2013年十二届全国人大一次会议审议通过了《国务院机构改革和职能转变方案》（以下简称“三定”方案），根据该方案，食品安全的主要监管部门由五个减少为两个，即原食品药品监管总局和原农业部。同年5月，在国务院批准的《国家食品药品监督管理总局主要职责内设机构和人员编制规定》中规定：农业部门负责食用农产品从种植养殖环节到进入批发、零售市场或生产加工企业前的质量安全监督管理，负责兽药、饲料、饲料添加剂和职责范围内的农药、肥料等其他农业投入品质量及使用的监督管理。食用农产品进入批发、零售市场或生产加工企业后，按食品由食品药品监督管理部门监督管理。农业部门负责畜禽屠宰环节和生鲜乳收购环节质量安全监督管理。
围绕党的十八届三中全会关于建立最严格的食品安全监管制度这一总体要求，本次修法的目的是完善统一权威的食品安全监管机构、建立严格的全过程监管制度、更加突出预防为主和风险放单、实现食品安全社会共治等。另外，还有一个重要的修法目的，就是处理好与《农产品质量安全法》的关系。食品安全需要建立从农田到餐桌的全过程管理制度，但是考虑到国家已经于2006年制定了《农产品质量安全法》，对包括食用农产品在内的农产品的质量安全管理作了规定，因此对食用农产品的管理问题，本着两法既有分工，又要相互衔接，以适应全程监管需要的原则，对食用农产品的市场销售管理予以规范，同时对农药等农业投入品的使用管理作了适当规定，从源头上确保食品安全。
修改后的《食品安全法》增加的主要内容之一，就是明确规定：食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布以及《食品安全法》对农业投入品作出规定的，适用《食品安全法》。《食品安全法》第2条第2款规定：“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。”
因此，郸城县人民法院在（2018）豫1625行初60号行政判决中认定，韭菜是农业的初级产品，可适用《农产品质量安全法》，被告依据《食品安全法》作出行政处罚，属适用法律错误。这种说理是错误的，而且也误导了一大批一线执法人员。
《食品安全法》既是特别法，又是新法，本就应该直接适用。
当然，上诉人的观点也并不完全正确，虽然适用了《食品安全法》，但是被上诉人已经完全履行了进货查验义务，应当依照《食品安全法》第136条考虑是否可以免予处罚。另外，上诉人还认为无权依据《农产品质量安全法》进行行政处罚，同样是错误的。所谓特别法优于一般法，指的是特别法有规定的，优先适用特别法；特别法没有规定的，再适用一般法。因此，《食品安全法》没有规定而《农产品质量安全法》有规定的，只要是市场销售环节，市场监督管理部门就需要按照《农产品质量安全法》进行处罚。
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作者系山东省威海市文登区市场监管局田海助
2020-07-2
此类问题的提出，是基于一个实际问题：《农产品质量安全法》规定的罚则较轻，《食品安全法》的罚则较重。而且，一般来说，生产、批发、零售环节，掌握的处罚尺度，一般是逐级递减，这也是适用《食品安全法》和《产品质量法》等法律执法的原则之一。
《食品安全法》的修法背景是围绕党的十八届三中全会关于建立最严格的食品安全监管制度这一总体要求、贯彻“四个最严”的监管要求。但是，贯彻“四个最严”不等于一律从重处罚。
有一线执法人员总是顽固且错误地认为，贯彻“四个最严”，严格执行《食品安全法》，就不能减轻处罚，更不能不予行政处罚，减轻处罚或不予处罚就可能被有关部门追责。对于这种错误认识，这份通知中也予以明确：“《行政处罚法》第二十七条明确了以下四种可以给予行政处罚从轻、减轻的具体情形：主动消除或者减轻违法行为危害后果的；受他人胁迫有违法行为的；配合行政机关查处违法行为有立功表现的；以及其他依法从轻或者减轻行政处罚的。同时，该法还规定违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。各级食品药品监督管理部门在行政执法中，可以按照上述从轻、减轻及不予处罚的规定执行。”也就是说，只要符合《行政处罚法》规定的不予处罚和从轻减轻处罚的，就可以遵循过罚相当原则，从轻、减轻或不予处罚。同时，该通知还明确指出：“《食品安全法》对食品安全严重违法和一般违法行为的行政处罚作出了不同的规定，各省级食品药品监督管理部门要进一步规范行政处罚自由裁量制度，统一执法尺度，避免畸轻畸重。”
遗憾的是，在我来市场监管局承担法制审核工作一年来，我发现几乎没有执法人员知晓这份通知，并按照这份通知的要求来正确适用法律。
其次，《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》与《食品安全法》《农产品质量安全法》的关系。
