完善标准和证据制度，以正当程序确保权利救济实效性
——张先著公务员录取资格案评析
本案争议的焦点及评析
本案的核心问题是芜湖市人事局以张先著体检不合格为由而不准予其进入考核程序的具体行政行为是否合法，不合法的话应否被撤销，张先著应否得到救济，以及其应当得到怎样的救济。
具体来说，可将本案的争议焦点归纳为如下几点：
（1）法院应否受理的问题；
（2）具体行政行为的合法性问题；
（3）关于体检报告的效力；
（4）证据的合法性、真实性和关联性审查问题；
（5）体检不合格的结论之性质；
（6）如何确保权利救济的实效性问题。
下面围绕这六个争议焦点进行评析。
（一）法院应否受理的问题
2003年，芜湖市新芜区人民法院受理了张先著诉芜湖市人事局取消公务员录取资格案，从而开创了法院受理“乙肝歧视”案件的先例，在社会上产生了广泛影响。这种社会影响是后来形成的一种客观事实，其意义值得给予正面的评价。
然而，在当初，围绕是否应当受理该案这一问题，也存在不同的观点。
1.是宪法诉讼还是行政诉讼的问题
但是，因涉及平等权问题而要求被侵权人进行宪法诉讼，这种理解仅限于宪法诉讼路径是畅通的情况下才具有可支持性。
在宪法诉讼远没有建立起制度和理论基础的背景下，主张宪法诉讼体现了一种担当，体现了人们的权利意识在增强，却不一定有助于系争问题的解决。
尤其需要指出的是，该案的判决书中并未援引宪法条文，也没有对原告有关宪法权利的主张予以回应，并未涉及“乙肝歧视”是否违宪的考量。从形式上看，该案的受理和判决都与“宪法诉讼”相差甚远，属于一般的行政诉讼。
2.是否该当行政诉讼受案范围的问题
只要侵权行为是未被法律排除可诉性的行政行为，当事人认为该行政行为侵犯了其合法权益的，就可以依法提起行政诉讼。
根据《国家公务员暂行条例》以及《国家公务员录用暂行规定》，芜湖市人事局作为当地招录国家公务员的主管行政机关，决定是否招录公务员属于其职权范围内的事情，其判断张先著是否符合招录标准的意思表示，属于行使职权的具体行政行为。
张先著认为该具体行政行为侵犯了其合法权益，依法提起行政诉讼，符合法院受理行政案件的一般标准，故而法院应当依法受理。
当然，本案的特殊性在于其涉及公务员招录问题。
涉及公务员的问题，往往容易与内部行为即1989年《行政诉讼法》第12条第3项规定的“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”相联系，故而法院受理的合法性还需要证成人事局判断张先著是否符合招录标准的录用行为不属于该项所列的内部行为，亦即“未被法律排除可诉性”。
在本案中，张先著尚未取得公务员身份，起诉时其身份是“一般公民”，符合法院受理行政案件的一般标准即可。换言之，行政机关作出是否招录某人为公务员的决定，不属于《行政诉讼法》上否定性受案范围的“奖惩、任免等决定”，“未被法律排除可诉性”。
如果着眼于当时《行政诉讼法》将兜底性受案范围表述为“侵犯其他人身权、财产权的”之局限性，那么，本案的受理的确也标志着行政诉讼受案范围得以扩大。
毕竟，不予录用行为所侵犯的不是具体的人身权或者财产权，说其不属于行政诉讼受案范围也不是完全没有道理。在这种意义上说，法院受理该案，为2014年《行政诉讼法》将兜底性受案范围的描述修改为“侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”提供了司法实践基础。
3.是民事诉讼还是行政诉讼的问题
有人认为，张先著应当以解放军第八六医院为被告提起民事诉讼，而不应当以芜湖市人事局为被告提起行政诉讼。这涉及对体检报告的性质和效力的认识问题，后面将设专题分别进行讨论，在这里仅指出责任归属问题，阐明选择提起行政诉讼的可支持性。
本案中，关于芜湖市人事局与医院之间的关系，存在不同的观点。
原告张先著认为体格检查工作由被告指定的医院完成，其行为性质应属行政委托关系。被告芜湖市人事局则认为，其依照有关规定，指定医院进行体格检查行为，是委托鉴定关系，而非行政委托关系，医院作出的体格结论是鉴定结论。芜湖市人事局在2004年4月15日提起上诉，依然主张其与体检医院双方应为“委托鉴定关系”，医院方面应对体检结果全权负责。
