作者|罗帅（法学博士，中南财经政法大学法学院讲师）
因篇幅较长，已略去原文注释。
目录
一、“实际控制货物”的要件意义
二、“实际控制货物”的构成
三、未“实际控制货物”的法律后果
结论
（一）作为生效要件的“实际控制货物”异于“占有”
在《民法典》出台前，多数观点认为动态质押属于动产质押。交付质押财产，是动产质押的生效要件与公示要件。在法律未作与占有规则相冲突的规定时，动态质押的生效要件理应采用动产质押中的“交付占有”。
1.动态质押中“交付占有”的解释论
其一，为将动产质押的“占有”规则适用于动态质押，学界对“占有”预先作了解释论铺垫。当质物由第三方监管人或第四方保管人直接占有时，即使动态质权人借助他人的直接占有来完成现实交付或指示交付，也无法达到动产质押中“出质人完全不占有质物”的状态，因为至少在某一时刻质权人需移转货物的占有给出质人，使后者能正常经营。此即动态质押与动产质押在现实交付与指示交付上的差异。这种差异在具有占有改定外观的出质人直接占有与质权人间接占有中，更为突出。
占有改定能改变质物由非利用人占有时的闲置状态，但无法公示质权以维护第三人的利益和交易安全，且无留置质物效果，故不适用于动产质权的设立。例如，质物存放在出质人的仓库，由出质人生产经营使用，并未交由质权人实际控制或第三方监管，因而不满足“质权自出质人交付质押财产时设立”条件。这是以占有改定方式交付质押财产，不产生物权公示效果。而动态质押交易恰需允许出质人处分质押财产，以维持一定的经营自由。因此，用动产质押中的“交付占有”，解释动态质押的设立与公示，需先对动产质押禁止的“占有改定”另作解释。
因此，忽视动产质押与动态质押在交易结构上的差别，将动产质押的占有规则适用于动态质押，稍显勉强。《民法典担保制度解释》第55条摒弃“占有”表述，采用“实际控制货物”，即由占有财产形态转向其目的与实质，要求动态质权人实际控制货物，不论表现为何种占有形态。这与解释论发展相一致。
其二，动产质押中的“交付”适用于动态质押时，其含义也发生变化。就动态质押的“交付”，有解释论在共同占有基础上，认为其未脱离“交付”的本质，只是丰富了后者的内涵，且《民法典》第427条侧面地允许当事人对质押财产的交付方式进行约定。本文予以赞同。但共同占有无法涵盖所有动态质押交易模式，因而“交付财产共同占有”也无法解释动态质押中的“交付”。其实，实际控制质物与占有形态并非完全对应。将“交付”与“占有”完全绑定，则《民法典》第429条规定的“交付质押财产”设立规则难以适用于动态质押。对《民法典》第427条和第429条进行体系解释可知，当事人约定的质押财产交付方式，也符合“交付质押财产”这一设立要件。欲认可动态质押的效力，有必要扩大“交付”的内涵，将其解释为包括交付占有，以及交付质权人“实际控制货物”。准此，《民法典担保制度解释》第55条将动态质押的“交付”，解释为交付给质权人委托的监管人实际控制，亦符合动产物权的设立规则。
综上，遵循“动态质押是动产质押”的逻辑，将动产质押的“交付占有”规则适用于动态质押，不得不将“占有”解释为共同占有，甚至解释为比占有含义更广的“实际控制”，以及将“交付”扩大解释为包括交付质权人“实际控制货物”。这已经突破了动产质押的“交付占有”规则。当然，这还需论证“实际控制”相较“占有”的优势。
2.“实际控制货物”优于“占有”
在动态质押交易中，“实际控制货物”的法效果优于“占有”，更能满足交易实践的需求。
