□依据刑法原理,个罪所保护的法益是区分行为犯与结果犯的关键所在。就食品药品监管渎职罪所保护的法益看,其包括食品药品监管秩序和人民群众的生命健康,故食品药品监管渎职罪主体实施的违反食品、药品安全监督管理职责的危害行为,不但要侵犯监管秩序,还要侵犯生命健康。
为了加强食品药品监管力度,切实保障人民群众的生命健康安全,刑法修正案(十一)将刑法第408条之一第1款修改为:“负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,有下列情形之一,造成严重后果或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑:(一)瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的;(二)对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的;(三)在药品和特殊食品审批审评过程中,对不符合条件的申请准予许可的;(四)依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的;(五)有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。”以此次刑法对食品药品监管渎职罪的修改为契机,结合食品安全法、药品管理法等前置法规定,笔者认为,可运用“三层递进定罪”思路,深度解构食品药品监管渎职罪,以期对司法实践有所裨益。
第一层:立足法益复合性,区分结果犯与行为犯
刑法修正案(十一)对食品药品监管渎职罪的修改,恪守了渎职罪作为结果犯(即“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”)的基本立场,但因其同时以“造成严重后果”和“有其他严重情节”作为入罪标准,引发了有关食品药品监管渎职罪到底是结果犯还是行为犯的争议。依据刑法原理,个罪所保护的法益是区分行为犯与结果犯的关键所在。就食品药品监管渎职罪所保护的法益看,其包括食品药品监管秩序和人民群众的生命健康,故本罪主体实施的违反食品、药品安全监督管理职责的危害行为,不但要侵犯监管秩序,还要侵犯生命健康。如果仅是侵犯监管秩序,不具备侵犯生命健康的危害结果的,则不能认定为构成本罪。
可资佐证的是,刑法修正案(十一)(草案)(下称《草案》)取消了现行刑法规定的“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”入罪条件,并通过列举具体入罪情形,将食品药品监管渎职罪由结果犯改为行为犯,由此扩大了入罪的范围,模糊了罪与非罪的界限,导致与刑事法律制度的明确性、稳定性、可预见性不符,阻碍了法律对行为指引作用的发挥。显然,《草案》的这一规定与食品药品安全工作确立的“建立健全容错纠错机制,依照监管事权清单,尽职照单免责、失职照单问责”的责任追究原则不尽一致。就此,刑法修正案(十一)最终取消了《草案》的这一规定,重新表述为“造成严重后果或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑”。
第二层:立足风险特殊性,区分监管责任与主体责任
第三层:立足前置法规定,区分违法与渎职犯罪
此外,食品安全法也没有将“未及时发现食品安全隐患”作为违法行为。食品安全法第109条第3款第4项规定,对“食品安全风险监测结果表明可能存在食品安全隐患的事项”的法定要求是“作为年度监督管理计划中的监督管理重点”;食品安全法第114条规定,食品生产经营过程中存在食品安全隐患,未及时采取措施消除的,县级以上人民政府食品安全监督管理部门可以对食品生产经营者的法定代表人或者主要负责人进行责任约谈。第117条规定,县级以上人民政府食品安全监督管理等部门未及时发现食品安全系统性风险,未及时消除监督管理区域内的食品安全隐患的,本级人民政府可以对其主要负责人进行责任约谈。据此,在作为前置法的行政法规范对于主体责任都未视为违法的情况下,不能直接将监管部门的监管行为入罪。
正是基于以上三方面的考虑,为确保科学制定、精准适用食品药品监管渎职罪,刑法修正案(十一)广泛吸纳了意见建议,恢复了食品药品监管渎职罪作为结果犯的定位,即将“造成严重后果或者有其他严重情节的”作为入罪基本条件,并在罪状中明确表述。同时也删除了“漏报食品安全事件”“未及时查处违法行为”“未及时发现隐患”等不符合食品药品安全风险特性及其科学治理的规定,体现了食品药品监管的科学规律。