法院支持了原告的观点，认为芜湖市人事局委托解放军第八六医院进行体检应当属于行政委托关系。人事局以接受其委托的医院所出具的体检结论作为录用的依据，责任应当归属于芜湖市人事局。所以，以芜湖市人事局为被告提起行政诉讼具有法律依据，是值得支持的。
实质上，无论是属于行政委托关系，还是属于委托鉴定关系，从行政行为的角度来看，体检都是作出是否招录公务员的前提性或者基础性的要件。
只要行政机关基于该要件作出了行政行为，以行政机关为被告提起行政诉讼，在法律上都不存在障碍。
4.口头通知是否影响提起行政诉讼的问题
也有人对张先著是否能够提起行政诉讼存疑。
该问题的核心争点是：口头作出的通知是否是芜湖市人事局作出的行政决定。如果因为芜湖市人事局没有采取书面形式并将不予录取通知书送达张先著，故而以此为契机来探讨正当程序问题的话，那么，该讨论将会具有重要价值。虽然在当时的法规范中并没有规定招录机关是否应当对没有被录用的人员进行通知，更没有针对不予录取的决定明确要求说明理由的规定。
但是，由于张先著的综合成绩在报考的考生中排名第一，按照《国家公务员暂行条例》和《国家公务员录用暂行规定》所确立的择优录用的原则，通常情况下应当被录用，而现在因为体检结果的原因未被录用，按照正当程序理念就应当出具书面通知，并附以详细的理由说明。
这是该案间接反映出的一个值得深思的问题。对行政机关缺乏正当程序理念支撑的这种做法不予批判，却主张口头通知并不是具体行政行为，从而主张其不具有可诉性，这种观点是不可取的。
法院受理了这起案件，承认了芜湖市人事局对张先著作出的不予录用的口头通知是具体行政行为，具有可诉性。法院的做法值得肯定。
（二）具体行政行为的合法性问题
芜湖市人事局以张先著体检不合格为由而不准予其进入考核程序的具体行政行为是否具有合法性？
这是本案中争议的关键问题。
从行为主体来看，芜湖市人事局作为招录国家公务员的主管行政机关，具有行政主体资格。但是，关于乙肝病毒携带者不能被录用为公务员这种实体性权利限制，欠缺相应法律、法规和规章等法规范的明确规定。尤其是被告对笔试和面试皆第一名的原告作出不准予其进入考核程序的决定，不仅没有对不予录用进行充分的理由说明，也没有采取书面形式，而仅是口头通知。
但是，这并不能证明芜湖市人事局根据有关公务员录用的规范性文件所作出的取消原告录用资格的行政行为是合法的。被告主张，原告因身体不合格而被取消录用资格，但是，其所主张的判定原告身体不合格的行为是符合条件的医院医务人员作出，而非被告，被告无权改变医院的体检结论。
原告则指出，解放军第八六医院作为体检医院，无权作出法律上的评断，超越了职责范围，原告复检化验单为“一、五阳”，该种情形不符合体检标准中乙肝两对半检查不合格的规定，且依据《传染病防治法》的规定，乙肝病毒携带者被禁止从事的职业与原告报考的职位无关，医院作出的原告体检不合格的结论是不合法的。
综上，该体检标准的适用明显存在问题，即解放军第八六医院无视国家公务员身体健康标准，将“一、五阳”直接判定为不合格，而被告对此不予确认直接适用，构成适用体检标准的错误，并依据该体检结论作出取消原告录用资格的具体行政行为，缺乏事实根据及法律依据。
（三）关于体检报告的效力
本案中，体检报告的效力成为重要争议焦点。被告提举铜陵市人民医院关于原告的检验报告单、录用体格检查表，以此证明原告在该医院的体检结论为不合格以及复检发生的原因。原告对被告提举的该证据的真实性不持异议，但对其合法性提出质疑，认为该体检报告与复检中解放军第八六医院的体检结论存在差异，应不予采信。
本应当对鉴定结论内容的不科学性提出质疑，却提出所谓“合法性”质疑；这种质疑本来是不能成立的，法院却认为“原告的异议理由成立，应予采信。”很显然，这里存在对体检报告效力的错误认识。
如被告对原告的质疑予以辩驳所指出：该体检报告与复检报告同样均由所委托的体检医院作出，被告无权改变体检医院的体检结论。的确如此，应当如此。体检结论是基于医学专业知识和技能所形成，只能通过复检来证成或者证伪，而不能以行政命令予以改变。
正是基于对体检报告这种效力的尊重，原告在初检后请求复查，被告经向上级请示，同意原告参加复检。正如被告所主张，这种做法体现了对考生的人文关怀，从未对原告有恶意歧视的意识。
