则。
三是“犯罪”的认定不同。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪对应的“犯罪”指客观上引起了侵害法益的结果,符合客观犯罪构成的行为,即便不法行为人未到案、未依法裁判或者未达到刑事责任年龄不予追究刑事责任等不影响本罪的认定。而帮助信息网络犯罪活动罪除了有上述特性外,还因为在网络犯罪中,由于可以针对多个甚至无数个不特定的对象提供帮助,帮助行为的实际作用可能远远大于单个的正犯行为,为体现立法本意,作为例外规定,2019年《办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动案件解释》第12条第2款规定因为客观条件所限无法完全查明正犯行为是否已经达到犯罪的程度的,数额标准达到5倍或者造成特别严重后果的可以入罪。该条规定实际上对“犯罪”作了扩大解释,以便更好地应对当下犯罪日益分工细化、进而形成利益链条的现状。
2.明知的对象、程度不同
3.行为的实质不同
掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和帮助信息网络犯罪活动罪之所以规定不同的法定刑,原因在于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪对上游犯罪的帮助更多、更为直接,社会危害性也更大。一方面,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的对象只能是犯罪所得及其收益;帮助信息网络犯罪活动罪中支付结算行为的对象还包括其他和网络犯罪有关的资金,比如诈骗团伙向被害人转账的“返利”资金、支付境外服务器的租赁费用,开设赌场罪中赌客上分的赌资等,这些都很难被认定为犯罪所得或收益。另一方面,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的客观行为违法性更强,需要有“窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒”等积极违法行为,要达到足以对犯罪所得或收益起到掩饰、隐瞒的效果;帮助信息网络犯罪活动罪的客观行为违法性相对较弱。在“断卡”类犯罪案件中,行为人大都表现为单纯提供银行卡或账户,不参与转账等犯罪资金的直接流转,更不要求对资金进行掩饰或隐瞒。
二、刷脸行为的类型及刑事规制
对刷脸行为的事实及规范进行实质解释、类型化的分析,根据行为人的主观明知及其实施的具体行为,坚持主客观相一致的审查原则,分层次、递进式分析考察,诸多争议可迎刃而解。根据前文分析,我们可以将开卡人刷脸行为分为账户识别型、安全认证型、转账交易型三大类型。
(一)账户识别型
[案例一]刘某帮助信息网络犯罪活动案:刘某为牟利,先将其本人实名开户的银行账户与手机号码绑定,再通过其正反面身份证照片及刷脸认证,将该银行卡与其支付宝账号绑定,后将上述银行卡、支付宝出售账号给上线。上线将刘某提供的银行卡及支付宝账户用于网络赌博犯罪活动,供赌博玩家、下线代理进行赌博资金结算,支付结算金额累计9350万余元。刘某获取非法所得2600元。
(二)安全认证型
[案例二]王某帮助信息网络犯罪活动案:王某通过网络与上家认识,上家要求其提供银行卡用于转账,并承诺每转账100万元支付报酬3000元。上家驾车将王某带到偏僻处,在车上王某先后将三张本人的银行卡、手机、身份证交给对方转账共计250万余元。经查,8名电信网络诈骗案被害人转入钱款共计14万余元。转账过程中王某有刷脸认证,王某共获利7500元。
该案可以从不法和有责两个层面进行考察:在不法性层面,王某实施了提供银行卡、手机等行为,期间存在的刷脸行为主要作用是账户认证,即通过刷脸确保频繁交易的账户系有交易资格的主体以真实身份进行交易的,刷脸认证后方可有资格继续交易。该种刷脸认证类似于账户绑定认证,为的是让账户能够继续进行交易。虽然认证的结果是使得后续资金可以正常转移,但该刷脸认证行为依然是帮助行为,同样不属于上游犯罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的实行行为。在有责性层面,应坚持主客观相一致的审查原则。本案中,账户、手机等均由上家控制、交易由上家进行操作,王某仅根据上家要求适时对账户进行刷脸认证,王某也不存在与他人通谋的情形。鉴于王某明知他人利用信息网络实施犯罪,仍为其提供银行卡等帮助支付结算,情节严重,其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