该办法第一条就明确指出：“为规范食用农产品市场销售行为，加强食用农产品市场销售质量安全监督管理，保证食用农产品质量安全，根据《中华人民共和国食品安全法》等法律法规，制定本办法。”该办法的制定，依据的是《食品安全法》，是对《食品安全法》中“食用农产品市场销售行为”的细化，因此，该办法第四十六条规定：“食用农产品市场销售质量安全的违法行为，食品安全法等法律法规已有规定的，依照其规定。”由此也得以清晰的得出结论，“食用农产品市场销售质量安全的违法行为”，法律适用就是《食品安全法》，《食品安全法》没有规定或者规定不明确的，可以适用其下位法《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》。
再次，关于食用农产品的进货查验义务及免罚条款。
还有，对食用农产品的小摊贩的处罚依据。
立法的问题交给立法者，在原稿件被编辑删减的部分中，笔者着重提出了我们因委托立法和部门立法的实际，导致《食品安全法》修订后，《农产品质量安全法》没有立即启动修法导致两法的罚则出现了较大数额差距。
但是，在修订前，我们作为执法者，要清晰地明白我们的执法依据是什么。在《食品安全法》修订和机构改革后，《农产品质量安全法》第五十条第三款，第五十二条确实依据“新法优于旧法”的原则自动废止。
最后，关于依据《食品安全法》及其他法律法规规章和参照其他规范性文件进行准确裁量的问题。
一、《食品安全法》与
《农产品质量安全法》的关系
2009年版的《食品安全法》也涉及与食用农产品的交集问题，其第二条第二款规定“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守农产品质量安全法的规定。但是，制定有关食用农产品的质量安全标准、公布食用农产品安全有关信息，应当遵守本法的有关规定。”与2015年版的现行《食品安全法》第二条第二款相比，增加了“但是”后面的“食用农产品的市场销售”“本法对农业投入品作出规定”两项，其他没有变化。也正因为“食用农产品的市场销售，….应当遵守本法的规定”产生了一系列不同认识。
很多原食药监系统的同志，基本是认同适用《食品安全法》的规定来监管食用农产品，实质已“抛弃”了《农产品质量安全法》的适用。
说实在的，就基层执法监管而言，特别是农村偏远地区，起罚2000元都不是个小数目，更何况动辄5万元起罚，这“法”怎么执啊？！
食用农产品与工业化生产的“食品”不是同一品种，自然监管上有差异的，无需取得经营的行政许可就是食用农产品与“食品”的显著区别。之所以2015年修订的《食品安全法》也要把食用农产品纳入管理，是《农产品质量法》本身尚无法涵盖食用农产品质量安全的全部要求。
二、《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》立法背景、实务执法中的无奈和矛盾
全国各地很多市场监管部门都是按照《食品安全法》实施对农药超标等不合格食用农产品市场销售行为的处罚，缘由就是原食药总局令第20号公布的《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》。原食药总局20号令目前仍然是有效行政规章。
2013年3月，按照《国务院机构改革和职能转变方案》，将原“三段式”食品安全监管体制改为由食药监机构“统一监督管理”。为此国务院还发布了《国务院关于地方改革完善食品药品监督管理体制的指导意见》，但这些并未涉及《农产品质量安全法》行政处罚权的转移问题。按照《食品安全法（2009年）》第一百零三条“国务院根据实际需要，可以对食品安全监督管理体制作出调整。”的规定，质监和工商系统相继退出生产和流通环节的食品安全监管，直到“三局合一”，这两个部门都未再介入食品安全监管领域，包括工商部门对食用农产品的监管。
根据2018年修订前《农产品质量安全法》第五十二条的处罚权分工，流通环节的农产品质量安全监管处罚权由“工商行政管理部门”行使。按照《行政处罚法》第十六条的规定，没有国务院作出的将该法行政处罚权划转给食药监机构行使的决定，食药监机构不是《农产品质量安全法》的执法者，并无相应的行政处罚权。这极可能是食药总局在制定20号令时，未将《农产品质量安全法》作为制定依据的主要原因。这个是有先例的。
工商与质监在产品质量监管中，国务院对此的分工是明确的，即质监承担生产环节的产品质量监管职责，而工商则承担流通环节的产品质量监管。但由于国务院并未明确《产品质量法》第十五条的“监督抽查”也如此划分，因而质监系统坚持认为，该“监督抽查”是质监的专项职权，工商不得染指。工商总局也确实未对此“越雷池一步”，所以绕了个弯，才有与产品质量“监督抽查”并无本质区别的“流通领域商品质量监测”和“流通领域商品质量抽查检验”的事项出现。再有，按照《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》(国发[2004]23号)“工商部门负责食品流通环节的监管”，但此文并未明确工商部门可以行使《食品卫生法》的执法权，鉴于该法明文规定“本法规定的行政处罚由县级以上地方人民政府卫生行政部门决定”，工商部门当时也不敢直接适用《食品卫生法》对不合格食品实施处罚，很多地方的工商部门还绕着弯适用《产品质量法》来应对食品监管事项，直到2009年《食品安全法》出台才结束这种局面。
