行为人未取得食品经营许可证，其批量购入食品后保持原样进行零售，货值金额1000元，经检测上述食品中含有毒有害物质。行为人同时违反了《食品安全法》第122条、第123条、第126条的规定，该如何选择条文适用？
行为人无证销售的食品中检测出有毒有害物质，同时违反了《食品安全法》第122条、第123条，但以客观自然状态的判断标准，行为人仅实施了一个违法行为，构成法条竞合，应当按照罚款“择一重处”、同种类行政处罚不得适用两次、不同种类行政处罚予以并罚的规则进行处罚。另外，从立法目的上看，第126条确立的进货查验义务理解为合法经营的附随义务为宜，不能依据第126条对行为人进行处罚。
答
一、关于行为人实施的行为是否同一个违法行为的问题
若行为人实施了多个违法行为，应各自选择罚则进行法律适用，并依法可以叠加、并处。但如果行为人仅实施了一个违法行为，却同时触犯若干罚则，则涉及法条竞合，按照《行政处罚法》第29条规定，罚款需择一重处。
如果行为人无证经营食品，客观上该食品又系有毒有害食品（从上家购买并保持原样），应认定属于“自然一行为”。须注意的是，假设行为人购买这批食品后，其另行单独添加有毒有害物质进入食品再行销售的，则增加了一个完全独立的新的违法行为。
二、关于行政处罚法条竞合的适用问题
行为人实施了无证经营有毒有害食品的行为系同一个违法行为，但在形式上同时违反了《食品安全法》第122条（未取得食品生产经营许可证从事食品生产经营活动）、第123条（经营添加了危害人体健康物质的食品）及第126条（进货时未按规定建立进货查验制度）。
三、关于《食品安全法》第122条、第123条、第126条的选择问题
（一）《食品安全法》第126条不宜对无证经营者的违法行为进行评价
（二）《食品安全法》第122条与第123条的法条竞合
首先，行为人无证经营食品的行为完全符合第122条的构成要件；同时行为人客观上经营了添加有害物质的食品，该行为完全符合第123条的构成要件。这是行政法上典型的法条竞合。
其次，第122条的罚则构成是“没收+罚款（货值金额不足一万的，处五万以上十万以下罚款）”，第123条的罚则构成是“没收+罚款（货值金额不足一万的，处十万元以上十五万元以下罚款）+情节严重时吊销许可证及可以行政拘留”。此时，在明确行为人同时违反了《食品安全法》第122条与第123条的情况下，行政处罚决定书主文部分载明的具体处罚种类应按照以下规则进行确定：
1.同种类行政处罚不得适用两次。在第122条与第123条的处罚种类里，没收违法所得、没收食品、食品添加剂、工具、设备、原料的处罚种类均进行了明文规定。此时，表述一次即可，不能反复。
2.罚款“择一重处”，即按照第123条规定的罚款幅度确定相应数额。
3.不同种类行政处罚应当予以并罚。当第123条适用的事实达到“情节严重”时，罚则表述为“吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留”。此时，因“吊销许可证”客观上对无证经营者无法实现，故不能予以表述。同时，因行为人已经构成犯罪，仅是情节显著轻微而不予起诉，根据“举轻以明重”的原则，对“行政拘留”应予以适用。
[1]张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社1997年版，第321-332页。
[2]江必新、夏道虎：《中华人民共和国行政处罚法条文解读与法律适用》，中国法制出版社，2021年版，第95-98页。
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律师简介
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周游
■法学博士，曾从事过六年的行政审判、环保审判工作，撰写的多篇案例荣获最高院表彰并入选《人民法院案例选》，参与编写《环保法庭案例选编》。现担任数十家政府及行政机关法律顾问，负责多个立法后评估、法治政府评估项目。