法院对两次体检的效力作出确认，初检在铜陵市人民医院，复检在解放军第八六医院，在复检体检须知第8条明确规定：本次检查为最终检查。被告同意原告与其他人员一起参加复检，且复检由芜湖市人事局与纪检监察部门共同组织，故此次的体检过程是真实合法的，应确认复检结果是有效证据。
这种确认是值得肯定的。然而，接下来法院所阐述的内容则值得商榷：“被告在行政程序中并未采用该份证据，依照最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条之规定，原告的异议理由成立，应予采信。”无论怎么分析，“原告的异议理由成立”这个判断都是无法成立的，法院为什么要支持这种没有道理的异议理由呢？关于证据审查的问题，后面设专题展开讨论，在这里仅强调，体检报告应当得到充分尊重。
本案中，初检报告与复检报告同样均由所委托的体检医院作出，都是合法的，都具有证明力，不能因为后者是“最终检查”而否定前者的合法性，亦不能以“被告在行政程序中并未采用该份证据”为由，而否定初检报告对“证明原告在该医院的体检结论为不合格以及复检发生的原因”之证明效力。复检为“最终检查”，被告在行政程序中依据复检结果作出行政决定，恰是正确行使权力的体现。
而且，初检报告和复检报告所揭示内容的不同，为我们反思体检制度中如何完善医疗机构委托机制提供了重要素材和契机。需要强调和确认的是，对于高度技术性、专业性和政策性的问题，须切实完善第三者咨询机构委托鉴定（咨询）机制，以为后续行政行为的作出提供合法、合理、科学、可信的基础或者前提。
（四）证据的合法性、真实性和关联性审査问题
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第54条规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正的分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”
法院对证据的合法性、真实性和关联性进行审查，有助于避免无关证据的干扰，简化案情，并且通过对非法证据的排除，保障公平和正义，实现程序正义和实质正义有机结合，避免或者减少错案。
本案的审理过程，体现了法院对证据质证的重视，总体来说是值得肯定的，也存在某些需要商榷的做法。
1.第一轮证据质证
如前所述，原告对初检结果真实性不持怀疑态度，但对其合法性提出质疑。这里存在一个悻论。初检报告中，原告的体检结果为“小三阳”，即急、慢性肝炎，属于《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》规定的不予录用的情形。如果这是真实的，那么，原告“在治愈或者排除传染病嫌疑前”，即便被告在其他方面存在所谓合法性瑕疵，依法也应当对原告不予录用（参见1994年《传染病防治法》第14条）。
更何况如前面所考察，初检报告同样具有合法性。原告随后申请了复检，被告安排原告等人前往指定的医院复检，此过程由芜湖市人事局和纪检部门共同组织，且复检体检须知规定：本次检查为最终检查，而最终检查的结果是“一、五阳”，即医学上不能当然认定为患有急、慢性肝炎的情况，不属于根据《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》规定的不予录用的情形。
复检结果与初检结果不一致，以作为“最终检查”的复检结果为准，本是理所当然的事情。然而，虽然复检结果是“一、五阳”，但是，复检医院的体检报告同样给出了“不合格”的结论。两次体检报告的结果是不同的，其结论却是相同的，都是“不合格”。
与此相对，被告对原告提举的证据《芜湖市第二人民医院检验报告单》二份、《皖南医学院弋矶山医院检验报告单》的合法性、真实性、关联性均提出质疑，认为这几次体格检查均非在招录国家公务员的程序中进行，与被诉具体行政行为无关，故对该组证据不予认可。
法院认为，该组证据并未在招录国家公务员的程序中提供和予以采用，其真实性无法验证，被告的异议理由成立，应予采信。可是，上述材料对于证明原告乙肝两对半检查中“一、五”均为阳性，与解放军第八六医院的检查结果误差较小，至少具有一定的参考价值。
2.第二轮证据质证
被告提交解放军第八六医院关于原告的检验报告单、录用体格检查表、关于体检不合格的证明，原告同样对其合法性提出质疑。该质疑是成立的，值得支持。