第一，相比“占有”，以“实际控制货物”为成立要件，能最大地认可动态质押交易的效力。占有改定只是动态质押交易的一种表现形态，其本质在于质权人能自己或通过第三人监管，有效控制出质人处分质物的行为。仅基于“占有改定不可作为动产质押的生效要件”的逻辑，认定动态质押不可采占有改定方式，容易中伤动态质押交易。另外，在“出质人直接占有+监管人监管”模式中，监管人和质权人都未占有质物，因而其无法被“占有”涵盖，但仍属于“实际控制货物”。过去有裁判认为，质物仍存放在出质人的仓储区，质权人仅以监控措施对质物进行远程监控，并非动产质权交付方式，因而质押物未交付质权人实际占有控制。此观点尚值商榷，因为这若能限制出质人随意处分质押财产，亦属“实际控制货物”。
第二，“实际控制货物”能摆脱“占有”形态的干扰，有效平衡出质人的正常经营和质权人留置货物，还能节省移转担保财产占有的成本。“占有”作为成立要件，未必能较好留置货物。在占有改定场合，若质权人委托或委派的监管人，未有效监管出质人的经营行为，这也无法产生留置货物效果。并且，动态质押中的留置货物，不能是质权人直接占有质押财产，否则无法保障出质人的自主经营。
第三，在行为规范效应方面，“实际控制货物”要求债权人与担保财产联系更紧密，更能体现对质物进行风险监管的要求，从而降低虚设财富和欺诈的风险。“实际控制货物”是上升为规范的风险监管手段，更直观地体现留置质押财产的效果。即使法律未规定质权人应监管流动财产，为减少坏账及防范出质人破产的风险，质权人也势必会进行风险管控，加强对质物的控制，除非出质人主动遵守质押合同。
（二）“实际控制货物”并非公示要件
占有既产生留置财产效果，又承担一定公示功能。“实际控制货物”也能产生留置货物的效果，但能否发挥公示动态质押的作用，尚需检讨。
第二，“实际控制货物”的公示效果不足，存在公示担保权利信息（包括竞存权利顺位、担保债权数额等）相对不透明问题。这不符合动态质押交易追求的信息对称和交易便利。以“实际控制货物”为公示要件，利害关系人只能向控制人查询动态质押权属信息，而实际控制人并无告知义务且未必会如实告知。在监管人员所掌握的信息是判断竞存担保权利顺位的关键时，难以排除监管人被买通，从而引发确定权利顺位的道德风险。询问控制人相比查询登记，增加了搜集交易信息的成本。例如，钢贸危机产生的原因之一就是，在钢材上设立的动态质押与仓单质押，不能有效地公示和共享竞存担保权利的信息，导致同一批钢材上存在过度重复质押，增加坏账风险。
“实际控制货物”的目的是设立质权并产生留置货物的法效果。在约定货物的最低数额或价值额时，出质人处分货物的行为不得导致货物低于约定的额度；未约定货物的最低数额或价值额时，出质人处分货物的行为需有质权人的同意。这不要求质权人（或监管人）绝对支配货物，因而有必要分析质权人采取何种手段、满足何种条件，才能达到此法效果目的。
（一）监管协议
债权人能监管与控制质押财产的事实，是“实际控制货物”不同于占有改定的主要原因。是否满足《民法典担保制度解释》第55条的要求，还需从监管协议主体与内容逐一判断。
1.监管协议主体
依合同相对性，质权人委托监管人实际控制货物，原则上也应足额支付作为对价的监管费用。质权人是否支付监管费用，也可以是判断质权人是否委托监管人的要素。例如，监管合同到期，质权人未续约委托监管，也未续期租赁出质人的仓库，因而无法实现实际控制。但监管费用是强化监管以及保全质权的支出，属于融资成本且理应由出质人承担。质权人是否支付监管费用，可由当事人另作约定，例如质权人、出质人与监管人约定，监管质物的费用由出质人承担，但拖欠费用不构成监管人不承担监管责任的正当理由，即监管责任独立，也产生控制质物的效果。因而监管费用的支付只是判断委托监管关系的参考要素，而非决定性要素，不影响判断监管义务是否切实履行以及客观上是否产生实际控制货物效果。
2.监管协议内容