(三)转账交易型
三、结语
互联网时代,对于行为人刷脸行为的刑事规制,应当在明晰刷脸行为类型、功能的基础上,区分实行行为和帮助行为,在不法性和有责性层面,运用主客观相一致的方法审查,综合认定。首先,上游犯罪正在进行、尚未既遂或资金非犯罪所得及其收益,即便为其提供刷脸行为的,也排斥掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的适用;其次,上游犯罪已然既遂且资金系犯罪所得及其收益的,还应结合刷脸行为的作用及功能,区分犯罪的实行行为和帮助行为,如刷脸属于账户识别型、安全认证型等犯罪帮助行为的,在不存在事前通谋的情况下,基于帮助行为正犯化的法律规定,原则上应适用正犯化后的罪名,宜认定为帮助信息网络犯罪活动罪;如刷脸属于转账交易型等犯罪实行行为的,在不存在事前通谋的情况下,应直接以实行行为构成的犯罪予以认定,即宜认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
目录
第一编信息网络犯罪办案总论
第一章
信息网络犯罪概述
1什么是信息网络犯罪
2信息网络违法犯罪及黑灰产分类治理的实践
3确定网络犯罪案件的管辖
4信息网络犯罪案件的办理要点
5信息网络犯罪量刑步骤及要点
第二章
电子数据取证及审查
1收集、审查涉信息网络犯罪电子数据
2收集、提取聊天记录
3收集、提取交易记录
4审查电子数据的真实性
5刑事案件瑕疵电子数据证据的补正
6审查认定海量同质性电子数据
第三章
信息网络犯罪涉案财产处置
1网络犯罪违法所得的证明标准与举证责任
2网络犯罪追缴赃款取证重点指引
3网络犯罪追赃讯问、询问笔录模板
4网络犯罪违法所得处置判项的写作要点
5如何精准、高效返还被害人财产
6网络犯罪其他涉案财产的处置原则和方式
7网络犯罪涉案财产处置意见书的制作要点和意义
第二编信息网络犯罪案件的办理
1准确界定电信网络诈骗犯罪
2准确认定电诈共同犯罪的主从犯
3准确认定电诈犯罪集团或团伙的犯罪数额
4电信网络诈骗犯罪既未遂并存时应如何处罚
5利用虚假交易骗取平台补贴行为的认定
6为境外诈骗长期提供银行卡及转账行为的认定
信息网络关联犯罪案件办理
1电信网络诈骗及关联犯罪的认定
2准确认定非法利用信息网络罪
3帮助信息网络犯罪活动罪主观明知辩解的审查
4准确认定帮助信息网络犯罪活动罪的主观故意
5帮助信息网络犯罪活动罪的客观行为
6帮助信息网络犯罪活动罪中支付结算行为的认定
7非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪的界分
8准确认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主观明知
9区分帮助信息网络犯罪活动罪,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪
10掩饰隐瞒案件办理中存在的困惑与解析
11拒不履行信息网络安全管理义务罪侦查取证指引
“断卡”类案件办理
1准确界定“非法持有他人信用卡”
2出租、出售个人银行账户(套件)行为的认定
3出租、出售对公银行账户(套件)行为的认定
4办理对公账户套件并出售行为的具体认定
5“掐卡”侵财行为的类型化认定思路
6出售银行卡后又取走其中资金行为的具体认定
7“断卡”行动中涉银行卡刷脸认证行为的定性
8“跑分”行为的法律适用
10违规转租语音线路行为的认定
11“断卡”类案件的办理
第四章
网络侵财犯罪案件办理
2涉第三方支付冒用型取财类案件的定性
3新型网络洗钱行为中金融机构涉罪研究
4利用网络窃取虚拟财产的行为定性与回应
5网络盗窃与网络诈骗的界分
第五章
危害计算机信息系统安全犯罪案件办理
1危害计算机信息系统安全犯罪的司法认定
2流量劫持行为的刑法规制
3办理流量攻击类案件的难点与对策
4侦查DDoS犯罪
5利用抓包软件截取修改网络交易数据获利行为的认定
6黑帽SEO行为的刑事规制
7SDK恶意行为的刑事规制
8准确认定专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具
第六章
网络信息类犯罪案件办理
1个人信息的刑事司法认定
2行踪轨迹的刑事司法认定
3财产信息的刑事司法认定——以公民住址信息与车辆信息为例
4有效审查网络谣言案件的证据
5网络诽谤案件自诉转公诉的实践问题
6准确认定虚假信息型寻衅滋事罪
7准确界定“商业秘密”
8网游私服独立开发的武器、地图等元素是否侵犯正版游戏的著作权