这是因为，《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》中明确规定了急、慢性肝炎属于不合格，但没有明确规定“一、五阳”是否属于医学上的急、慢性肝炎，而复检医院解放军第八六医院却直接以“一、五”阳性的体检结果作出了“不合格”的结论，却未加以进一步的说理论证。
如前所述，无论是鉴定委托关系还是行政委托关系，体检结论都将构成接下来作出行政行为的基础或者前提，而其自身的合法、合理、科学、可信是必不可少的。该证据虽具有合法性，但其关于体检“不合格”的内容是不真实的，故而是违法的。法院认为原告异议理由成立，不予采纳该证据。
被告提举的上述几组证据，其内容是真实的，程序是正当的，却因为不符合法律法规的规定而被不予采纳。这种证据排除规则既是值得肯定的，也是值得反思的。
3.第三轮证据质证
对原告自行在芜湖市第二人民医院和皖南医学院弋矶山医院进行体检出具的体检报告单，被告对其合法性、真实性、关联性均提出异议。法院认为，被告的异议理由成立，应予采信，其理由是该证据并未在招录国家公务员的程序中提供和予以采用，其真实性无法验证。
该判断在合法性和关联性上或许能够立得住，然而，对于该证据的真实性来说，这种对异议予以采信的证据规则有待商榷。
（五）体检不合格的结论之性质
本案中，医院作出的体检不合格的结论，与芜湖市人事局作出的具体行政行为是什么关系？如原告所指出，该医院作为体检医院，无权作出“不合格”的法律评断，其超越职责范围作出“不合格”的体检结论，成为被告作出具体行政行为的事实根据，故而体检不合格的结论可以视为具体行政行为的组成部分。
如被告所主张，根据复检医院的复检结论，原告由于身体不合格而被取消录用资格，被告是根据有关公务员录用的规范性文件作出的行政行为。但是，由于体检医院“不合格”的体检结论本身违反了《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》中的“不合格”标准，导致被告根据该体检“不合格”的结论所作出的具体行政行为构成违法。
如法院所指出：从被告提供的解放军第八六医院的检验报告单来看，乙肝两对半检查结论为“一、五阳”，对照《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》中的体检标准，关于乙肝两对半的检查不合格的情形均未规定“一、五阳”为体检不合格，且体检标准中关于肝功能检查如确认为慢性活动性肝炎患者，体检即为不合格的规定，此种情形体检报告及嗣后的证明中亦未予以确认，而解放军第八六医院以“一、五阳”这一体检标准中并未确认的情形来判定张先著体检不合格，违反了安徽省的体检标准规定，该结论应为无效的结论。
（六）如何确保权利救济的实效性问题
一般认为，本案最终判决结果是张先著胜诉，然而，当对照判决的具体内容时，却难免让人感慨于法院作出“确认”性判决有避重就轻之嫌。其实，法院作出该判决的内容体现了在当时背景下对各方利益的平衡。
首先，法院确认了被告作为招录国家公务员的主管行政机关，仅依据复检医院的体检结论就认定原告体格检查不合格，作出不准予原告进入考核程序的具体行政行为缺乏事实证据，依法应予撤销。
其次，法院以但书的形式阐明了被诉具体行政行为不具有可撤销内容的情形或者理由：一是2003年安徽省国家公务员招考工作已结束；二是原告报考的职位已由该专业考试成绩第二名的考生进入该职位。前者揭示了程序再开的不可能，后者表明了新的法律关系业已形成故而信赖利益须予以保护。将这两者用“且”联结起来，构筑了“事情判决”的坚实基础。
最后，故依法对原告其他诉讼请求应不予支持，确认被告取消原告进入考核程序资格的具体行政行为主要证据不足。
很显然，如何确保对原告的权利救济更具有实效性，使“张先著们”能够通过提起行政诉讼而得到实实在在的权利救济，这是摆在理论界和实务界的共通课题。
案外的收获与对案件的反思
需要说明的是，本案对原告个人的权利救济确有不到位，但是作为全国首例“乙肝歧视”案，经媒体曝光后引起社会的大讨论。《乙肝歧视第一案与宪法救济》《“乙肝歧视”：来自宪法的拷问》《为乙肝病原携带者“平反”？》《以1.2亿名乙肝携带者名义1611名公民提起诉讼》等一系列研究成果和新闻报道，推动或者影响了《传染病防治法》等法规范的修改，对中国社会发展，尤其是对《公务员录用体检标准（试行）》等就业体检标准的完善发挥了较大的促进作用。