监管协议的性质存在保管合同、委托合同、无名合同或混合合同之争。界定监管协议的性质，为了判断监管人承担的义务，在客观上能否达到质权人“实际控制货物”的效果。无论是保管合同、委托合同抑或混合合同，都要包含监管质押财产的内容。那么，监管人监管质押财产，具体承担何种义务？
监管人主要承担审查核验质物义务、监管义务（或占有维持义务）、通知报告义务，以及实际占有质物时的保管义务。审查核验货物数量、质量和种类等，以及及时通知报告货物状况，都是为较好履行保管义务或监管义务，可被后者囊括。保管义务的内容及其与监管义务关系如何，还需理清。
（1）保管义务
监管人是否承担保管义务，存在：①否定说——监管人仅承担监管义务，保管义务由出质人承担，且监管人仅在与出质人有明确约定时承担保管义务。②部分情形说——监管人仅在直接占有质押财产时承担质权人的法定保管义务。③肯定但区分说——监管人直接占有质押财产时，承担全面保管义务，而在非直接占有时，承担有限的保管义务。可见，判断监管人是否承担保管义务，需分析保管义务本应由质权人还是出质人承担，以及保管义务包含的内容。
首先，无论何种保管义务，均以直接占有财产为要件。《民法典》第432条第1款规定的质权人保管质物义务，也以质权人占有质物为前提。依形式逻辑推理，作为特殊动产质押的动态质押，以质权人占有财产为生效要件，因而质权人应承担保管义务。然而，这有违动态交易事实，因而出质人基于直接或间接占有货物的事实，承担保管义务。出质人将货物移转直接占有给监管人或仓储人，即委托后者承担保管义务。
其次，保管义务主要是妥善保管货物，防止其毁损、灭失。在动态质押场合，货物毁损、灭失不可能是因出质人处分行为导致的相对灭失，因为保管义务服务的主体就是出质人。监管义务仅包括防止出质人或保管人（仓储人）擅自处分质物有损质权，且履行监管义务无需占有财产。监管人在货物因保管人（仓储人）发生绝对毁损、灭失，以及由其他原因导致质量减损时，仅承担通知义务，以便质权人及时向保管人（仓储人）或出质人主张物上代位权利。因此，保管义务与监管义务在内容、服务的权利主体和是否要求占有财产方面，都存在差别。
在监管人客观上未能直接占有货物而货物由出质人占有时，债权人与监管人约定的只能是监管义务，而非包含监管内容的保管义务。因为监管人不直接占有货物时，质押货物由出质人或出质人委托的保管人直接占有并承担保管义务。这有利于防止债权人利用监管人承担保管义务，转嫁动态质押交易的风险。因为在实践中，设质银行会以格式合同方式，将作为监管人的物流企业所应承担的义务，约定为仓储保管义务与监管义务之和。相反，若监管人直接占有质物，虽按约定承担监管义务，实际还承担保管义务。此时，监管人即保管人，对出质人承担保管义务，对质权人承担监管义务。
（2）监管义务
监管合同约定的内容，应至少包括监管人承担监管义务，这才能产生“实际控制货物”的效果。监管义务包括审查核验质物义务。只有审查核验货物，监管人才知晓质物流动是否会导致货物不足从而增加质权不能实现的风险。为达到质权人实际控制质物的效果，监管人还应尽力防止出质人或保管人（仓储人）私自处分质物，包括将质物发生减损（不论何种原因）及时通知质权人。
（3）审查核验义务
关于何人承担审查质物权属的义务，有观点依《商业银行法》第36条第1款认为，审查质物权属是质权人的法定义务，不能以合同约定免除，只能约定由监管人承担形式审查义务，而实质审查义务仍由质权人承担，若质权人因未履行该义务而存在过错的也应承担责任。不同观点认为，监管人承担形式审查或实质审查义务，取决于约定；若无约定或约定不明，实质审查义务由质权人承担。
