发明取得了预料不到的技术效果，是指发明同现有技术相比，其技术效果产生“质”的变化，具有新的性能；或者产生“量”的变化，超出人们预期的想象。这种“质”的或者“量”的变化，对所属技术领域的技术人员来说，事先无法预测或者推理出来。当发明产生了预料不到的技术效果时，一方面说明发明具有显著的进步，同时也反映出发明的技术方案是非显而易见的，具有突出的实质性特点，该发明具备创造性。
如果发明与现有技术相比具有预料不到的技术效果，则不必再怀疑其技术方案是否具有突出的实质性特点，可以确定发明具备创造性。但应当注意的是，如果通过本章第3.2节中所述的方法（注：“三步法”），可以判断出发明的技术方案对本领域的技术人员来说是非显而易见的，且能够产生有益的技术效果，则发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性，此种情况不应强调发明是否具有预料不到的技术效果。
发明对现有技术作出贡献的技术特征，例如，使发明产生预料不到的技术效果的技术特征，或者体现发明克服技术偏见的技术特征，应当写入权利要求中。否则，即使说明书中有记载，评价发明的创造性时也不予考虑。
【案例1】
案号：（2014）知行字第84号
专利号：99800339.5
专利名称：无铅软钎焊料合金
详情：涉案专利权利要求1的内容为，“无铅的焊料合金，其特征在于，含有0.3-0.7wt%Cu，0.04-0.1wt%Ni，其余为Sn”；证据1公开了一种用于半导体的合金连接材料，其中一种合金组成包括0.5wt%的Cu、0.5wt%Ni、余量为Sn。涉案专利权利要求1相对于证据1的区别是Ni的含量不同。
专利权人再审申请称：“证据1公开的发明属于化学领域的发明，没有公开的物质性能不能从其本身的结构、组成等物理化学性质显而易见地得出或预见到。调节Ni的添加量能够起到改善钎焊料流动性的效果在证据1中既没有直接记载也没有间接提示，本领域普通技术人员根据证据1的记载无法直接推论出这种技术效果，得不到技术启示。镍具有抑制铜与锡金属间化合物生成的能力没有被现有技术所公开，且不能从镍具有与铜无限互溶的固有特性推断得出，对于本领域技术人员来说该功能是不可预料的。”
最高人民法院再审认为：“本专利权利要求1与证据1的区别技术特征仅为Ni的含量不同。在此情况下，判断本专利权利要求1是否具有创造性，则应当考虑该数值范围与现有技术相比的技术效果是否产生了质的变化，具有新的性能，或者产生了量的变化，超出人们的预期。斯倍利亚社虽主张调节Ni的含量能够改善熔融焊料合金的流动性，但从其据以佐证的本专利说明书第7页附表所示试验数据的记载来看，该组数据不能证明权利要求1限定的Ni的含量范围相较于证据1公开的技术方案，以及包含有该技术方案的修改前的技术方案中Ni的含量范围，在改善流动性方面具有预料不到的技术效果，也不能说明焊料合金的伸长率仅仅是由Ni的含量决定的，更不能确定或教导焊料合金中Ni的含量不同和伸长率有何必然联系，且本专利说明书中亦未记载附表中的伸长率与熔融焊料合金的流动性的线性关系。因此，本专利权利要求1对于Ni含量的选择，是本领域技术人员通过有限的试验就可以得到的，并未取得意料不到的技术效果，其相对于证据1而言是显而易见的，不具有突出的实质性特点和显著的进步，专利复审委员会认定其没有创造性，一审、二审法院予以维持是正确的。”
【案例2】
案号：无效决定18653号、一审判决（2013）一中知行初字第180号、二审判决（2013）高行终字第1754号
专利号：200780016464.X
专利名称：耐腐蚀性优良的不锈钢、耐间隙腐蚀性和成形性优良的铁素体系不锈钢、以及耐间隙腐蚀性优良的铁素体系不锈钢
详情：涉案专利（在无效程序中修改后）的权利要求7为“一种耐间隙腐蚀性优良的铁素体系不锈钢，其特征在于，以质量%计含有：C：0.001~0.02%、N：0.001~0.02%、Si：0.01~0.5%、Mn：0.05~1%、P：0.04%以下、S：0.01%以下、Cr：12~25%，按照Ti：0.02~0.5%、Nb：0.02~1%的范围含有Ti、Nb中的一种或二种，并且按照Sn：0.005~2%的范围含有Sn，剩余部分由Fe和不可避免的杂质构成”。附件4公开了一种高温强度优异的铁素体系不锈钢，以重量%计，含有C：0.001~0.1%，N：0.001~0.05%，Cr：10~25%，S：0.01%以下，P：0.04%以下，Mn：0.01-2%，Si：0.01-2%，O：0.01%以下，Sn：0.05%~2%，还含有Ti：0.01%~1%，Nb：0.01%~1%的1种以上，剩余部分由Fe和不可避免的杂质构成。本领域公知附件4中所述的O属于不可避免的杂质。经对比可知，本专利权利要求7与附件4上述技术方案的区别在于：权利要求7所述Mn、Ti的含量范围在附件4所述范围之内。
二审法院认为：“从本专利说明书载明的实验数据可知，本专利实施例中C1的最大侵蚀深度为516μm，而对比例C16的最大侵蚀深度为925μm。对比例C16属于落入附件4中而未落入权利要求7中的具体技术方案。从效果上看，本专利实施例的最大侵蚀深度比对比例C16的效果提高了44%，可以认为本专利权利要求7取得了预料不到的技术效果，具备创造性。”据此，二审法院撤销了无效审查决定和一审判决。
【观点与案例评述】
“取得预料不到的技术效果”涉及三个关键问题：1）预料不到的技术效果与“技术启示”之间的关系；2）依据预料不到的技术效果判断创造性时能否脱离“三步法”；3）如何认定技术效果的“预料不到”。