1.《传染病防治法》等法规范的修改
全国首例“乙肝歧视案”产生的一个积极效应，就是推动《传染病防治法》等法规范朝着更好地保护合法权益的方向修改。
如前所述，本案中法院没有涉及当事人的宪法性权利保障问题，既没有援引宪法的规定作为说理依据，也没有对规范性文件展开审查，更没有将宪法规定作为裁判依据。但是，本案竟然被视为“中国乙肝歧视第一案”，为改善乙肝患者平等就业权利提供了契机。
例如，1989年《传染病防治法》第14条规定：“传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，在治愈或者排除传染病嫌疑前，不得从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。”
2004年《传染病防治法》第16条在确认上述规定的基础上明确规定：“国家和社会应当关心、帮助传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，使其得到及时救治。任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。”
与此同时，全国多个省份修改了招考公务员禁止录用乙肝病毒携带者的有关规定，国家人事主管部门进一步统一了国家公务员体检录用标准，国家有关部门专门作出规定，在公民入学、就业体检中不得要求乙肝项目检测。例如，人事部、卫生部印发《公务员录用体检通用标准（试行）》（国人部发〔2005〕1号）第7条规定：“各种急慢性肝炎，不合格。乙肝病原携带者，经检查排除肝炎的，合格。”
这就为分类、科学应对乙肝病原携带者保护问题提供了支撑。2007年5月发布的《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》明确规定：用人单位在招工时不得进行乙肝检测。当年发布的《公务员体检操作手册》明确“大三阳”为合格，初检无须查乙肝。
2.让反歧视与防控风险共同造福人类
国家有关部门的某些措施走向另一个极端，明令禁止甚至设置罚则来惩处乙肝项目检测行为。例如，2007年《就业服务与就业管理规定》规定：“用人单位违反本规定……将乙肝病毒血清学指标作为体检标准的，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以一千元以下的罚款。”
《卫生部办公厅关于进一步规范乙肝项目检测的通知》（卫办政法发〔2011〕14号）规定：“各级各类医疗机构在就业体检中，无论受检者是否自愿，一律不得提供乙肝项目检测服务。”
反歧视的视角是重要的，国家有关部门一定要回应社会舆论。但是，必要的检测是要做的，检测是为了排除风险；只要有传染的风险，就要慎之又慎；没有风险，就要坚决阻止任何的歧视，并要依法予以惩处。
3.体检标准制度尚待完善
本案中，被告未录取原告为公务员，尽管其一再辩称“从未对原告有恶意歧视的意识”，但是，其所作所为还是被视为“乙肝歧视”。归根结底，除了观念本身的问题外，体检标准制度的不完善是其要因。
无论是一般的企事业单位，还是国家机关，为了实现各自的职能目的，其必须享有人事选择权——种依据一定标准和资格要求选择录用人员的权利。我国《国家公务员录用暂行规定》要求公务员必须是“身体健康”，这个标准具有充分的合理性，与宪法上的就业、劳动机会均等有关规定并不相悖。
问题是如何让“身体健康”的具体要求与“正常履行职责的身体条件”相一致。这也是本案为体检标准制度的完善提出的课题。
4.合法规范运营机制的倡导
2014年《行政诉讼法》修改，增设了规范性文件附带审查制度，这对于解决像本案中围绕被告作出具体行政行为所依据的规范性文件效力的争议问题，具有重要意义。
5.让案例分析回归其本来的定位
本案中法院判决根本没有涉及宪法问题，也没有涉及乙肝歧视问题，却被作为“宪法司法化”的路径分析素材，冠以“中国乙肝歧视第一案”，等等，助长了案例分析中的好大喜功，在一定程度上消解了案例分析之架桥理论和实务并推动法治建设稳步前进的应有作用。