本文支持后一种观点，因为《商业银行法》第36条第1款不是效力性强制规范，且约束的主体限于商业银行。允许质权人约定由他人承担审查核验义务，更符合商事交易的效率要求。受出质人委托承担妥善保管质物义务的监管人，还可受质权人委托承担实质审查检验质物的义务。当保管人作为监管人时，其本须向存货人即出质人承担实质审查验收质物的义务。保管义务要求，仓储保管人对入库质物进行品种、数量、质量方面的验收并及时通知存货人，否则在验收后才发现标的物不符合约定的，应承担赔偿责任。若不允许监管人受质权人委托承担实质审查验收质物的义务，无疑会增加质权人再次审查的成本。当监管人不直接占有质物，而只在保管人保管货物基础上进行监管时，监管人承担实质审查验收质物义务的成本，比质权人承担该义务的成本更低。
（二）实际履行监管义务
能否产生“实际控制货物”效果，取决于监管人是否实际履行监管义务。债权人是否“实际控制货物”，应从客观上判断能否达到“防止出质人享有过度支配与处分货物的自由”之效果。具言之，监管人需限制出质人的处分权，保证质物不低于特定价值以及不混同于他人的质押财产。那么，在客观效果上能够保证货物不低于约定数额的“报表式监管”，是否符合实际履行监管义务的要求？这应以出质人是否任意处分货物而损害动态质权为判断标准。监管人与出质人签订租赁合同，并以每月向质权人发送监管月报表的方式履行监管合同，能保障动态质权不受侵害的，也产生实际控制货物的效果。
控制货物不是动态质押的公示要件，则“持续性公示要求持续性控制”的结论便不成立。但质权人未能持续地控制货物，是否导致质权消灭？有观点认为，质权因监管人放弃占有或控制而消灭或丧失优先性，再次恢复时质权再次设立或取得优先性。但也有观点认为，出质人处分质物所引发的坏账风险，在担保期间并非一成不变，故风险监管措施的强弱程度，也可依坏账风险系数进行调整，或者一直采取较强的风险监管手段。本文赞同第二种观点，主张不可因一时未实际控制货物而否定动态质权的效力。动态质押不以实际控制或占有为公示要件，则实际控制的意义更多体现在实现担保权利层面。
（三）货物特定
实际履行监管义务隐含着，监管的质物必须能特定。对财产特定的认识，应改变“不断变化的担保财产无法特定”的观念。《民法典担保制度解释》第55条允许“出质人以通过一定数量、品种等概括描述能够确定范围的货物”出质。概括描述的担保财产能被合理识别，即可实现特定。浮动形态财产的共同特定标准是，双方以最低价值或数目为标准，维持担保财产的价值，此即价值特定。此外，当事人还可借助其他客观标准，比如地理位置，将设定担保的种类物与其他种类物相区分而不混同，此即物理外观上的特定。担保权利不因担保财产与同种类财产混同而消灭，至多产生权利竞存问题。当担保财产与同种类财产混合时，当事人可借助价值特定明确担保财产范围；当事人未约定价值特定标准时，需采用物理外观上的特定来明确担保财产范围。
（四）监管场地与租赁费用
改变质物存放地点的运输成本，通常高于派遣监管人员的成本。因而在设立动态质押时，理性主体会选择保留质物的物理位置。然而，裁判要求质权人或监管人租赁监管场地，从而移转质物占有。即便质权人与监管人达成监管协议却未续租，也不产生移转占有的效果。再如，出质人将质物放于第三人的仓库内且租金由出质人支付，后因租金纠纷解除租赁合同，质权人也未与第三人签订具体的租金、保管或监管合同，因而这难以认定质物已经移转占有。换言之，“监管人与出质人必须签订租赁仓库协议。”
诚然，监管人实际控制货物的理想状态是，监管人与出质人或保管货物的第三人签订仓库租赁合同，从而以承租人的身份，通过控制货物所在仓库来实际控制货物。那么，监管人未以承租人的身份控制货物所在仓库，是否就无法排除出质人对货物的独立支配？客观而言，监管人与出质人或保管人签订仓库租赁合同，既非监管人实际控制货物的必要条件，更非充分条件。首先，仓库租赁合同生效不等于监管人实际控制货物。监管人租赁场地，却不阻止出质人随意支配与处分货物，则动态质权人的预期担保权益也会遭受损害。此其非充分性。其次，欲限制出质人随意处分质押财产，不要求监管人必须借助租赁关系直接占有货物，也不必排除出质人与监管人的共同直接占有。若监管人采用的远程监控或报表式监管，在客观上能限制出质人自由处分货物，这也可认定货物已被实际控制。此其非必要性。