这就是说，当食品安全监管体制改为“统一监管”后，配套上不是没有遗漏的。对于食用农产品监管，存在监管部门无法适用《农产品质量安全法》的问题，该法被没有执法权的食药监部门“抛弃”也是“情理之中”的事。
应该说，食药总局在制定20号令时，还是有所考虑，或者说有所顾虑，没有完全封死。其第四十六条规定“食用农产品市场销售质量安全的违法行为，食品安全法等法律法规已有规定的，依照其规定。”并将此置于“法律责任”一章的首条，自然是有深意的。可以理解为并不排斥《农产品质量安全法》的适用，只不过当时的食药监部门不太好用而已。现在机构改革已完成“三局合一”，2018年《农产品质量安全法》等法律的执法主体均已修改为“市场监督管理部门”，故不论是按照原食药总局20号令，还是按照《食品安全法》第二条第二款的规定，市场监管部门对食用农产品市场销售违法行为监管处罚，适用《农产品质量安全法》应该没有障碍了。
三、对农药残留超标等食用农产品市场销售违法行为，适用《食品安全法》存在定性不准的问题
如浙江衢州市柯城区案例，在抽检的豆芽菜中发现4-氯苯氧乙酸钠含量为0.032mg/kg。按照国家食药总局、农业部、国家卫计委《关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告》（2015年第11号），在豆芽菜生长中禁止使用4-氯苯氧乙酸钠物质。查4-氯苯氧乙酸钠，俗称防落素，用于植物生长调节，应属农药范畴。豆芽菜中检出4-氯苯氧乙酸钠，系《农产品质量安全法》第三十三条第（一）项所指的“含有国家禁止使用的农药、兽药或者其他化学物质的”不得销售的农产品，当属无疑。
如果按《食品安全法》定性处罚，可能最接近的应是该法第一百二十四条第（一）项“生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂”。但问题是此项的对象是“食品、食品添加剂”而非“食用农产品”。
笔者前面已经说了“食品”和“食用农产品”不是一个概念，也不是“食品”包含“食用农产品”的概念。其一，“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”的定义，2009年版与2015年版《食品安全法》对此并无变化，应不含食用农产品，否则《食品安全法》第二条第二款就无需单独对食用农产品下定义了。其二，原工商总局令第43号《流通环节食品安全监督管理办法》（2015年11月10日废止）第六十七条规定“食用农产品的监督管理适用《中华人民共和国农产品质量安全法》。”明确将食用农产品排除在“食品”之外，也即当时国家工商总局所理解的2009年《食品安全法》第九十九条的“食品”概念是不含食用农产品的。
因而，笔者认为，类似豆芽菜这样的食用农产品，含有禁止使用的农药成分，或者其他不符合农产品质量安全标准的，凡是《农产品质量安全法》明文禁止并有处罚规定的，都应当适用《农产品质量安全法》定性处罚，而不可以“参照”适用《食品安全法》实施处罚。
四、食用农产品市场销售监管适用法律的问题
这里主要是两个问题：一是食用农产品市场销售行为监管如何适用《食品安全法》；二是对非农产品批发市场内的个体工商户违法销售不合格食用农产品行为是否可以适用《农产品质量安全法》实施处罚。
2015年版的《食品安全法》第二条第二款规定“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守农产品质量安全法的规定。”因而对食用农产品的质量安全监管应当以适用《农产品质量安全法》为原则，但既然同时又明文规定“食用农产品的市场销售，….应当遵守本法的规定”，则食用农产品市场销售行为监管并不排斥适用《食品安全法》。
《食品安全法》中市场销售环节有些适用于食品的事项，也应适用于食用农产品。如进货查验、索证索票、抽查检验以及《食品安全法》明确指向而《农产品质量安全法》又未明确规定的“经营病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类，或者生产经营其制品”的行为；“经营未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品”行为和“违法使用剧毒、高毒农药”行为等等，都应当适用《食品安全法》实施监管和处罚。
对食用农产品销售环节监管处罚适用《农产品质量安全法》，也有一个“漏洞”。按照该法第五十条的规定，农产品销售企业、农产品批发市场中的经营者销售食用农产品“有本法第三十三条第一项至第三项或者第五项所列情形之一的”均可处罚，但对既不是农产品销售企业，又不在农产品批发市场中销售的经营者，似乎存在“空挡”。笔者认为，执法实践中，可以对“农产品销售企业”作扩大理解，将个体工商户也包含其中。这样的“扩展”理解，应是符合立法本意，且也有实例。如《劳动法》所称的“用人单位”就包括个体工商户，尽管民法意义上个体工商户并非组织，自不属“单位”性质。
上述观点提出来，仅供市场监督管理的执法者参考，如对实务执法有帮助，则“善莫大焉”。