1）预料不到的技术效果与“技术启示”之间的关系
《专利法》第二十二条第三款规定的创造性，要求同时具备（突出的）实质性特点和（显著的）进步。“三步法”是用于判断（突出的）实质性特点的，其落脚点是技术方案是否显而易见，目标或者重点在第三步“技术启示”的判断。“（显著的）进步”是独立于“技术启示”或（突出的）实质性特点判断创造性的条件，看似与“三步法”无关，但仔细研究“三步法”就会发现，其第二步确定“实际解决的技术问题”的时候，需要将“该区别技术特征所能达到的技术效果”作为基础，进而在第三步时影响“技术启示”的判断。
运用“三步法”判断是否显而易见时，《专利审查指南2010》规定：“（1）确定最接近的现有技术……（2）与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别技术特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题……作为一个原则，发明的任何技术效果都可以作为重新确定技术问题的基础……（3）从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。……”
而对于《专利审查指南2010》所列出的“通常认为现有技术中存在上述技术启示”的第（i）的情形，即所述区别技术特征为公知常识时，通常“默认”该情形下所得到的技术方案是显而易见的，技术效果亦是可以预期的。若该情形下“取得预料不到的技术效果”，“按照国际上普遍采用的创造性判断标准，对‘实质性特点’和‘进步’这两个方面的要求应当进行综合判断，此‘长’可以彼‘消’”[4]，从而认定发明具有创造性。例如，对于技术方案本身显而易见的选择发明来说，“选择所带来的预料不到的技术效果”是创造性判断的主要考虑因素。[5]另一方面，“预料不到的技术效果”能够推翻前述技术方案本身显而易见的“默认”，表明不具有技术启示。即《专利审查指南2010》第二部分第四章5.3的规定：“当发明产生了预料不到的技术效果时，一方面说明发明具有显著的进步，同时也反映出发明的技术方案是非显而易见的，具有突出的实质性特点，该发明具备创造性。”
2）依据“预料不到的技术效果”判断创造性时能否脱离“三步法”
上述案例2中，二审法院认为，指向涉案专利的实施例C1的最大侵蚀深度比指向现有技术的对比例C16的效果提高了44%，可以认为取得了预料不到的技术效果，据此，抛开了“三步法”径直以具有预料不到的技术效果认可涉案专利的技术方案具备创造性。
然而，该案中，涉案专利与现有技术的区别特征在于，涉案专利选取了更窄范围的Mn和Ti含量，而C1和C16的Mn和Ti的含量均在涉案专利所选择的的更窄范围内，也就是说，二审判决所称的预料不到的技术效果并非由区别技术特征Mn和Ti含量的不同带来的。既然是选择发明，预料不到的技术效果就应当是“选择”本身所带来的，该二审判决忽略了区别技术特征与预料不到的技术效果之间的关联。[6]《专利审查指南2010》第二部分第四章6.4还专门强调：“发明对现有技术作出贡献的技术特征，例如，使发明产生预料不到的技术效果的技术特征，或者体现发明克服技术偏见的技术特征，应当写入权利要求中；否则，即使说明书中有记载，评价发明的创造性时也不予考虑。”
实际上，根据说明书的记载和专利权人的陈述，C1的技术效果优于C16的原因在于Cr含量的不同，C1的Cr含量为16.21%，C16的Cr含量为10.95%。而涉案专利限定“Cr：12~25%”，现有技术的“Cr：10~25%”，即二审判决所称的“对比例C16属于落入附件4中而未落入权利要求7中的具体技术方案”。倘若C1相比于C16所取得的“预料不到的技术效果”确实是由于Cr含量的变化带来的，但是，鉴于“Cr：12~25%”相对于“Cr：10~25%”不具有新颖性，不能以“获得预料不到的技术效果”对不具有新颖性的产品权利要求授予专利权，而应当“改变要求保护的发明类型，例如改为用途发明，体现贡献特征来区别于现有技术”。[7]因此，不能脱离技术方案（权利要求的限定）或区别技术特征来谈“预料不到的技术效果”，因为专利权的授予是以权利要求所限定的技术方案为基础的。
3）如何认定技术效果的“预料不到”
参考文献：
1.李越、王秩和杜国顺：《预料不到的技术效果与专利创造性评判（下）——从铁素体系不锈钢案不同审级呈现的不同评判方式说起》，载《中国知识产权》2015年总第101期；代玲莉：《预料不到的技术效果在发明创造性评判中的关联性考量》，载《科技与法律》2016年第4期。
2.《专利审查指南2010》第二部分第四章3.2.1.1（3）。
4.尹新天著：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第263页。
5.《专利审查指南2010》第二部分第四章4.3选择发明。
6.同前注李越、王秩和杜国顺：《预料不到的技术效果与专利创造性评判（下）——从铁素体系不锈钢案不同审级呈现的不同评判方式说起》，载《中国知识产权》2015年总第101期。
7.同前注马文霞等：《“预料不到的技术效果”在创造性判断中的考量》，载《中国发明与专利》2013年第2期。
8.同前注马文霞等：《“预料不到的技术效果”在创造性判断中的考量》，载《中国发明与专利》2013年第2期。
9.马文霞：《“预料不到的技术效果”在创造性判断中的考量》，载《中国知识产权报》2013年12月18日。
10.同前注马文霞等：《“预料不到的技术效果”在创造性判断中的考量》，载《中国发明与专利》2013年第2期。