出质人同意以占有改定方式设立质权，即默认质权人租赁其场地。质押货物位于保管人仓库时，出质人本应向保管人支付包括租赁场地费用在内的保管费用。出质人未按期支付租赁费用的违约行为，不构成监管人未尽监管义务的正当抗辩事由。因此，质权人或监管人与出质人是否签订租赁协议以及支付租赁场地费用，均非“实际控制货物”的认定要素。
动态质押设立于集合财产之上，故“未实际控制货物即动态质权未设立”的结论，建立在债权人未实际控制所有质押货物的基础上。债权人未实际控制约定的全部动态质押财产时，其法律后果需区分不同情形具体分析。
（一）能否成立浮动抵押
债权人未实际控制所有质押货物，则动态质权不成立。此时，在约定的质押货物与出质人其他财产相区分的前提下，未成立的动态质押能否构成浮动抵押？在《民法典》吸收功能主义以及《民法典担保制度解释》规定动态质押之前，受限于物权法定原则，有裁判将动态质押认定为浮动抵押。虽然当事人在合同中约定的是质押，但裁判依“担保财产浮动而非具体确定”和“不移转担保财产的占有”两个要素，认为当事人约定的担保属于浮动抵押。或认为，以不特定动产担保债权实现，具有浮动抵押特征，属于非典型担保，且当事人办理了动产抵押登记，因而其可参照适用浮动抵押的规定。
（二）动态质押未成立时的责任后果
动态质押未成立，主要是指动态质押未成立且不构成浮动抵押，例如质押货物无法特定。交易实践中不乏此类案例：债权人提供的证据无法证明，质物客观存在且能够与其他同类质物相区分而特定化。依《民法典担保制度解释》第55条第2款，出质人在动态质权未成立时承担的违约责任，不超出质权成立时承担的责任范围。但该条未规定监管人的责任范围，以及监管人与出质人的责任关系。有观点认为，“监管人未履行监管义务导致质物仍由出质人控制，进而导致质权未有效设立，并因此给债权人造成损失的，则监管人对债权人应承担全部违约责任。”这未考虑出质人的过错以及共同侵权的可能性，故不应被完全采纳。出质人与监管人的责任范围，仍需结合监管人与质权人、出质人承担何种义务以及过错大小来确定。
1.质押货物不存在或不特定
有裁判认为，由于出质人、质权人与监管人对质权因质物自始不存在而不成立均存在过错，三方均应承担相应的责任，且质物交付主体为主要责任，监管人对质权不能成立而给质权人造成的损失所承担的责任份额，以不超过30%为宜。但这未具体分析不同主体本应承担的义务。出质人未提供质押货物，且有监管人时，确定监管人、出质人和债权人的责任承担，需先理清各自承担的义务：（1）债权人承担实质审查核验质物义务时，监管人不承担责任，债权人可要求出质人实际提供质押货物，否则可主张出质人承担违约责任；债权人未委托监管人时，亦如是。债权人未履行实质审查核验质物义务，质权因无质物而不成立时，其与出质人皆有过错，且出质人未提供质押货物为主要责任。（2）监管人承担实质审查核验质物的义务时，出质人未尽其义务属于主要原因（原因力占50%—100%），而监管人未实质审查核验质物是次要原因（原因力占0—50%）。
同理，质权因出质人提供质押货物不特定而不成立：（1）出质人与质权人违反以概括描述方式将质物特定的义务，质物无法特定，则出质人与质权人共同承担责任，而监管人无需担责。（2）概括描述足以使质物特定，但监管人未尽监管义务或质权人未尽实质审查核验质物义务，以至货物无法特定时，出质人未尽其义务仍属于主要原因。
