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行政判决书
原告：何国文……
被告：江安县人民政府……
原告何国文与被告江安县市场监督管理局，被告江安县人民政府卫生行政管理行政处罚及行政复议一案，本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月3日公开开庭进行了审理，原告何国文，被告江安县市场监督管理局的分管负责人鲁晓鹏及委托代理人邓茂、张兴邦，被告江安县人民政府副县长樊尚君及委托代理人缪崇文、郭志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何国文向本院举证了下列证据，原告的身份证复印件及营业执照、食品经营许可证复印件，行政处罚告知书、《行政处罚决定书》、延长行政强制措施期限决定书复印件，行政复议受理通知书、《行政复议决定书》复印件，原告的食品柜照片影印件，一般缴款书复印件，部分《食品安全法案例注释版》案例复印件及网络下载资料。
被告江安县人民政府的质证意见同被告江安县市场监督管理局。
被告江安县市场监督管理局辩称：
二、操作台上发现已使用2/3的过期怡生园草莓味水晶光亮膏的定性问题。光亮膏属于生产蛋糕的必需添加品，原告在被发现前一直在正常经营，故被告认为其在生产的蛋糕中使用了该过期食品添加剂的认定并无问题。但是，因在行政处罚作出前对该问题未能进步调查取证，导致在行政复议时被江安县人民政府认定为证据不足，予以纠正，故对江安县人民政府在复议中作出的认定无异议。
三、本案结合新冠疫情的实际情况对原告进行了较大幅度的减轻处罚，既能显示行政机关依法行政，又体现了人文关怀，并无不当。《食品安全法》第124条对原告违法经营过期食品的行为的处罚规定是处以五万元以上十万元以下罚款。但是，处罚期间恰逢新冠疫情的影响，原告和很多经营者因疫情均遭受了损失，被告考虑到国家政策和原告的违法情节，充分行使自由裁量权对原告给予较大幅度的减轻处罚非常恰当，原告在诉状中称对其仅处罚1万元没有依据明显不正确。
综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，被告作出的行政处罚决定符合事实和法律规定，原告的诉讼请求依法应当驳回。
原告何国文的质证意见是，被告江安县市场监督管理局举证证据都是真实的。
本院对经原、被告举证、质证后的证据认证如下，对被告江安县市场监督管理局举证的证据，原告表示均具有真实性，涉案《行政处罚决定书》为本案被诉行政法律文书，认定其具有真实性和关联性，被告江安县市场监督管理局举证的其余证据均符合证据三性，本院予以采信。对被告江安县人民政府举证的证据，原告表示均具有真实性，涉案《行政处罚决定书》、《行政复议决定书》为本案被诉行政法律文书，认定其具有真实性和关联性，其余证据均符合证据三性，本院予以采信。对原告举证的照片复印件，被告认为是原告事后经重新摆放拍摄，原告亦当庭认可是执法检查几天后拍摄，里面的商品部分已自己饮用和销售，故该证据不能反映执法检查当天该货柜内所陈列商品情况，本院不予采信，对原告举证的网络下载判例及书籍复印件不属证据范畴，本院不予采用。对原告举证涉案《行政处罚决定书》及《行政复议决定书》均系本案二被告分别作出，具有真实性及关联性。对原告举证的其他证据二被告均表示无异议，本院予以采信。
被告江安县市场监督管理局在对本辖区内的食品安全例行检查过程中，发现原告经营的蛋糕店存在违法行为后，及时采取证据保全强制措施，后又对原告进行了调查，听取了原告的意见和辩解，进行了处罚前告知，进行集体讨论后作出本案行政处罚决定并依法送达原告，告知了原告的救济途径和行权期限，其执法程序合法。对原告摆放在其货柜内的两瓶谷粒多饮料，就其性质是属原告的自用饮品，还是待销售食品问题，本院认为：
首先，食品经营者将涉案两瓶谷粒多饮料临街陈列在其销售货柜内，该货柜中同时还陈列有其他同类的待售食品，原告该行为即是向社会公示销售，故原告将涉案两瓶谷粒多饮料陈列在其货柜内的性质为待售，本院对原告称该两瓶谷粒多饮料系自己饮用饮料的主张不予支持。
其次，《中华人民共和国食品安全法》所指的食品经营，是指食品经营者以营利为目的，并对外销售食品的全过程，销售行为包括待销售、正在销售和已销售，本院对原告主张其没有销售出去就不存在销售行为的诉讼主张不予支持，如果仅以销售结果来判断是否销售，显然不符合《中华人民共和国食品安全法》保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全的立法目的，故原告虽未实际将涉案两瓶谷粒多饮料销售出去，仍应按经营超过保质期食品的行为予以认定。
对原告认为其两瓶谷粒多饮料为库存食品，仅是没有及时清理，系违反《中华人民共和国食品安全法》第五十四条的诉讼主张，本院认为，对于库存食品的概念，应实行严格的文义解释，即仅指存放于食品仓库或存储区所存储的食品，而本案原告将涉案两瓶谷粒多饮料陈列在临街销售货柜中，显然不属于库存食品。
故被告江安县市场监督管理局认定原告违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定，系经营超过保质期食品的事实清楚，其依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定进行处罚适用法律正确。被告江安县市场监督管理局在认定原告使用超过保质期的食品原料生产食品，是凭经验推测而得出的结论，其证据不足，对此被告江安县人民政府在复议决定中已予以纠正，本院予以确认。
行政处罚决定作出后一经送达，即对外发生法律效力，非因法定程序予以撤销不能否定其效力，故本院对原告何国文请求退回行政罚款10000元的诉讼请求无法律根据，本院不予支持。
驳回原告何国文的诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。