总言之，出质人未实际提供质押货物，或出质人提供的质押货物无法特定时，“根据过错程度和原因力大小，可以确定出质人承担主要责任、直接责任，监管人承担次要责任、补充责任。”两者若存在恶意串通，应对债权人承担连带责任。但质权人未履行审查核验质物义务，也要按其过错承担相应的责任。
2.监管人未尽监管义务
这表现为监管人受出质人委托，或未实际履行监管义务。此时的动态质押交易不构成质押，却可能构成浮动抵押。监管人（包括债权人自己派员监管）未实际履行监管义务，导致出质人控制质物：（1）若构成浮动抵押，则监管人也应依其过错在债权人不能清偿范围内承担责任；（2）若不构成浮动抵押，且出质人自觉维持质押货物不低于约定价值或数量时，动态质押在客观上已经成立，故监管人无需承担责任；（3）若不构成浮动抵押，出质人也未履行其维持质押货物不低于约定价值或数量的义务时，出质人未尽其义务属于主要原因（原因力占50%—100%），而监管人未有效监管是次要原因（原因力占0—50%），同时也不排除两者共同侵权而承担连带责任。
（三）未全面实现质权时的责任后果
全面实现动态质权，有赖于出质人不滥用其处分质物的自由，以及监管人或债权人切实履行监管义务。有观点认为，无论监管人承担的是监管责任或保管责任，具体赔偿的价值额，取“质物减损价值”与“债权不能受偿数额”中的最小者。然而，监管人违反保管义务和监管义务所承担的赔偿责任，有所差别。此外，责任承担还受其他因素影响。
1.监管人违反监管义务
监管人不占有质物时，其违反约定的额度向出质人或者其他人放货，违反监管义务。此时，监管人应在受托的质物数量范围内承担赔偿责任，不应在收取的监管费范围内承担责任，并且监管责任不等同于担保责任，履行还款义务的主要责任人仍是担保人。出质人或占有人的处分行为属于主要原因，监管人违反监管义务是次要原因。质物存放于出质人处，则出质人需承担相应的保管义务，尽管监管人存在监管不力情形，出质人仍应对质物的减损承担相应的赔偿责任。因而，监管责任不是监管人对质物减少的全部责任，而是补充责任。监管人应在人民法院对担保人强制执行并穷尽一切执行措施后，就仍不能清偿部分，在质押财产实际数量与监管下限的差额内，承担补充赔偿责任。
2.监管人违反保管义务
第二，“实际控制货物”需满足以下条件：（1）第三人监管货物，由债权人委托。何人支付监管费用，可以作为判断监管人是否受债权人委托的参考因素而非决定性因素，因为当事人可对何人支付监管费用另作约定。（2）债权人与监管人约定的监管义务，至少包括审查核验质物，以及尽力防止出质人私自处分质物的义务，后者包括且不限于将出质人擅自出卖质物行为和货物发生毁损、灭失情况及时通知质权人的义务。债权人与监管人约定后者承担保管义务，仅在后者直接占有质物时成立，否则监管人仅承担监管义务，而不承担保管义务。（3）监管的质押货物，必须能特定，即能被合理识别。（4）监管人是否实际履行监管义务，应从客观效果来判断其能否有效控制质物的更换，防止出质人随意处分质押货物。租赁监管场地与租赁费用，不宜作为判断“实际控制货物”的要素。
第三，不符合“实际控制货物”要件的动态质押交易，在满足浮动抵押的成立要件，即担保财产浮动且能特定，以及担保人直接占有或借助占有辅助人间接占有货物时，可依功能主义，成立浮动抵押。在动态质押不符合“实际控制货物”要件，且不构成浮动抵押时，出质人与监管人的责任承担，需结合监管人与质权人、出质人承担何种义务以及各自过错大小确定。《民法典担保制度解释》第55条第1款第二句不能表明，出质人、债权人不存在过错且无任何责任。在动态质押成立却无财产可供全面实现质权时，债权人、出质人和监管人之间的责任分担，也应先确定各当事人承担何种义务及违反何种义务，从而初步确定承担的赔偿责任是补充责任、按份责任还是连带责任；再结合过错大小及是否存在免责事由，确定赔偿责任的具体范围。